我国民事证据制度的过去与现在（上）

【出处】中国民商法律网
【关键词】民事证据制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、我国民事证据制度的演化轨迹及特征刻画

　　（一）、试行法中的证据制度

　　我国1982年试行《民事诉讼法》受前苏联模式的影响较大，在证据制度上确立了超职权主义的模式。法院包揽诉讼中的证据，当事人无真正意义上的举证责任，当事人陈述成为诉讼资料的来源之一，当事人的辩论对法院无拘束力，其处分权也受到极大的限制。比如，1982年《民事诉讼法（试行）》第55条第2款规定：“以上证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据”。此一规定完全否定了当事人对事实和证据的处分权和辩论主义原则的作用。证据只有经过查证属实才能作为定案根据，这一规定只有在双方当事人就此发生实质意义上的争议时才能适用，否定了当事人对事实和证据的处分权，实际上就否定了当事人在证据和事实领域的主体地位。《民事诉讼法（试行）》第56条第2款规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地收集和调查证据”。也就是说，法院为了查明客观真实，有权也有义务调查取证，而这一调查取证权是无所不包的，是始终存在的，是无任何范围上的制约的，也不必要当事人提出调查取证的申请。法院的调查取证权在该立法模式的支配下无疑具有全面性、主动性、职权性和无条件性。这几个特性合在一起，注定当事人在诉讼程序和证据制度中，既无证明案件事实的诉讼责任，也无必要进行调查取证。调查取证似乎天然地与当事人格格不入，似乎完全是法院职权范围内的事情。这种术语上的影响甚至在现今也还存在。现今我们每每谈及调查取证，似乎不言而喻就是指法院调查取证，当事人收集证据的活动似乎就不能称为调查取证。1984年8月最高人民法院发布的《关于贯彻执行民事诉讼法（试行）若干问题的意见》第4节关于“证据问题”的解释说明中，说了一段非常典型的超职权主义的话：“证据是查明和确定案件事实真实情况的根据。掌握充分、确凿的证据，是正确处理案件的基础。全面、客观地收集和调查证据，认真地审查证据，准确地判断证据，对于提高办案质量具有特别重要的意义”。这一段话有两个要点：一是明确查明案件客观真实是法院办案的最高目标，是确保案件质量的根本和基础。二是，法院为了实现这一崇高的任务，有全面调查取证的义务和职责。实际上，这两个问题是一物之两面，是紧密地联系在一起的。二者之间具有因果关联。可见，作为新中国第一部民事诉讼成文法的《民事诉讼法（试行）》在证据理论和证据规范上，所遵循的完全是前苏联的一套，完全是为计划经济服务的。这样一种证据模式和诉讼结构，和市场经济发展的内在需要是冰炭不容的，是完全不能并存的。

　　（二）、现行法中的证据制度及其局限

　　1978年十一届三中全会的召开，将市场经济的机制和因素引入中国的经济活动之中。一些反映市场经济规律的程序规则和证据规则逐渐产生，民事诉讼法的修订被提上议事日程。1991年民事诉讼法修订后颁布实施。这一部民事诉讼法在证据制度上对原试行民事诉讼法作了一些修正。这些修正主要表现在以下四个方面：

　　第一，改变了当事人举证责任方面的规定，立法在规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”之后，接着规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。这两款规定相结合，可知立法上对原来要求的法院负责全面查证的制度作出了调整。法院的诉讼任务已经从全面查证向全面核证转化。法院原则上已不具有调查取证的职权或责任。至少法院的依职权调查取证已经不处在主导地位。但是，这一规定和调整并没有完全否定法院的调查取证权和查证义务。该法在以上两款中间还规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。这充分说明，法院在一定条件下还有调查证据、收集证据、获取证据的职权。只是，相对试行民事诉讼法而言，现行民事诉讼法极大地缩小了法院查证的范围。法院查证范围缩小了，或者法院查证的职权弱化了，同时便增强了当事人的举证责任。当事人对自己的事实主张有责任提供证据。这就是所谓的举证责任制度。举证责任制度第一次被引入我国诉讼法制中，举证责任制度的确立，引起了我国民事诉讼结构以及诉讼制度的深层变化。这种变化从另外一个方面佐证了举证责任制度在整个诉讼体制中的杠杆作用与核心作用。

　　第二，增加了对证据的质证制度和质证程序。修订后的民事诉讼法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。而试行民事诉讼法仅规定证据应当“出示”。在证据出示制度之后加上一个证据的质证，其意义是深远的。因为“出示”仅仅贯彻了公开原则，而“质证”则将对抗制因素引入诉讼程序中。在质证制度的运作中，当事人的诉讼主体地位获得了呈现，当事人由传统上的诉讼客体变成了现代意义上的诉讼主体。不仅如此，质证制度的确立，为我国民事诉讼体制的进一步改造，以及对证人交叉询问制度的引进，都奠定了立法上的基础。

