检察机关贯彻“两个证据规定”的几个问题

【出处】《中国检察官：司法实务版》2011年第1（上）期
【关键词】检察机关；贯彻；“两个证据规定”
【写作年份】2011年


【正文】

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《非法证据排除规定》（以下称《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下统称“两个证据规定”），在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定，为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障，也对检察机关办理案件提出了更高的要求。在检察机关办理案件中，应当严格贯彻有关法律和司法解释的规定。以下就如何理解、贯彻“两个证据规定”的问题，谈些粗浅看法。

　　一、适应法律不断完善的需要，注意观念的更新

　　律师法修改之后，对检察机关办理案件，尤其是收集、运用证据的能力提出了新的要求，但因为刑诉法没有修改，所以实际操作起来，基本上没有太大变化。“两个证据规定”出台之后，有些法院已经开始依照这两个规定来启动非法证据的排除程序。这就使检察机关必须思考如何才能更好地依法收集、运用证据。按照全国人大的立法规划，明年刑诉法修改，需要进一步与律师法和“两个证据规定”所规定的原则和基本内容衔接起来，因为现在刑诉法的有关规定与律师法和“两个证据规定”尚存在着不协调、不一致。随着法律修改完善，将会对检察机关办理案件收集、运用证据提出新的更高的要求。

　　法律不断完善对检察机关办理职务犯罪的影响，可能表现在许多方面：比如说律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的限制会越来越少，现在依照刑事诉讼法可以派侦查人员在场，有的在实践中还通过监听会见时的谈话来获取证据，将来这些都会有所规范和限制；又比如，贪污贿赂犯罪主要是靠讯问来获取证据，现在许多主要依靠连续讯问，刑诉法修改会规范讯问取证的程序，对讯问时间、地点将可能有所限制，这些都可能成为问题；再如，随着非法证据排除规则的确立，特别是新修改的刑诉法出台之后，翻供的现象可能会越来越多。另外，对检察机关来说，过去大量证据掌握在检察机关手里，但将来刑诉法和律师法衔接之后，律师介入的时间提前了，可以查阅案卷和证据材料，这样一来检察机关的证据优势就不再存在。随着法律的修改完善，程序性问题的争议在法庭上将来也会越来越多，包括非法证据排除问题。过去法庭审理的重心都是实体性的定罪量刑问题，将来一些程序问题可能会成为法庭争议的焦点。这些都要求，反贪污贿赂部门应当转变观念，适应法律修改、完善的要求，不断提高收集、运用证据的手段与水平，以确保办案质量。

　　首先，要做到打击犯罪与保障人权并重。在案件办理中，应当全面收集有罪与无罪证据。实践中，有的办案人员忽视无罪证据的收集。例如，别人给犯罪嫌疑人送了九千块钱，别人小孩结婚的时候犯罪嫌疑人送去了七千块钱加上一个玉佩，总体价格与那人送他的差不多，办案人员只是记载了别人给他送东西的事实，他还给别人东西的事实都没有记载。这样收集证据，是十分危险的，很容易导致冤假错案。

　　其次，要做到实体公正与程序公正并重。程序的价值在于保证实体价值的实现。同时，诉讼程序本身还有它的独立价值，即程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神。这些是不依赖于实现实体而存在的，其本身就是社会正义的一项重要内容。公正的刑事诉讼程序，譬如，依法收集证据、保障辩护权、排除非法证据等，一方面直接体现司法活动的民主和人权精神，体现“看得见”的正义，同时会使案件的处理客观公正，更容易平衡当事人心理，使社会冲突更容易消除。因此，程序公正不单纯是手段，而且也是重要的目的本身。随着刑事诉讼法的不断完善，程序问题在诉讼中的地位越来越凸显，将来在法庭上与程序性问题有关的争议可能会超过实体性问题，包括非法证据排除问题。这也必须引起检察机关的高度重视。

