容隐制度及其刑法思考

摘要：容隐制度作为一种文化现象，是中外法律的共同传统。其并非为一般人所理解是封建主义的垃圾和民主法制的障碍。相反，他充分体现了刑法与伦理所应有的关系，与现代刑法的三大基本原则，刑法的三大价值以及刑法 的期待可能性理论方面都具有契合之处，我国刑法的有关规定值得反思与重构。

关键词：容隐制度 刑法的基本原则 刑法的价值 期待可能性

一 容隐制度概述
在人类思想史上，容隐的观念由来已久。所谓容隐制度，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝脏销脏，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法行为中的一项或多项，予以免除或减轻处罚，又称为“亲亲相为隐”或“亲属相为容隐”（简称“容隐”）。[1]
中国的容隐观念可能始于春秋。孔子说过：“子为父隐，父为子隐，直在其中”，[2]当儿子的可以帮助犯有杀人罪被囚禁的父亲逃跑。不仅赋予为亲属罪行为以伦理上的正当性，甚至要公然为亲情而对抗司法程序。到了秦朝虽然商鞅韩非有“民人不能相为隐”之道，但仍有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定。真正将容隐转变为正式法律制度 的是汉宣帝，地节四年诏曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。”[3]这一诏令正式开创了中国法律的“容隐”传统。此后历代法典均因循此制并有所发展，到了近代法制变革仍然保留了容隐制度，如1935年《中华民国刑法》第167条规定为亲属利益而藏匿人犯及湮灭证据的人免除其刑或减轻其刑1935年民国刑法典第351条规定为亲属匿脏销脏的人免刑。以及亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等均有规定。上述有关规定，至今大多仍在我国台湾地区沿用。如我国台湾地区刑法第176条规定，配偶或五等内血亲，三亲等内姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿，湮灭证据的，免除其刑。
在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及其法律规定。例如：罗马法律规定不得令亲属相互作证；亚里士多德认为，亲属之间应该有更深切的爱，当任一恶行发生在非亲属之间，人们会看的很轻，但如近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。查士丁尼大帝曾将加害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理的“委任制度”予以废止，其理由是：“因为谁能忍心把自己的子女作为加害人而交出呢？那样父亲由于儿子的遭遇比儿子更加痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种方法对待子女。”[4]
其实古代中西的容隐制度都主要重视“容隐义务”，如古罗马法规定，亲属之间不得相互告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼”；亲属之间相互告发将丧失继承权。而中国古代更重视相隐义务。秦律除规定非公室告，即子女告父母不受理外，还规定再来告，告者有罪，唐律告祖父母，父母者处以绞刑，告姻亲尊长者二年徒刑，而不论所告是否属实。进入近代社会以来，权利意识高涨，人权逐渐发达，强制规定容隐义务被视为不合理，不利于保护家庭成员的权益，所以各国刑法均以赋予容隐权利性规定予以替代。责以义务意在保护家长权，家庭和谐与社会伦常，而赋予权利则主要是尊重个人依自己在家族或亲属之间的实际感受而自由选择对亲属隐匿与否（这其中也包括尊重个人在国家利益，公共利益与家庭利益或亲情利益矛盾的权衡中自由选择）。
下面以两大法系几个主要国家的刑法规定为例：
（—-）大陆法系
1，法国刑法
1810年〈法国刑法典〉第137条，第248条分别规定：任何人知道近亲属伪造货币的犯罪行为而不告发以及故意隐匿或使他人隐匿犯重罪的近亲属，都不受处罚。至1994年〈法国刑法典〉，此类规定更多更全面。如第434-1条，434-6条分别规定：明知亲属犯重罪而不制止或告发者，向犯重罪的亲属或其共犯提供住所隐所生活费及逃避侦察之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为保护亲属而故意不向官府提出者，均不予处罚。[5]