　　第三，现行民事诉讼法规定了对视听资料的审核程序。视听资料在1982年试行民事诉讼法中就被确立为一种证据形式。这在三大诉讼证据制度中还是首次，具有领先地位。但是，试行民事诉讼法仅仅规定了视听资料这种证据形式，而没有就视听资料这种证据形式的真伪判断以及证据力大小作出规定，因而不无欠缺。修订民事诉讼法意识到了这个问题，专门增加一条第69条规定了对视听资料的审核判断程序。该条规定：“人民法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据”。这一规定具有技术性意义。除了表明客观真实理念在这种证据形式中无例外地起作用外，较之其它证据形式，别无更多的伦理色彩。

　　第四，扩大了证人的范围，规定“单位”可以作为证人。这在修订民事诉讼法第70条有明确规定。这一条自身在学理上是有争论的，争论的焦点在于单位作为一个抽象的人格体或法律拟制物能否感知案件事实，能否作为证人出庭作证？这一点与我们的讨论无关，故略而不论。与我们这里讨论相关的，主要是前述两点。这两点，一方面说明当事人的举证责任被强化了，法院的查证职权被弱化了，另一方面说明证据的审核应当使用当事人的对抗机制。这两点具有同等重要的意义。这说明，我国现行民事诉讼法相对试行民事诉讼法在证据制度的构建上确实进步了许多。这种进步表明现行民事诉讼法在一定程度上反映了市场经济发展的内在需要，具有一定的发展潜力。

　　但是，由于该法在通过的时候，我国尚未正式提出以市场经济为主体的经济发展模式，所以该法在诉讼结构以及证据制度的基本规定上均没有实质性的突破，因而不可避免地带有时代的局限性以及计划经济的深刻烙印。主要地看，我国现行民事诉讼法所确立的证据制度以及证据程序模式存在着这样几个弊端：

　　第一，在证据制度的理念上，“客观真实”仍被奉为最高乃至惟一价值追求。客观真实作为诉讼价值之一，各国皆有，非我国独然。但问题在于，如果把客观真实既作为诉讼理念又作为证明标准，则必然会发生诉讼体制畸形化的流弊。其流弊的集中表现便是过分强调法官的职权作用，贬低当事人的诉讼主体地位。因为立法者如果要求司法者在每一个案件中都查明客观真相，否则不得下判，即使下判也要作为错案予以纠正，则必然加重司法者查证责任，司法者对于案件事实的证明不能不负起最终的责任。法官成为证明的主体，法官负有证明责任。该责任尽管与败诉风险不相关，但却与司法责任相联系。这样一种责任就不能不赋予法官以超职权化的职权。法官查证成为审案中的重要任务。为了完成这种任务，法官需要花去绝大部分的工作时间。法官审案基本上成为法官查案。法官的审判权在查证权的笼罩下行使，查证处在矛盾的主要方面。在这个意义上，法官与警察呈同构状态，民事与刑事呈同构状态，法官被赋予了外在于审判权的行政权和侦查权。这是法官的异化，同时也是诉讼的异化。

　　《民事诉讼法》第2条在规定其任务时就开宗明义地要求：“保证人民法院查明事实，分清是非”。整个一部民事诉讼法都是为了这个核心任务而建构的。例如，《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。统观民事诉讼法的全部规定，立法者在法律规范的设置上使用“应当”或“可以”字样的居多，而使用“必须”字样的则非常鲜见。这充分说明立法者对该原则的重视。所谓“以事实为根据”，说的就是以客观事实为根据，而这个客观事实是寄托于法官的职权调查基础之上的。该法第13条规定的处分原则也是相对性的处分原则，当事人的处分权必须服从于法院的审判权，受审判权制约和监督。当事人处分事实或证据，只有在接受法院审查许可后才能产生法律后果。其根本原因也在于客观真实和依法办案的要求。同时检察院也可以对法院的民事审判活动进行监督。这在民事诉讼法第14条中也是作为民事诉讼一项基本原则加以规定的。甚至法院调解也要“在事实清楚的基础上，分清是非”才能进行。民事诉讼法第85条对此有所规定。所有此类的规定，都说明我国现行证据制度是以客观真实的追求为最高价值和诉讼理念的，其他的诉讼价值，如效率性和公正性等等，都是第二位的价值甚或不成其为价值目标。客观真实的保障机制就是法院的职权调查。所谓超职权主义模式实根源于此。