　　再次，要确立证据收集、审查判断都要以法庭审理时的标准为标准的观念。“两个证据规定”的出台，实际上确立了以法庭审理的标准作为审查判断证据的标准。就是说，侦查、审查起诉活动中对证据的收集、审查、判断，都应当围绕法庭审理对证据标准的要求去考量、办理和操作。例如，在办理贪污贿赂案件中，证据的收集运用大体可以划分三个大的阶段。即如果这个案子之前是纪检监察部门办理的，之前有一个证据收集和审查判断的过程，然后移交给反贪污贿赂部门，侦查终结后移送给审查起诉部门，再由公诉部门起诉到法院。在这里，纪检监察阶段是一个环节，之后的侦查和公诉整个检察阶段是一个大的环节，然后再到法庭，法庭审理阶段是一个环节。从这个角度来讲。不管之前经过哪些环节，最后都要到法庭。这需要办案人员换位思考。就是说，在收集、审查判断证据的时候，一定要考虑将来律师会怎么对这个证据进行质证，法官会怎么考虑这个证据。因为在侦查阶段收集、审查判断证据就是为将来公诉在法庭上使用做准备的。因此，办理案件需要按照法庭审理的标准去审查判断证据。当然，这个法庭不只是法官的法庭，是控辩裁三方的法庭，是适用法律的法庭，其中包括检察机关的活动在内。因此，树立以法庭审理所要适用的证据标准来作为收集和审查判断证据的标准的观念是十分重要的，也是正确理解、贯彻两个规定的基本前提。

　　最后，应当注意收集其他证据，树立不依赖口供的观念。要重视口供，但不能依赖口供，更要重视口供以外证据的收集。贿赂案件的证据通常是口供，但也不是所有的贿赂案件只有口供。除了口供之外还有日记、账册、银行记录等。这些都是非常重要的证据。也就是说，除了口供以外，可能还会挖掘到其他的证据。另外，应当很好的利用污点证人，还应当与量刑建议等衔接起来，运用法律和政策鼓励犯罪嫌疑人认罪。此外，应当充分运用技术侦查手段。如利用公安机关的技术手段，运用心理测试检查等。还应当重视同步录音录像，尤其是要注意做到全程同步录音录像。如果讯问过程的合法性发生争议，全程同步录音录像就是有力的证据，若只能拿出一个片段，在法庭上就会十分被动。

　　二、准确理解证据排除的范围，正确适用证据排除

　　证据排除，在“两个证据规定”中都有涉及，但排除所考虑的因素不同，标准不同，需要准确理解。

　　证据排除分为两大类：一是以侵犯公民权利或有碍审判公正的手段收集的证据；二是虽然不侵犯公民权利，但却属于违反收集证据或法律对该证据本身的有关规定，难以担保真实性，依照关联性规则、最佳证据规则、意见证据规则等应予排除的证据。具体包括三种情况：

　　首先，非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。根据《非法证据排除规定》，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。非法言词证据，不仅可能导致证据虚假而形成冤错案，更重要的是刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权。强调非法言词证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的言词证据真实与否，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。因此，采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段取得的言词证据，不论是否具有真实性，都必须予以排除。

　　其次，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。物证、书证在属性和形式上都不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言词证据，一般情况下，不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证手段上的瑕疵也不会直接侵犯公民的基本权利。正因为如此，对于非法取得的物证、书证等实物证据，在多数国家一般是可以采纳的，只有采纳这些物证、书证可能导致审判不公时，才予以排除。我国基本上也采取了这一立场。根据《非法证据排除规定》，只有在同时具备以下情形时，才排除非法取得的物证、书证：（1）物证、书证的取得明显违反法律规定；（2）该违法可能影响公正审判；（3）该违法不能予以补正或者作出合理解释。

　　最后，违反有关规定收集，内容存在虚假可能，难以保证客观性、真实性的证据，不能作为定案的根据。这类证据不一定是用非法的手段来取得的。有的证据来源不明、违反有关收集程序的规定、收集程序存在重大疑点不能排除，难以保证其真实性；有的证据系由不具有作证资格或作证条件的人提供，或者虽然具有作证资格但其提供了超出本人感知情况以外的情况。排除这类证据，主要是为了保证定案证据的真实性，而不是为了保障被取证人的基本人权。因此，这类证据，如果能够补正或作出合理解释，可以担保真实性的，是可以采用的。

　　关于证据排除，有几个具体问题需要说明：

　　一是公民通过非法的途径获得了某个证据，后该证据材料又经过办案机关依法收集，是否需要排除。对这个问题，“两个证据规定”都没有明确规定。按照证据排除的一般原理。这类证据是不应该排除的。因为非法证据排除规则是为了控制、规范国家公权力，为了防止公权力的滥用，而不是针对公民个人的行为。这与民事诉讼不同。在我国民事诉讼中，用法律禁止的手段取得的材料，或者通过侵犯公民合法权益获取的材料，不能作为证据使用。原因是，为了维护自己的私权去侵犯他人的合法权利而获得证据，这是不允许的。