2、德国刑法
早在1817年《德国刑法典》中，就有第157、257等两条亲属容隐规定，规定为亲属而伪证，帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。1953年《德国刑法典》除上述两条规定之外更增加一条（第139条）：对亲属犯重罪之企图与行为虽未告发，但己为真挚努力劝止者不罚。[6]
3、日本刑法
《日本刑法典》（1907年公布修正截至1994年）第105条、257条分别规定：犯人或脱逃人的亲属犯藏匿人犯或伪变造证据者，犯搬运寄藏购买或代为销售赃物者，不罚。[7]
（二）英美法系
英美刑法本来排斥亲属间庇护权，但仍有类似亲属容隐规定。（1）关于隐匿罪犯罪，英美即规定夫妻间互匿者不罚。（2）关于隐瞒犯罪不报，英美即规定如出于亲密关系并未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不罚。（3）关于帮助罪犯罪，英美刑法一般均把主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或劝说有关方面不要提起控诉之庇护行为排除在外。[8]
此外。欧洲大陆的意大利、西班牙、奥地利、瑞士、挪威、芬兰、希腊；亚洲的巴勒斯坦、印度、韩国、泰国：拉丁美洲的巴西、阿根廷；以及前苏联的东德、捷克、波兰、保加利亚、罗马尼亚等国或多或少均有容隐制度的规定，这也充分证明容隐制度具有可操作性，并非为现代刑事法治进而法治所不容。
二.容隐制度的刑法思考
（一） 容隐制度是刑法与伦理关系的体现
关于刑法与伦理的关系，刑法学中具有不同的观点。立足于犯罪的本质是规范违反的学者认为，刑法是伦理的一部分，刑法是伦理、道德的最低限度。“客观的社会伦理、社会道德对于维持秩序是必不可少，故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的（法是伦理的最低限度）；道德没有外在的制裁，刑法具有制裁力量，将道德纳入刑法之中，就使道德最大限度地发挥其有效性（法是伦理的最大限度）；伦理道德存在与国民的内心，将伦理道德纳入刑法，才能使刑法得到国民的承认，从而使刑法的效力得以充分发挥；更为重要的是，将人类普遍接受的道德纳入刑法，根据道德规范、伦理秩序确定处罚范围，可以避免‘恶法亦法’的局面。而立足于犯罪本质是法益侵害的学者认为，刑法应与伦理相分离，否则就会导致刑法的不安定性，从而有损国民的可预测性。将宗教的、伦理的价值观作为刑法的保护对象，必然使刑法的处罚界限变的模糊不清（因为在现代社会，伦理价值观具有易变性）。
笔者认为，法律与伦理的区分是相对而非绝对的，法律伦理化与伦理法律化总在现实社会中发生，因而，值得重视的应是法律与伦理的合理定位，而非一概否定法律的伦理化或伦理的法律化，就刑法而言，关键在于合理确定刑法的伦理低限。国家不能将所有伦理道德规范都上升为法律规范（如中国古代刑法，就可以说是伦理化的刑法），使刑法承担过高的道德使命，而只能将维护社会秩序必不可少的部分，伦理道德规范上升为刑法规范。恰恰由于容隐制度本身即立足于人性伦理方面的考虑，故有利于民众亲法，有利于维护刑法的权威的国家长远利益。
国家要长治久安，就必须要有淳厚的民众、和谐的社会，百姓要亲法、服法、守法。“法律必须被信仰，否则它将性同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含他的感情、他的直觉和献身，以及他的信仰。”[10]道理很简单，“仅凭理性的推导与功利的计算，怎能唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的中心爱戴？”[11]所以，托克维而通过对美国民主制度的全面考察，极具洞见性的提出结论说：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态，民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量。”[12]他肯定：“一个只靠武力使人们服从其法律的政府，必然迅速毁灭。”[13]谢晖曾精辟地指出：“每个中国人，都在不自觉地感受着一种现象，这种现象并非‘天理’，而是‘人伦 ’……‘天理’是强加给人们的世界各民族共有的‘奇理斯玛权威’ 而‘人伦’才是我们民族发自内心的、心悦诚服的，导引我们民族不断向前发展，同时也给民族史留下深刻创痛的‘奇理斯玛权威’”。中国社会自古以来就是一个极端重视伦常纲纪的社会，这一传统至今荏苒声声不息。