　　第二，在举证模式上采用的是“当事人举证为主，法院查证为辅”原则，而这个原则不具有可操作性。举证责任制度在西方国家乃是一项与诉讼后果相挂钩的诉讼制度。当事人未尽举证责任要直接承担败诉风险或败诉后果。这种后果的现实可能性被认为是举证责任制度的本质内容。实行这种意义上的举证责任制度，即可证明其诉讼模式是当事人主义。因为处分权主义和辩论主义被认为是当事人主义诉讼模式的核心内容和本质特征。两大法系国家诉讼模式上所具有的一致性也正在于此。它们之间的区别主要在于诉讼规则和证据规则的运作方式。我国民事诉讼法从我国国情出发，没有规定完整意义上的当事人举证责任制度，而是吸收了举证责任制度中的主要内容，即如果案件事实真伪不明，应当由承担举证责任的当事人承担败诉后果，法院并不负其后果责任。但是，法院不得因此而袖手旁观，而必须承担其协助当事人举证的责任。这可以看成是法院的帮助职责。这是法院的审判义务。所以，根据我国现行法所规定的举证责任制度，当事人提供证据的责任可以由法院协助完成，因而减轻了原本应负的责任。有一种观点认为，我国的举证责任制度仅仅规定了行为责任而没有规定结果责任，这是有误解成分的。恰恰相反，我国民事诉讼法规定了结果意义上的举证责任，而没有规定完整意义上的行为责任。结合我国国情和当事人的平均诉讼水平来看，我国民事诉讼法的这种规定应当说是合理的，也是符合实际的。某种意义上甚至可以认为这种立法模式有其先进性。但问题在于当事人举证和法院查证之间的界线不明。首先何为“客观原因”？立法上未作界定。从司法实践中看，这里的“客观原因”，惟有托付给法院具体定夺，斟酌决定。这便不能不扩大法官的自由裁量权，法官可以视情形决定是否存在“客观原因”。法官的这种裁量权，一方面可以说是必然地具有的，立法上无法将所谓的客观原因全部明确地列举，另一方面又为法官任意司法，任意决定是否动用职权调查手段留下了余地和空间。后一种情况的出现未必是坏事，但它的正面作用的发挥是以司法公正、法官公正以及程序公正为前提条件的。否则，这一条规定从积极的方面看恰为司法腐败、致使双方地位不平衡提供了条件和便利；从消极方面看，则为法官推诿调查取证职责寻找到了合法的借口。在我国目前的司法环境中，此一规定的任意性是显而易见的，其实践中的负作用也是非常明显的。所以对此一规定应作否定性评价。其次，何为“认为------需要”？显然，人民法院认为审理案件需要，是一种主观性非常强的弹性规定，这无异于授权法官对此做出任意性解释，以法官的“认为”作为其行使职权或履行职责的终极依据，其基础之脆弱性是可以想见的。所以，这两种情况结合起来看，该条款的规定只能视作为对法院的授权性规范，而不是义务性规范。既然如此，所谓“人民法院应当调查收集”便有立法上的瑕疵。此外，该条款并没有将当事人的申请作为法院调查取证程序性要件，也缺少对法院行使职权之制约。

　　第三，现行民事诉讼法缺少对当事人取证权利和取证程序的规定。程序制度和证据制度是一个有机联系的整体和体系。各种证据制度之间应当互相响应，相互说明，共同作用。如前所述，现行民事诉讼法强化了当事人的举证责任，弱化了法院的查证职责。这样一种变动应当在审前程序中体现出来。但是，现行法中关于审前程序的规定依然是试行民诉法的旧内容，它所规定的主要是法院调查取证的程序，而没有就当事人及其诉讼代理人如何调查收集证据作出详细的、明确的规定。这就产生了立法上的脱节。当事人的取证程序成为立法上的真空地带。当事人的取证权利如果缺少程序保障，则必然影响他们切实地、有效地履行举证责任。举证责任制度如果没有取证权利制度的配合，则必定是空洞的强加。

　　第四，现行民事诉讼法没有就证据规则作出应有的规定。证据规则是证据制度中的重要组成部分。缺少证据规则的证据制度是可操作程度极低的证据制度。现行证据法沿袭试行民事诉讼法，仅就原件、原物规则、公证文书的效力推定规则、调查取证规则等数项证据规则作出规定。但仅此尚不够。实践表明，还有大量的证据规则需要上升到立法高度。比如传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、数量证据规则、证据价值衡量规则、非法证据排除规则等等，均需作出明文的规定。

　　（三）、第一次司法解释中的证据制度：1992年7月14日

　　民事审判方式改革代表着先进的司法实践，它是最活跃的因素，并没有因为立法的滞后性而停止探索的步伐。最高法院对各地各级法院在审判方式改革中通过尝试出现的做法，经过总结，以司法解释的形式予以发布，从而进一步指导全国的民事审判工作。全国民事经济审判工作便在一个新的起点上继续探索前进，继续尝试新的有效的做法。从这个意义上来说，我国的民事证据立法是一个实践性立法，是由实践为龙头而带动起来的立法。这是程序立法和证据立法的科学道路。最高人民法院首先于1992年7月14日发布《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，在该《意见》中，最高人民法院对证据制度作了进一步细化或推进。这种细化或推进主要表现在两个方面：