　　二是“毒树之果”问题。例如，刑讯逼供获得了口供，又通过口供获取了证据线索，后来通过合法的途径把证据收集到了，这个证据是我们通常理论上讲的“毒树之果”。“毒树之果”在“两个证据规定”中也没有规定。尽管前面的口供是非法的，但后来的证据是依法收集到的，程序并不违法，如果其真实性能够担保，理应可以采纳。

　　三、正确理解有关规定对证据的要求，做好证据材料转化工作

　　在检察机关办理职务犯罪案件中，证据材料的转化问题十分重要。应当正确理解有关规定对证据的要求，依据证据法理论，做好证据材料转化诉讼证据的工作。

　　（一）特殊手段获取的证据的转化问题

　　特殊手段获取的证据情况比较复杂。一种是技术手段，如监听、监控、秘密拍照、秘密录音录像等。对于通过这些手段获得的材料，实践中通常采取的做法，一种是在公开场合下的监听、监控、录像、录音，可以作为证据来用。例如，大街上，广场上，一些酒店等公共活动场所，以往在审判实践上运用了很多这样的录音录像，包括银行的监控和交通监控录像等。另一种是在私密的场合，比如监听电话通话，在住宅安装窃听器，或者在已经入住的酒店房间里安装窃听设备。对这类证据，依照有关规定，是需要转化的。不过，根据《办理死刑案件证据规定》第35条规定，侦查机关通过特殊侦查措施获取的物证、书证及其他的证据材料，经过法庭查证属实之后可以作为定案的根据，法庭不公开特殊侦查措施的过程和方法。根据该规定，对于这类证据，无需再进行转化，只要法庭确认经过特殊手段取得的材料是真实的，就可以作为定案的根据。

　　另一种特殊手段是诱惑侦查。诱惑侦查也是一种非常规的侦查手段。诱惑侦查在我国法律没有规定，“两个证据规定”中也没有明确规定。从世界其他国家的规定来看，诱惑侦查主要适用于毒品犯罪、有组织犯罪、涉黑犯罪和制造假币等犯罪。贪污贿赂犯罪能不能用诱惑侦查？多数国家都是不允许的。对此的考虑有二：一是人性的弱点。每个人都有人性的弱点，若是国家公权力机关诱惑一个人犯罪，他本来可能没有犯罪意图，结果诱惑使他实施了犯罪，是不合适的。二是如果允许对贪污贿赂犯罪进行诱惑侦查，就有可能被党派斗争所利用。在我国，多数学者认为，办理贪污贿赂犯罪不应使用诱惑侦查。

　　（二）证据材料的归类问题

　　对于有关机关移交的某些材料，需要根据其特征进行证据归类。就是说，检察机关接受移交的某些材料后，需要按照刑诉法的规定把它归入某一个证据种类中。例如案件来源。案件来源应该怎么归类，它属于哪种证据种类？笔者认为，如果案件来源是有关公权力机关制作的，与证明案件事实有关联，对解决案件的定罪量刑有意义，应当属于书证；如果它与解决定罪量刑的问题没有任何关系，就不是证据。再有就是证明材料或工作说明。有些办案机关移交过来的材料中可能附带着一些工作说明或证明材料。如果这些材料所反映的内容是与争议的事项有关，同待证事实有关联，从理论上讲也应属于是公文书，属于书证。当然，对这种书证的证明价值大小应当非常慎重地判断。有的书证证明力大，有的书证证明力小，有的书证可能就没有证明价值。这是办案机关在审查判断证据时需要严格把握的问题。也就是说，证据有没有证明力与某一材料能不能作为证据进入诉讼程序是两个不同的问题。还有就是辨认笔录的归类问题。辨认笔录需要根据辨认主体的不同而纳入不同的证据种类中。此外，全程同步录音录像应当属于哪个证据种类？这主要取决于录音录像用什么进行证明和所要证明的问题是什么。如果以其固定犯罪嫌疑人供述和辩解；证明犯罪嫌疑人在侦查阶段讲过这样的话，那么录音录像就是犯罪嫌疑人供述或辩解：如果以其固定讯问过程的信息来证明讯问的程序是不是合法，那么录音录像就属于视听资料。“两个证据规定”中所说的播放讯问的录音录像，指的是视听资料意义上的录音录像，因为它证明的是讯问过程的合法性问题。^