国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、常理，违众人之愿，强迫人们不惜牺牲亲情，大义灭亲，以达到“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可劂”，其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲戚所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果——法律将变为一纸空文，法律的权威将会被严重地亵渎。因为，“若仅从效力的角度考虑法律，则我们使之丧失的便正好是效力。”[15]如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。”[16]这样势必影响国家的长远利益，不利于国家的长治久安。
（二） 容隐制度与刑法面前人人平等原则
97年刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在使用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”其是宪法原则——法律面前人人平等——的刑法典化。平等意味着“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普通的正义标准在事实上是相同的或相似的。”[17]刑法面前人人平等原则是对法律格言“人皆平等”的制度化表现，从应然的层面上看，其意味着把他人当作人，当作和自己一样的人，当作现代社会中的人，当作应当享有现代社会权利的人。但是刑法面前人人平等原则并不意味着各方面绝对平等 。平等不等于平均，从实然的曾面上看，人与生俱来的能力是有差别的，人与人之间的不平等有着不可否认的自然基础，教育程度，生存环境，民族习惯，文明进化程度等因素而造成的不平等是现实存在的。基于这种客观上的不平等，刑法规范给予一定类别的人以不平等的对待，如未成年人，又聋又哑的人，以形式上的不平等追求实质上的平等。但是，应该明确的是，对一个“具体人”是奖是惩不是取决于人的地位，身份，而应取决于那些对人的行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性的评价产生影响的因素。容隐制度所允许的针对特定的亲属之间存在的“爱”而发生的违反刑法规范的行为给予从宽处罚，（免除或减轻处罚），也就不违背刑法面前人人平等原则。
而且应当看到的是，对容隐行为处罚与否与被隐之罪是否受制裁并无直接关系。容许亲属隐匿不等于国家就不处罚被隐匿之罪了。在科技发达的现代社会，强有力的政府有众多的刑侦 人员，头发达的侦察手段；而且容隐亲属犯罪仅是公民的权利，公民可能行使，也可能不行使 ，其他公民也可以举报犯罪，只是不强人所难要亲属都举报，拒匿罢了。国民在强大的国家面前已是十分渺小，处于劣势，就不要再往公民身上增加举证犯罪的重担了。因为这本来应该是刑侦机关的职责。况且，若立法本身没有规定一部分人可以隐亲另一部分人不可以，则人人都有这种权利，就没有什么不公平。因为权利本来就不以人人都实际行使了来论公平的。那么，这种制度实施起来，也绝不会违反刑法面前人人平等的原则，当然也绝不会违反法治的根本涵义，更不会有害法治。
（三）容隐制度与罪责相适应原则
我国97年修订后的刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑相适应原则。其基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也就判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪；在分析罪轻罪重和刑事责任大小时，不公要犯罪的客观社会危害性，而且要结合考行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和、罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚，刑重于罪或轻于罪或不能恰当的维持罪与刑，此罪与彼罪的相当关系，就违背了公众所普遍认可和接受的公正观念，进而销蚀公众对刑法的认同感，影响刑法的权威。
容隐制度正是给那些出于亲属之间最原始，最本能的“爱”，基于人最纯朴的原始的权利……亲权，而帮亲属隐罪之行为而设置的。其社会危害性与行为人的人身危险性都明显不大。符合刑法第13条的但书规定，即“情节显著轻微危害不大”，可以对之认为是犯罪或即使 构成犯罪，也可减轻或免除处罚 。