　　其一，进一步细化和明确了人民法院调查取证的范围。该《意见》第73条就此作出了规定：“人民法院负责调查收集的证据包括：（1）、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）、人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）、当事人提供的证据互相矛盾、无法认定的；（4）、人民法院认为应当由自己收集的其他证据”。应当肯定，最高人民法院的这个司法解释具有一定的进步意义，因而它成为各地法院制定地方性证据规则的蓝本，影响很大。但是这个司法解释并没有对民事诉讼法中有关内容作出根本性突破，只是将立法中法院调查的两种情形细化为四种情形，增加了“鉴定、勘验”和“互相矛盾”两种情形。但是，该司法解释并没有改变法院调查取证的启动程序，法院依然可以依职权主动调查证据而无需当事人的申请。同时该司法解释保留了“客观原因”以及“法院认为”等这样的弹性极大的概念或术语，使得法院对于调查取证权的行使依然享有高度的裁量权。可以说，司法解释较之立法规定弊端依然存在。不仅如此，该司法解释还认为在证据互相矛盾之时法院应当调查取证。这一司法解释相对立法规定来说不仅无进步，反而是退了一步。因为，按照立法规定，在双方当事人的举证互相矛盾、法院无法认定之时，并没有要求法院依职权调查证据。法院在这种情形下完全可以依举证责任制度作出判决。司法解释既然要求法院依职权调查证据，这无异于否定了举证责任制度的裁判功能。

　　其二，该《意见》首次设立了举证时限制度。其第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定”。举证时限制度在我国的出现可谓首次，该司法解释可以视为举证时限制度的萌芽或雏形。既然是萌芽或雏形，那当然存在着一些弊端。这主要表现在两个方面：一是没有规定法定的举证时限，仅有指定的举证时限。法定时限应当是指定时限的制度性前提，没有前者怎么能谈得上后者呢？如果仅仅有指定时限，举证时限制度则仅仅增大法官的自由裁量权而已。二是没有规定举证时限制度的法律后果。举证时限制度的实质意义在于过了举证时限必将产生不利后果。如果不规定逾期举证的法律后果，举证时限制度必将犹如空设，毫无实际意义。因此之故，该条规定仅仅为后来的审判方式改革奠定一个举证时限制度方面的基础而已。

　　（四）、第二次司法解释中的证据制度：1998年6月19日

　　如果说1992年的《意见》在改造我国民事证据制度方面有了一点意识，那么，事隔六年以后的最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年6月19日颁布），则有了系统改造我国民事证据制度的明确目标。该《规定》共有6个部分，39条，其中有2个部分专门就证据问题作了规定，涉及证据问题的条文多达22条，占二分之一强。这说明，我国民事审判方式改革主要是围绕证据制度的改革进行的，证据制度的改革取得了丰硕成果。该《规定》中确立的许多重要制度，经过实践证明其具有可行性后，都将经过理论化的整理变为证据法中的内容。该《规定》在以下几个重要的方面引人注目，表现出了特色：

　　1、确立了举证须知制度。

　　2、人民法院应当告知当事人有举证的义务。

　　3、在法院调查收集证据和当事人举证方面，明确规定当事人举证申请制度。当事人有客观原因不能自行收集证据，必须提出法院调查取证的申请并提供证据线索。这相对以往的立法或司法解释来说显然是一大进步。

　　4、明确规定法院查证不了的，仍由当事人负举证不能的后果。

　　5、规定了证据交换制度。在审前阶段，如果案情比较复杂、证据材料较多，法院可以组织当事人交换证据。证据交换制度的确立具有深远的意义。

　　6、明确规定了质证的程序，并明确未经质证的证据不能作为定案的根据。

　　7、规定了法院对证据的认证要求及程序。

　　8、规定了当事人补充举证制度。

　　9、规定了对证据的审核和认定制度。在这一方面，司法解释迈的步子较大。

　　10、规定了证据力的判断制度。

　　11、规定了不能单独作为认定案件事实的根据的情形。

　　12、规定了证人不到庭作证对当事人的不利后果。

　　13、规定了举证妨碍制度。

　　由上可见，现行证据制度虽然存在着诸多缺陷，需要随着市场经济的发展和司法实践的需要进一步加以完善，进一步细化，但是它正随着审判方式改革逐步走向成熟，一系列代表市场经济发展最新要求和内在规律的证据制度，如雨后之笋，正破土而出。

　　（五）、关于民事诉讼证据的若干规定：迈入二十一世纪的证据解释专集

　　2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过、2001年12月21日最高人民法院公告公布、并将自2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，是我国第一部专门规定证据内容的规范性文件。该规范文件的颁行，从证据立法的视角言，可以说它具有填补空白的意义。因为，我国自古以来从来就没有一部单独的证据规范。新中国建立以后，有关证据方面的规定都分散地规定在诉讼法一起，而缺乏专门的证据法规范。最高法院通过的关于证据方面的司法解释也不可谓少，但也没有出台过一部专门的证据解释。近年来，立法部门非常重视证据法的制订工作，学理界也开展了草拟证据法稿子的努力。从目前实践需求来看，在我国制定专门的证据法，恐怕是一个不可避免的趋势，这也是完善我国市场经济条件下法律体系的一个必然选择。证据立法对确保司法公正也富于意义。最高法院有鉴于这种实践需求，审时度势，及时出台了这部《证据解释》。该《证据解释》的问世，在一定意义上说，为我国将来的证据立法奠定了一个雏形，提供了一个大致的框架。当然，从内容上说，该证据解释还不可能涵盖证据立法的全部方面，比如说，它没有规定证据制度的基本原则，没有规定证据立法的价值目标，也没有规定大量的证据规则。同时，由于现行诉讼法的制约，它在许多方面还不可能添补证据制度的空白或盲点。比如说，当事人的取证权利及程序保障、取证手段及其使用程序等等，都是证据立法中的极其重要的问题，民诉法对此未加规定，该《证据解释》对此也未置一词。这一方面反映该《证据解释》对现行立法的从属性和受制性，另一方面也体现出它的局限性和创新上的有限性。