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《非法证据排除规定》（以下称《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下统称“两个证据规定”），在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定，为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障，也对检察机关办理案件提出了更高的要求。在检察机关办理案件中，应当严格贯彻有关法律和司法解释的规定。以下就如何理解、贯彻“两个证据规定”的问题，谈些粗浅看法。

　　一、适应法律不断完善的需要，注意观念的更新

　　律师法修改之后，对检察机关办理案件，尤其是收集、运用证据的能力提出了新的要求，但因为刑诉法没有修改，所以实际操作起来，基本上没有太大变化。“两个证据规定”出台之后，有些法院已经开始依照这两个规定来启动非法证据的排除程序。这就使检察机关必须思考如何才能更好地依法收集、运用证据。按照全国人大的立法规划，明年刑诉法修改，需要进一步与律师法和“两个证据规定”所规定的原则和基本内容衔接起来，因为现在刑诉法的有关规定与律师法和“两个证据规定”尚存在着不协调、不一致。随着法律修改完善，将会对检察机关办理案件收集、运用证据提出新的更高的要求。

　　法律不断完善对检察机关办理职务犯罪的影响，可能表现在许多方面：比如说律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的限制会越来越少，现在依照刑事诉讼法可以派侦查人员在场，有的在实践中还通过监听会见时的谈话来获取证据，将来这些都会有所规范和限制；又比如，贪污贿赂犯罪主要是靠讯问来获取证据，现在许多主要依靠连续讯问，刑诉法修改会规范讯问取证的程序，对讯问时间、地点将可能有所限制，这些都可能成为问题；再如，随着非法证据排除规则的确立，特别是新修改的刑诉法出台之后，翻供的现象可能会越来越多。另外，对检察机关来说，过去大量证据掌握在检察机关手里，但将来刑诉法和律师法衔接之后，律师介入的时间提前了，可以查阅案卷和证据材料，这样一来检察机关的证据优势就不再存在。随着法律的修改完善，程序性问题的争议在法庭上将来也会越来越多，包括非法证据排除问题。过去法庭审理的重心都是实体性的定罪量刑问题，将来一些程序问题可能会成为法庭争议的焦点。这些都要求，反贪污贿赂部门应当转变观念，适应法律修改、完善的要求，不断提高收集、运用证据的手段与水平，以确保办案质量。

　　首先，要做到打击犯罪与保障人权并重。在案件办理中，应当全面收集有罪与无罪证据。实践中，有的办案人员忽视无罪证据的收集。例如，别人给犯罪嫌疑人送了九千块钱，别人小孩结婚的时候犯罪嫌疑人送去了七千块钱加上一个玉佩，总体价格与那人送他的差不多，办案人员只是记载了别人给他送东西的事实，他还给别人东西的事实都没有记载。这样收集证据，是十分危险的，很容易导致冤假错案。

　　其次，要做到实体公正与程序公正并重。程序的价值在于保证实体价值的实现。同时，诉讼程序本身还有它的独立价值，即程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神。这些是不依赖于实现实体而存在的，其本身就是社会正义的一项重要内容。公正的刑事诉讼程序，譬如，依法收集证据、保障辩护权、排除非法证据等，一方面直接体现司法活动的民主和人权精神，体现“看得见”的正义，同时会使案件的处理客观公正，更容易平衡当事人心理，使社会冲突更容易消除。因此，程序公正不单纯是手段，而且也是重要的目的本身。随着刑事诉讼法的不断完善，程序问题在诉讼中的地位越来越凸显，将来在法庭上与程序性问题有关的争议可能会超过实体性问题，包括非法证据排除问题。这也必须引起检察机关的高度重视。