（四）容隐制度与罪刑法定原则
我国现行刑法第3条规定：“法律明方规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明方规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 。”概括起来说，就是“法无明方规定不为罪，法无明方规定不处罚。”这即是罪刑法定原则。罪刑法定的思想渊源最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第第39条的规定。至17，18条世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断，践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪行法定的主张，使罪行法定的思想更为系统，内容更加丰富。至1810年，法国刑法典第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪行法定原则。其后欧洲大陆法系各国相继仿效。由于这一原则符合现代社会民主与法制的发展趋势，至今已成为不同社会制度的各国刑法中最普遍，最重要的一项原则。罪行法定原则主要有以下几个主要派生原则，即：排斥习惯法，排斥绝对不定期刑，禁止有罪类推，禁止重法溯及既往，明确性原则，严格解释原则以及实体的正当程序原则，从罪行法定原则的产生看，其首要使命是对立法权的限制，而其精神内核为限制立法权、司法权和保障人权。刑事立法者绝不是一个任意恣行的人，其规定对某一行为以犯罪论处，是对个人自由的一种限制，但他并不能无限制地扩张这种权利，否则便不是民主而是专制。同时，司法权如果没有限制，擅断就不可避免，专横也就在情理之中。
容隐制度有利于保障人权，反对司法专横。亲属间相处的机会远远多于非亲属，所以相互了解行踪远胜于非亲属。一案发生拘捕犯罪嫌疑人后，想要搜集证据，任何一个审问人员都会想到两条捷径：一是从犯罪嫌疑人口中获得，一是从亲属处获得。法律若规定任何知道案情的人均有作证的义务及规定任何人知道严重罪行而不举告或隐匿犯罪人者都构成隐匿罪，而不将近亲属排除在外，那就无异于授权司法官逼亲属作证或动辄以知情不举隐匿或帮助罪罚及亲属，或者至少有足够的理由收系亲属（因为对刑事证人屡传不到者可以拘传，对犯罪嫌疑人可以临时拘留）。这种逼证逼供（且不说暴力取证），若施之于亲属则必然表现为株连。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”现代社会、政府等一切计划、安排、行为都应围绕人的价值、人的权利、人的进步、人的发展、人的生活而展开，法律应当最大限度地给个人留置自由的空间，至少是人之所以为人的基本权利（比如亲权这种最淳朴的原始权利）的空间。法律对之若不宽容，而反之予以处罚，与株连只有量的差别，而无质的不同。刑法是保护和扩大自由的，但值得注意的是它又是通过限制自由来保护和扩大自由的，刑法干涉的事项过于广泛，必然会限制公民的自由。刑罚的威慑力膏腴其他法律后果，公民希望重大的违法行为由刑罚来处置，于是形成了刑罚的信用，但如果处处使用刑罚则会降低刑罚的信用。国家的信用来源于处理各种事项的妥当性，这既取决于目的的正当性，也取决于手段的正当性，如果对于各种事项都不分轻重地适用刑法，就会损害国家的威信。
再者，依据罪行法定原则的立场，刑法已经将所有应成为犯罪的类型网罗殆尽，并以明文加以规定。为了被告人






的利益起见，自然应当禁止以类推解释的方法创造新的犯罪类型；但另一方面，刑法对于违法阻却事由，却从未做网络式的规定，这当然需要由刑法解释来补充其不足。对于亲亲相容隐而言，如果只从刑法意义上来衡量，行为人是自由的，但若从人性、从社会角度来衡量，则又是不自由的。罪行法定原则的精神在于禁止不利于被告的有罪类推解释，而对排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释，一般也认为不违背罪行法定原则而被允许。这主要是由罪行法定主义的限制机能所决定的，在这种情况下，罪行法定原则成为有利于行为人之保护的原则。
（五）容隐制度与刑法的公正性、谦抑性、人道性价值