　　最高法院能够及时出台该《证据解释》是很不容易的。一方面，也是最为重要的方面，它得益于近年来民事证据法学的独立化研究。如果没有民事证据法学于近期的如火如荼般的研究和开拓，要出台该证据解释是有理论上的困难的。有许多问题，比如举证时限、证据交换、优势证明标准、非法证据排除规则等等，尽管也有经验的成分，但主要是比较研究的成果体现。原来大家都知道，我国每每谈证据法，主要是或首先是谈刑事证据法，民事证据的内容是“附带”在刑事证据中一并论及的，民事证据的独立性不强，具有个性的因素也不多。比如说，对证据的收集调查，刑、民皆一样，在审判阶段，都由法院负其全责；证明标准都是“案件事实清楚、证据确凿充分”。近年来，随着市场经济的发展，民事诉讼的价值目标和刑事诉讼开始分道扬镳，民事证据的特殊性也鲜明地呈现出来。正是在这种背景下，民事证据法学的独立化研究全面地开展起来了。研究的许多成果都体现在最高法院的《证据解释》中。但是，尽管如此，理论与实践相比，仍然是灰色的，实践始终走在理论的前头。十多年前，我国就开始了所谓的审判方式改革。审判方式改革的核心课题是证据制度的完善，比如，举证责任的当事人化，法院查证职能的淡化，举证、质证和认证的规则与程序的建设等等，无不成为改革的中心问题。作为这种改革的成果，上至最高法院下至各地方法院，都纷纷制订出了相应的证据规范和证据方面的程序规范。这些成果，体现出了我国法官的创造性智慧和积极努力、用心探索的精神。无疑，它们是极可宝贵的财富，决不可等闲视之。这些成果的积淀，成为最高法院此一《证据解释》的又一理论来源和规范基础。以后的任务应当是，用理论和实践相结合的方法，参照各国证据法制，对该证据解释的内涵进行充分地阐释和发挥，同时也要把它当作一个理论耙子，对它进行批判性研究。这样有利于将来的证据立法。本文企望能在这两方面同时作出努力。