　　再次，要确立证据收集、审查判断都要以法庭审理时的标准为标准的观念。“两个证据规定”的出台，实际上确立了以法庭审理的标准作为审查判断证据的标准。就是说，侦查、审查起诉活动中对证据的收集、审查、判断，都应当围绕法庭审理对证据标准的要求去考量、办理和操作。例如，在办理贪污贿赂案件中，证据的收集运用大体可以划分三个大的阶段。即如果这个案子之前是纪检监察部门办理的，之前有一个证据收集和审查判断的过程，然后移交给反贪污贿赂部门，侦查终结后移送给审查起诉部门，再由公诉部门起诉到法院。在这里，纪检监察阶段是一个环节，之后的侦查和公诉整个检察阶段是一个大的环节，然后再到法庭，法庭审理阶段是一个环节。从这个角度来讲。不管之前经过哪些环节，最后都要到法庭。这需要办案人员换位思考。就是说，在收集、审查判断证据的时候，一定要考虑将来律师会怎么对这个证据进行质证，法官会怎么考虑这个证据。因为在侦查阶段收集、审查判断证据就是为将来公诉在法庭上使用做准备的。因此，办理案件需要按照法庭审理的标准去审查判断证据。当然，这个法庭不只是法官的法庭，是控辩裁三方的法庭，是适用法律的法庭，其中包括检察机关的活动在内。因此，树立以法庭审理所要适用的证据标准来作为收集和审查判断证据的标准的观念是十分重要的，也是正确理解、贯彻两个规定的基本前提。

　　最后，应当注意收集其他证据，树立不依赖口供的观念。要重视口供，但不能依赖口供，更要重视口供以外证据的收集。贿赂案件的证据通常是口供，但也不是所有的贿赂案件只有口供。除了口供之外还有日记、账册、银行记录等。这些都是非常重要的证据。也就是说，除了口供以外，可能还会挖掘到其他的证据。另外，应当很好的利用污点证人，还应当与量刑建议等衔接起来，运用法律和政策鼓励犯罪嫌疑人认罪。此外，应当充分运用技术侦查手段。如利用公安机关的技术手段，运用心理测试检查等。还应当重视同步录音录像，尤其是要注意做到全程同步录音录像。如果讯问过程的合法性发生争议，全程同步录音录像就是有力的证据，若只能拿出一个片段，在法庭上就会十分被动。

　　二、准确理解证据排除的范围，正确适用证据排除

　　证据排除，在“两个证据规定”中都有涉及，但排除所考虑的因素不同，标准不同，需要准确理解。

　　证据排除分为两大类：一是以侵犯公民权利或有碍审判公正的手段收集的证据；二是虽然不侵犯公民权利，但却属于违反收集证据或法律对该证据本身的有关规定，难以担保真实性，依照关联性规则、最佳证据规则、意见证据规则等应予排除的证据。具体包括三种情况：

　　首先，非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。根据《非法证据排除规定》，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。非法言词证据，不仅可能导致证据虚假而形成冤错案，更重要的是刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权。强调非法言词证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的言词证据真实与否，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。因此，采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段取得的言词证据，不论是否具有真实性，都必须予以排除。

　　其次，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。物证、书证在属性和形式上都不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言词证据，一般情况下，不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证手段上的瑕疵也不会直接侵犯公民的基本权利。正因为如此，对于非法取得的物证、书证等实物证据，在多数国家一般是可以采纳的，只有采纳这些物证、书证可能导致审判不公时，才予以排除。我国基本上也采取了这一立场。根据《非法证据排除规定》，只有在同时具备以下情形时，才排除非法取得的物证、书证：（1）物证、书证的取得明显违反法律规定；（2）该违法可能影响公正审判；（3）该违法不能予以补正或者作出合理解释。

　　最后，违反有关规定收集，内容存在虚假可能，难以保证客观性、真实性的证据，不能作为定案的根据。这类证据不一定是用非法的手段来取得的。有的证据来源不明、违反有关收集程序的规定、收集程序存在重大疑点不能排除，难以保证其真实性；有的证据系由不具有作证资格或作证条件的人提供，或者虽然具有作证资格但其提供了超出本人感知情况以外的情况。排除这类证据，主要是为了保证定案证据的真实性，而不是为了保障被取证人的基本人权。因此，这类证据，如果能够补正或作出合理解释，可以担保真实性的，是可以采用的。

　　关于证据排除，有几个具体问题需要说明：

　　一是公民通过非法的途径获得了某个证据，后该证据材料又经过办案机关依法收集，是否需要排除。对这个问题，“两个证据规定”都没有明确规定。按照证据排除的一般原理。这类证据是不应该排除的。因为非法证据排除规则是为了控制、规范国家公权力，为了防止公权力的滥用，而不是针对公民个人的行为。这与民事诉讼不同。在我国民事诉讼中，用法律禁止的手段取得的材料，或者通过侵犯公民合法权益获取的材料，不能作为证据使用。原因是，为了维护自己的私权去侵犯他人的合法权利而获得证据，这是不允许的。