刑法学家陈兴良教授认为刑法具有三大价值：公正、谦抑、人道。目前这一观点以逐渐成为我国法学界的通说，刑法涉及公民的生杀予夺，因而公正性应当是刑法的首要价值，也就是说刑法中的一切问题都应当立足于公正性。刑法应当是具有公正性的刑法。刑法的公正有立法公正、审判公正与行刑公正之分。立法的公正性主要表现在形式禁止性规范的合理性上。也就是说只有对那些确有必要禁止的行为，才能在刑法上规定为犯罪，并予于刑罚处罚。而且刑事立法应当根据社会发展的步伐，对过去认为是犯罪而现在其社会危害性已经消失甚至有利于社会；过去不认为是犯罪，而现在却对社会具有较大的危害性的行为，及时予以立、改、废，以保持其公正性。容隐行为在侦查手段落后的时代或许会影响到社会安全，但现在刑侦技术发达，技术手段多样，亲属举告也不再是查获犯罪的唯一或主要途径，仍然完全禁止亲属间的容隐行为已不必要。至于审判公正，则要求在审理案件时，必要考虑犯罪行为的客观特征与主观特征以及违法者的个人情况这样三个因素，既考虑其刑法违法性，又要考虑其社会危害性和人身危险性。亲属间的容隐行为虽然形式上具有刑法违法性，但由于其是基于亲属的利益考虑，发乎亲属之爱，其社会危害性与人身危险性显然不大，所以允许容隐制度的存在，不会影响审判的公正性。至于行刑的公正，由于其主要表现在犯罪人的行刑处遇上，在此不多言。
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当以最小的支出-----少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-----有效地预防控制犯罪。刑法的谦抑性应包括“罪”的谦抑性和“刑”的谦抑性两方面内容。[19]“罪”的谦抑性即刑法控制的范围的有限性。立法者在建构罪状时应按照谦抑性原则的要求只能将公众心理普遍抑制的禁止性行为、严重危害或危及国家、社会几个人的最重要权益的行为以及刑罚能够真正发挥作用的禁止性行为框定在罪状之中。“刑”的谦抑性即只有在刑罚具有不可避免时才可起用，因为刑罚本身也是一种“恶”，只不过是一种“必要的恶”。刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。亲亲相隐因其发自人类本性，即使对其规定为犯罪，也难以预防与控制类似的行为不再发生，从历史经验看，自古至今，真正能做到“大义灭亲”的人不及万分之一。另外，以刑罚的方法对待容隐行为太昂贵了，其结果如前所述，便是造成刑法的虚置，也就是说此类情况，刑法不具有不可避免性，是可替代的。
在西方发达国家，当今实现刑法谦抑性的主要途径在于：非犯罪化和非刑罚化。非犯罪化即将一些对社会危害不大的，没有必要继续存在的犯罪取消，非刑罚化指减轻法律规定的对某些犯罪的刑罚。目前，这种做法已成为世界性的刑法改革潮流。着要求刑法要注重保障人权，其对社会的干预，必须维持在社会发展所必须的最低限度之内，刑法是社会保护的最后一道防线。而对亲属间的容隐行为进行追溯显然不是国家追究犯罪的最后手段，所以允许容隐制度存在显然符合世界刑法改革的潮流。
刑法的人道性指刑法的指定与适用都应当与人的 本性相符合。[20]其立足于人性。而容隐制度充分体现的对人性的呵护与关怀，是法律人性化的体现。法学家泊尔曼认为“法律不失作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中规则只有在制度，程序，价值和思想方式的具体关系中才具有意义。从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习惯和管理。”[21]人类社会最基本的组成单位是家庭，在众多的社会关系中，使家庭关系得以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员的亲情关系。亲属之爱，是人类一切感情联系的基础，是一切爱的起点。亲情联系是人类最基本的最不可逃避的联系。所以过法律作为调整和引导人们行为的规范不可能不以人类的亲情为基础。人类在发出亲属之爱这种最本能的爱时通常是“不假思索”或者说是无暇思索，通常也是不计其他关系和利益（如国家利益，社会利益，他人利益等）的，这种非理性属性，是任何不想成为“公犯之法”或行不通之法的法律规范都不得不对此加以正视，宽容和妥协的。
（六） 容隐制度与刑法中的“期待可能性”理论
“期待可能性”一词，系从德文Zumetbarkeit翻译过来。在刑法学上，“期待可能性”即对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为者能期待不为该罪行为，而为其他违法行为的情形。[22]期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在着程度问题（是否减轻责任）。据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则只应负较低的刑事责任。期待可能性理论的核心在于法不强人所难，它是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。[23]该理论体现了对人性的尊重与关怀，有利于拉近法与民众的距离，培养公众对法的认同，因此，应当引进以完善我国刑事立法。