　　最高法院的此一《证据解释》共分6大部分，83条。这六大部分分别是：当事人举证、人民法院调查收集证据、举证时限与证据交换、质证、证据的审核认定、其他。这六个部分涉及到证据的调查收集、提供、对质和辩驳、法院对证据的审查判断等证据运行的全过程。从制度创新的视角言，该《证据解释》较为系统地确立了一系列有内在原理贯穿着的市场经济条件下的新型证据制度，如举证责任、举证时限、证据交换、对立质证、优势证据标准等等。这既是对近些年来审判方式改革经验的一个系统总结，又为将来证据立法奠定了一个良好的基础。正是在这些新型制度中，我们可以明显地感受到该证据解释所出现的一些新特征。这些新特征在原来的证据制度中是没有的或者说是不明显的。主要地看，有两点是值得注意的，也是指导该证据解释的基本指导思想和价值取向。这就是：一为当事人的主导性；二为证据制度的效率性。强调了当事人的主导性，淡化了法院在证据制度中的作用和功能，摆正了当事人和法院在证据领域中的角色和地位，使我们看到，证据制度绝不是像以前那样被狭隘地看作为法院使用的证据制度，建立证据制度的出发点绝不是法院如何查证、如何调查证据，证据制度绝不是以法院为中心而建构的，证据制度的使用主体首先是当事人及其诉讼代理人，其次才是法院和其他诉讼主体。证据制度是当事人用来捍卫自己合法权益的法律武器，只是在次要的意义上，它才是法院用来裁判案件的法律准绳。这里的主次关系是非常明显的。市场经济和对抗制诉讼、诉讼民主性都要求证据制度应以当事人为中心。我们评价该司法解释，也要以此作为重要的价值指标。在这方面贯彻得越好，就越说明我们的证据制度规定的科学、合理、有生命力、前后具有一贯性。从该解释中可以看出，当事人在证据制度中的中心位置是获得体现的。比如，该解释强调了当事人对证据在诉讼中的出现负有主要的责任。当事人举证为主，法院查证为辅，而且即便是法院查证，一般情况下，法院也不主动进行，而是在当事人有举证的愿望以及有举证的方向性和目标性的前提之下，才启动其查证职权的。当事人成为法院发动职权的钥匙和阀门。这既是对法院无所不包的职权的一个有力限制，也是当事人主导诉讼之原则的一个重要表现。诉讼，包括当事人的诉讼行为、代理人的诉讼行为、法院的审判行为，还有其他诉讼法律关系主体的行为，都要围绕着当事人自己的诉讼意愿进行。诉讼程序在此意义上成为当事人意愿的一个展开过程。再比如，该解释规定，当事人可以自行委托鉴定人提供自己的鉴定结论，鉴定权不再由法院垄断，这不仅强化了当事人的举证手段，更重要的意义在于当事人可以在相同的水平线上，在鉴定领域与法院的职权鉴定进行抗衡了，在鉴定这个一直被奉为法院专权的诉讼空间，出现了一个当事人这个另外的诉讼主体。笼罩在鉴定上空的神秘感顿时化为乌有。再比如，举证时限和证据交换，当事人可以商量确定举证时限，当事人可以决定是否要进行证据交换。对于对自己不利的事实主张和证据资料，当事人可以通过自认权将它们从法院的审判权中排除出去，这种自认对法院行使审判权可以起到拘束作用，法院不得透过现象看本质，自行否认这种与客观事实相背离的自认行为，在此意义上，诉讼中的真实性完全奠基在当事人的主观愿望之上。当事人能够主导案件事实的真实性，能够划定法院审判权的范围，这不能不认为是诉讼民主的体现，是私法自治的体现，是权利本位的体现。这无疑代表着一种进步，这绝不能简单地解释为法院在推卸审判责任。但是，不能不指出，该证据解释在贯彻当事人主导原则方面，做得不够彻底，说的具体一点，在当事人主导有义务性主导和权利性主导两个方面。现在过多地强调的是义务性主导方面，或者看上去是权利性主导，但实质上是义务性主导。比如，举证时限的确定，当事人可以商量确定，看上去是强调了当事人对诉讼程序和诉讼进程的控制性，但实质上，这也是一种诉讼义务，因为你不商量确定时间，法院马上确定一个更短的时间。证据交换也是如此，上面所列举的其它的大多如此。鉴定是一个例外。更重要的不是这个，而是当事人主导权的根本性短缺或关键性空白。这集中体现在当事人及其诉讼代理人调查收集证据的权利及其程序保障上。权利义务的一致性，是法律应恪收的一项基本原则。在证据法中也不例外。我们在强调当事人举证责任、强调当事人及时举证、强调当事人合法收集证据、强调当事人当庭质证等等，都是在不断地给当事人进行诉讼增加压力和紧迫感，这种压力和紧迫感之消解，需要有诉讼资源上的充分动力。如果一方面给当事人加压，另一方面又不放开对其权利的配套规定，这在实质的效果上与排斥当事人诉讼或者驱赶当事人出诉讼领域呈同构意义。比如说，证据制度要求当事人负举证责任，但当事人用什么手段来确保该责任之履行呢？也就是说，当事人及其诉讼代理人如何取证呢？这个问题在该证据解释中没有获得应有的解决。当事人及其诉讼代理人缺少查证权和查证的程序保障。这个方面的阙如，必然制约着当事人主导原则的真正贯彻，到最后，法院主导的老做法又会沉渣泛起。这一点在诉讼效率价值目标的设计上也有同样的体现。由于篇幅，这里不再赘述。以下准备就证据解释中若干具有重要意义的课题进行分别探讨。

　　二、证据裁判主义的真正确立

　　《证据解释》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。这一规定包含四层含义：其一，法院裁判案件有三个中心任务，一是认定事实，二是适用法律，然后根据事实和法律作出裁判；作为法院适用法律的基础只能是事实，而不能是任何别的东西；正是事实，成为司法三段论中的核心之核心。其二，认定事实是法院之权，法院行使审判权中的一个必然含义就是认定事实。认定事实既可以由职业法官进行，也可以由外行法官进行，还可以由职业法官和外行法官混合地进行。但无论由什么样的审判组织进行，认定事实的诉讼任务在本质上是一致的，包含在这个过程中的思维规律和逻辑法则并无二致。其三，法院认定事实，所依赖的中介只能是证据，离开证据，法院不得认定事实。但是，证据究竟为何物？历史上人们对它的认识是不一致的。在神明裁判制度下，水审、火审、鳄鱼审的结果曾被当作证据，作为裁判之依据；宣誓的行动以及宣誓的人数曾被当作是证据，也作为裁判之根据；决斗的结果也可以是证据；诸如此类，证据可谓形式繁多矣。但近、现代诉讼制度和证据制度所说的证据，乃迥别于此前一切所谓证据，它不是指别的，而专指事实。正是将证据界定为事实，落实为事实，现代证据制度才有了革命性的含义，才有了理性主义的光芒，才有了种种证据制度和证据规则之发达。如果将证据说成是“根据”，那前面所说的各种形式皆为“根据”；如果说证据是“事实”，那就将近现代证据制度与以往一切唯心主义的证据制度判然划分过来了。在此意义上，我们可将证据从广义上分为两种证据，一是理性证据，即以事实为内容和归属的证据；一是非理性证据，即以事实外的因素为内容的证据。“以事实为根据，就是以证据为根据”，这一论断，只有在将证据的内容界定为事实的前提下才是正确的。这样，以事实为根据终究还是以事实为根据，在这个判断中没有增添任何内容。其四，法院根据证据所认定的事实，是仰赖于证据之网的事实，是“网上的事实”，而与自然界客观存在的事实，即“镶嵌于自然经脉中的事实”，至少在概念上、在观念上不可划上等同之号。把这两种事实分别开来，是整个证据法赖以产生的基本出发点。证据法所要做的工作，整个地说来，根本地说去，就是做两件事：第一件事，也是第一步骤，就是把法律事实与客观事实在观念上分离开来；第二件事，也是第二步骤，就是努力把所形成的法律事实与客观事实合起拍来。第一件事实质上就是把法律事实从自然界“拣”起来，第二件事实质上就是要求这个被“拣”起来的事实与客观事实相符合。前者为证据法努力之量，后者为证据法努力之质。无论是英美证据法还是大陆证据法，其内容无非由这两个方面综合地构成的。