　　二是“毒树之果”问题。例如，刑讯逼供获得了口供，又通过口供获取了证据线索，后来通过合法的途径把证据收集到了，这个证据是我们通常理论上讲的“毒树之果”。“毒树之果”在“两个证据规定”中也没有规定。尽管前面的口供是非法的，但后来的证据是依法收集到的，程序并不违法，如果其真实性能够担保，理应可以采纳。

　　三、正确理解有关规定对证据的要求，做好证据材料转化工作

　　在检察机关办理职务犯罪案件中，证据材料的转化问题十分重要。应当正确理解有关规定对证据的要求，依据证据法理论，做好证据材料转化诉讼证据的工作。

　　（一）特殊手段获取的证据的转化问题

　　特殊手段获取的证据情况比较复杂。一种是技术手段，如监听、监控、秘密拍照、秘密录音录像等。对于通过这些手段获得的材料，实践中通常采取的做法，一种是在公开场合下的监听、监控、录像、录音，可以作为证据来用。例如，大街上，广场上，一些酒店等公共活动场所，以往在审判实践上运用了很多这样的录音录像，包括银行的监控和交通监控录像等。另一种是在私密的场合，比如监听电话通话，在住宅安装窃听器，或者在已经入住的酒店房间里安装窃听设备。对这类证据，依照有关规定，是需要转化的。不过，根据《办理死刑案件证据规定》第35条规定，侦查机关通过特殊侦查措施获取的物证、书证及其他的证据材料，经过法庭查证属实之后可以作为定案的根据，法庭不公开特殊侦查措施的过程和方法。根据该规定，对于这类证据，无需再进行转化，只要法庭确认经过特殊手段取得的材料是真实的，就可以作为定案的根据。

　　另一种特殊手段是诱惑侦查。诱惑侦查也是一种非常规的侦查手段。诱惑侦查在我国法律没有规定，“两个证据规定”中也没有明确规定。从世界其他国家的规定来看，诱惑侦查主要适用于毒品犯罪、有组织犯罪、涉黑犯罪和制造假币等犯罪。贪污贿赂犯罪能不能用诱惑侦查？多数国家都是不允许的。对此的考虑有二：一是人性的弱点。每个人都有人性的弱点，若是国家公权力机关诱惑一个人犯罪，他本来可能没有犯罪意图，结果诱惑使他实施了犯罪，是不合适的。二是如果允许对贪污贿赂犯罪进行诱惑侦查，就有可能被党派斗争所利用。在我国，多数学者认为，办理贪污贿赂犯罪不应使用诱惑侦查。

　　（二）证据材料的归类问题

　　对于有关机关移交的某些材料，需要根据其特征进行证据归类。就是说，检察机关接受移交的某些材料后，需要按照刑诉法的规定把它归入某一个证据种类中。例如案件来源。案件来源应该怎么归类，它属于哪种证据种类？笔者认为，如果案件来源是有关公权力机关制作的，与证明案件事实有关联，对解决案件的定罪量刑有意义，应当属于书证；如果它与解决定罪量刑的问题没有任何关系，就不是证据。再有就是证明材料或工作说明。有些办案机关移交过来的材料中可能附带着一些工作说明或证明材料。如果这些材料所反映的内容是与争议的事项有关，同待证事实有关联，从理论上讲也应属于是公文书，属于书证。当然，对这种书证的证明价值大小应当非常慎重地判断。有的书证证明力大，有的书证证明力小，有的书证可能就没有证明价值。这是办案机关在审查判断证据时需要严格把握的问题。也就是说，证据有没有证明力与某一材料能不能作为证据进入诉讼程序是两个不同的问题。还有就是辨认笔录的归类问题。辨认笔录需要根据辨认主体的不同而纳入不同的证据种类中。此外，全程同步录音录像应当属于哪个证据种类？这主要取决于录音录像用什么进行证明和所要证明的问题是什么。如果以其固定犯罪嫌疑人供述和辩解；证明犯罪嫌疑人在侦查阶段讲过这样的话，那么录音录像就是犯罪嫌疑人供述或辩解：如果以其固定讯问过程的信息来证明讯问的程序是不是合法，那么录音录像就属于视听资料。“两个证据规定”中所说的播放讯问的录音录像，指的是视听资料意义上的录音录像，因为它证明的是讯问过程的合法性问题。




【作者简介】
宋英辉，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。