亲亲相隐是符合期待可能性思想的。人们的正常情感决定了一般人不会人心举报亲属的罪行，不会忍心使亲属因为自己的举报，拒绝帮助而遭受严厉的刑罚处罚甚至丧失生命。大义灭亲自古以来就只是一个良好的愿望，真正懂得大义，追求大义，既不畏罚也不因爱赏而告发灭亲的人万不及一。因而公民为亲属匿罪的行为不具有期待可能性或者说期待可能性低，因而应不负或负较轻的刑事责任。事实上我国刑法也有类似的条款，如刑法第16条，第20条，第21条均体现了期待可能性的思想。
综上所述，可看出，容隐制度与我国现行刑法在文化底蕴，基本原则，价值以及 制度层面都具有契合之处，该制度应该恢复到我国刑法之中。
三 容隐制度在我国刑法的现状及立法建构
从法制的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭，情入于法，使法与伦理结合，易为人接受，法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。[24]亚里士多德提出法治应该包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是良好的法律。这里面有两个问题：即公众服从法律是出于何种动机和心态，是心悦诚服，还是因畏罚或受赏？法律之善良是由法所具有的暴力的强烈状或温和状来自行判断，还是由社会公众普遍认可与判断？毫无疑问，一个超越于普遍的社会主体需要的法律，无论如何都不能说是一部好的法律，这种法律就是产生也只能是空中楼阁，法律的任何发展都不能以人的自我丧失为代价！ 以次反观我国刑法，应该说，有的条款的设立是不符合这一理念的。如刑法第305条规定的伪证罪，第307条规定的帮助毁灭，伪造证据罪，第310条规定的窝藏，包庇罪，都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体以内，这既与我国的饿法律传统相悖离，又与前述国外大多数国家的立法相左。究其原因主要有：（1）受阶级斗争学说和意识形态的影响，对旧法及法制思想没有采取科学的态度予以批判的继承，而是全盘否弃国民党的“六法”，将婴儿连同洗澡水一起倒掉。（2）长期奉行无产阶级专政国家的利益高于一切的思想，忽视个体利益和个人需求，在处理公理与人性，大义与亲情的关系上，过分宣扬大义灭亲，大公无私。正如伯尔曼所讲，如果仅从效力的角度讲法律，那我们丧失的便恰恰是效力。我国刑法反对“亲亲得相首匿”，对“首匿”的处罚很严，但实际上此类行为并未因此而减少，实际受到处罚者也是少数。
当然个人权利与自由也不能是无限制的，那样将回会使社会陷于无序状态。国家向亲情让步，成全亲情之爱是可以的，但是让步必须有个限度不能因为过分让步而危害国家利益。所以有必要对公民的容隐权加以必要限制：（1）限定亲属的范围，不宜将亲属的范围限定过宽。（2）因接受报酬而隐匿者不包括在内，因此种行为已有损亲情的纯洁性。（3）危害国家安全与侵害亲属的犯罪不得隐匿。（4）以暴力，胁迫，贿买其他人而隐匿的，因其侵犯了其他公民的合法权利而应受处罚。
基于上述考虑，笔者认为应当恢复容隐制度在刑法中的地位，在分则第六章第二节“妨害司法罪”中增加一条，可作如下表述：
近亲属为了犯罪嫌疑人，被告人的利益犯本法第三百零五条，第三百零七条第二款，三百一十条之规定的，应当免于 处罚或减轻处罚；但犯罪嫌疑人，被告人犯危害国家安全罪或针对亲属犯罪的除外。
前款所称近亲属指配偶，父母，子女，祖父母外祖父母。
四 结语
法律的民族性意味着基于特定国家普遍的社会主题的现实需要，既吸收了世界法律发展的先进文明因素，又保持和发扬自己的优秀传统的法律个性，。刑法也是如此。传统道德与现代社会主义道德长期并存，二者是对立统一的关系，有着客观的社会基础，我们不应全盘否弃传统道德，而应使二者相协调。
刑法的现代化离不开刑法的民族性，这不是一种落后的态度，而是一种科学的态度。[25]


参考文献
（1）范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统》
（2）张明楷：《法益初论》
（3）谢晖：《法律信仰的理念与基础》
（4）陈兴良：《刑法哲学》
（5）刘树德：《宪政维度的刑法思考》

作者：牛小磊