　　以上这四层含义加在一起，就是所谓证据裁判主义。真正意义上的证据裁判主义，说的是由理性的裁判者，按照理性的证据法，获得对争议事实的肯定性认识，从而据此作出判决的诉讼原则。所以，证据裁判主义在严格意义上理解，乃是一种将近现代诉讼制度区别于前近代诉讼制度的一个分水岭。在证据裁判主义下，司法的理性程度获得了极大的提高；司法的文明性得到了空前的强化；司法的准确性有了明显的增长；司法裁判的说服力和人们对裁判的信仰也获得了前所未有的、飞跃式的进步。正是有了证据裁判主义，一切诉讼外的非理性因素、偶然性因素，诸如司法外权力、威势、暴力、蛮横、专断、为所欲为等等，都被排斥于事实认定的空间之外，证据成为这些非理性因素的天然屏障。从这个意义上说，依证据司法，是司法独立、司法不受干预的一个有力武器。正是有了证据裁判主义，诉讼审判中任何落后的、野蛮的、幼稚可笑的、令人瞠目的、反理性的、反文明的、反科学的裁判方式，一概被扫除进了历史的垃圾桶里。

　　证据裁判主义是一项基本的诉讼原则，各现代国家都一致地奉行无疑，不实行证据裁判主义的诉讼制度，不能称之为真正意义上的现代诉讼制度，其相应的证据制度也不能不带有落后、野蛮的因素，这些因素无疑是现代国家应予摒弃的。为什么说现代国家一定以实行证据裁判主义为标志呢？根本的原因就在于证据裁判主义是理性主义的表现，认可了这一点，就认可了人类摆脱自然之束缚、从而成为征服自然的主人之观念。这就是人本主义的思想，这种思想表现在诉讼领域，就意味着认定事实方法的根本性变革，就意味着裁判者被赋予了自由的属性，也意味着认定案件事实有了科学的根据。而正是这科学的根据，成为司法公正的核心要素。

　　证据裁判主义在任何诉讼领域都实行着，刑事诉讼中定罪量刑离不开证据，行政诉讼中对具体行政行为合法性的判断离不开证据，民事诉讼中对民事权利义务的判断也离不开证据。我国三大诉讼法均表明，实行证据裁判主义是一个共通性原则，这反映了我国诉讼制度和司法制度的进步性和文明性。但它们之间基本原则的一致性并不意味着证据制度的完全等同。三大诉讼所针对的、所要解决的纠纷之性质是极不相同的，它们所产生的法律后果也有很大区别，因而它们对证据制度的具体内容的需求也显有差异。比如说，证明责任的负担主体以及负担方式便有所不同，证明标准也有所区别，由此所形成的证据规则及证据程序也有分别。正因如此，对着三大证据制度应当分别加以规定，这也是证据裁判主义的进一步要求。我们以前谈证据，均不分三大诉讼之区别，这就为立法带上了简单主义的弊端，也为司法带上了武断主义的色彩。最高法院的此一《证据解释》为我国证据制度和证据立法的分别展开铺开了一条常识性路径。这是证据裁判主义的进步，也是昭示证据裁判主义更深层含义的表征。

　　各国的诉讼制度不同，所形成的证据制度也有所不同。现代各国诉讼制度主要有对抗制和职权制的对立，这两大诉讼制度现在也出现了趋同的倾向性。这是诉讼规律在现代社会和现代历史阶段的体现。但由于历史的缘故，这两种对立性的诉讼模式目前依然存在，而且在发挥着重要的导航作用。我国目前正处在市场经济条件下和中国国情的作用下的诉讼制度和证据制度塑造阶段，可以说正处在历史和现实的十字路口，正处在英美模式和大陆模式的十字路口。对抗制下的证据制度重证据的可采性规则，职权制下的证据制度重证据的调查、判断和监督的程序。我国应当如何设计证据法的内容呢？这便是证据裁判主义所必须研究的课题。结合不同的诉讼模式设定具体的证据内容，这也是证据裁判主义的要求之一。

　　案件中出现的事实可谓纷繁复杂，变化万端。但大致分开来，无非有程序事实和实体事实、主要事实和次要事实、直接事实和间接事实、与定性有关的事实和与定量有关的事实、与案情有关的事实和与人的品性有关的事实、具有最终意义的事实和具有临时意义的事实等等，不同的事实对证据有不同的要求。比如，有的事实，如有保全必要的事实，有的国家可以用宣誓这种主观性表白代替客观事实的证据。再比如说，对程序性事实，在大陆法国家仅要求说明即可，而不要求有严格的证明。诸如此类，不一而足。对不同的事实，提出不同的证据要求，也是证据裁判主义的内涵之一。

　　证据裁判主义在我国具有独特的意义：首先它要求任何人进行诉讼，都要有证据意识。进行诉讼就是运用证据进行诉讼，离开对证据的运用，诉讼就会变成一种毫无意义的游戏。证据意识是自我意识和理性意识的结合。强化了证据意识，就是强化了当事人的自主意识，就是强化了当事人对诉讼程序和诉讼内容的控制、处分、支配意识，同时也强化了当事人对诉讼结果的承担意识、责任意识。把当事人的主体精神和诉讼过程以及诉讼结果联系起来、融合起来的纽带，就是证据。如果当事人从证据领域自觉、不自觉地退出，实际上就是使自己游离于诉讼之外，产生了隔岸观火的非证据意识。正因如此，最高法院的《证据解释》开篇第一章就规定了“当事人举证”。当事人举证，用证据说话，用证据说服法官，几乎成了当事人进行诉讼惟一重要的事情。诉讼法的中心在此，证据法的中心更在此。证据不仅在诉讼领域才产生了它的重要性。在诉讼之前，纠纷发生以后，当事人就开始为了诉讼的目的而忙碌于证据的收集与保全，诉讼未来，证据先行。所以，《证据解释》中规定了证据的诉前保全制度。与财产保全一样，证据保全也有诉中保全和诉前保全两种。证据保全，除了司法性质的保全外，还有非司法性质的保全，如公证机关进行的保全便是。再往前推，当事人在进行民事交易的时候，就要一只眼看着交易的实体内容，另一只眼看着交易不成以后的诉讼。这另一只眼所注目的焦点，除解决诉讼的方式和管辖外，就是证据问题。比如说，当事人在订立合同之时，就要考虑到对方有无权利或授权的证据，对方有无责任能力的证据，见证人的证据，公证的证据，证据责任的负担，“一式两份、各持一份”用来对质的证据，修改合同注明为意思表示真实的证据，等等。再向前看，实体法的立法者在规定实体法内容的时候，也就自觉、不自觉地考虑到了证据问题。比如举证责任的配置问题、证明标准问题、证据形式问题等等。这些问题成为实体立法时必然要考虑的有机内容之一。实体法之所以要规定这些内容，一个根本的原因就是为民事主体将来发生纠纷时打官司做好准备。由此可见，证据裁判主义引伸出的含义一直到实体法领域。实体法上对证据的规定、民事交易时对证据的规范、发生诉讼时对证据的收集和使用，这个漫长的领域，都为证据裁判主义这一根红线所覆盖。如果不实行证据裁判主义，就不可能有理性的实体立法、理性的实体交易、理性的诉讼活动。正是证据裁判主义，把实体法、诉讼前的程序法以及诉讼法连接起来了。从这个意义上可以说，证据法既是诉讼法的证据法，也是实体法的证据法，还是既非诉讼、也非实体领域的证据法。证据法是一个综合性的法律部门，正是在此意义上，我们说，证据裁判主义是一个综合性的、跨领域的法律原则。

　　其次，证据裁判主义要求我们改变被告人总是败诉方的先入为主的观念。是原告败诉还是被告败诉，不取决于谁先起诉，谁占有诉讼中的主动，而在于以证据予以“包装”的案件事实。

　　再次，证据裁判主义要求法官在认定事实之时，完全以证据为根据，而不得以同情心、情理、猜测、估计、大概齐等非证据因素认定事实。

　　最后，它要求裁判者对其做出的裁判充分而详尽地阐述理由。如前所述，证据裁判主义在不同的审判组织结构下有不同的内容表现形式。在复合制审判组织的陪审团制度下，证据裁判主义的内容多体现为证据可采性规则，而在单一制审判组织下，证据裁判主义则更多地侧重于证据程序方面的内容。我国采后者。证据裁判主义要求我国的法官对证据的调查克尽主动性、全面性、客观性、中立性的职守，要求他们对裁判的理由和心证形成之过程，毫无保留地、周密圆熟地阐释清楚。这样做的目的，是为了对事实认定的法院行为实施证据法上的制约。英美法证据制度的制约性体现在前，大陆法及我国证据制度的制约性体现在后。无论制约在先还是制约在后，无非是证据裁判主义的体现。正因如此，在我国，庭审笔录和卷宗材料就显得至关重要，因为正是在庭审笔录中，当事人的证据活动得到全面展现，而上级法院对下级法院的证据制约即以此为据。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。