论知识产权的权利属性及其体系构建

发布日期：2011-11-20 作者：110网律师

注：本文已收入罗东川、李德成主编的《知识产权审判与法律实务》一书

                                论知识产权的权利属性及其体系构建

                                                              冯克法

内容提要：知识产权具有支配性和绝对性，是对物权。原始知识产权来源于创造性活动或创造性活动和法律授权，居于知识产权体系的第一级次；他项知识产权以原始知识产权的存在为前提，是原始知识产权的限定性权利，包括用益知识产权和担保知识产权，由行政主管机关通过对他项知识产权合同的登记而设定，居于知识产权体系的第二级次。原始知识产权和他项知识产权共同组成知识产权的一元二级权利体系。
关键词：知识产权原始知识产权他项知识产权权利属性权利体系

    知识产权作为一种新的权利类型，其权利属性、权利体系等基本内容都还存在争议。本文不惴浅薄，以民法基本理论为视角，试对知识产权的权利属性及其体系作粗浅论述。

    一、知识产权的权利属性

    权利作为社会关系的一种，[1]素有公权和私权之分。公权和私权如何界定，学界并无定论。有人将公权和私权都视为个人权利，[2]有人认为公权既包括公民个人的公权，又包括国家的公权，[3]还有人认为公权即公共权力。[4]笔者认为上述观点的区别在于权利主体的不同，如果以公民个体为权利主体，公权当然含有个人权利，而私权则即个人权利；如果将国家作为权利主体，显然公权即指公共权力。
    本文以公民个体为权利主体，从私法角度探讨知识产权的权利属性。
    在古罗马时代，公民权利即有了公权和私权之分。古罗马市民享有一种专属性的权利即“市民权”，其内容即包括公权与私权。其中，公权是指市民法规定的选举权（即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或被选举为议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。[5]随着等级在近代社会的消失，私法逐渐成为我们今天所称的民法（即“市民社会的法”）。因此有学者认为，“所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法”。[6]虽然后世在公权与私权的分类中有多种定义，但将私权定义为公民的民事权利，已成为学界通说，以致我们现在已经很少使用私权这一概念，其含义已经被民事权利所取代。
    私权，即公民的民事权利，学者依据不同的标准对其进行了多种分类。如台湾学者王泽鉴先生提出的四分法，将民事权利依据标准不同划分为：（1）权利以其效力所及范围为标准，分为绝对权和相对权；（2）权利以其标的物为标准，分为财产权和非财产权；（3）权利以其作用为标准，分为支配权、请求权、抗辩权及形成权；（4）权利以其成立要件是否已经齐备，分为既得权与期待权。[7]仅依权利客体的不同，民事权利也存在着多种分类。谢怀拭先生将民事权利划分成五类：(1)人格权；(2)亲属权；(3)财产权；(4)知识产权；(5)社员权。[8]王利明先生划分成三类: 即财产权、人身权和综合性权利。[9]一般认为，依民事权利内容的不同划分，财产权与人身权是民事权利的基本分类。[10]     由于知识产权在产生之初，被认为具有“天赋之权”的根本属性，[11]各国学者也多认为知识产权具有私权属性，其在本质上属于私权。TRIPS协议在其序言中更明确宣示知识产权为私权。①TRIPS协议被认为是目前关于知识产权保护的最高标准和最重要条约，是各国知识产权立法的准据之一，其关于知识产权为私权的宣示，最终确立了知识产权的私权属性，统一了各国对知识产权属性的认识。
    知识产权虽被确认为一项民事权利，但其在民事权利中属于财产权还是人身权或者是财产权和人身外之外的其他权利，一直广受争议。谢怀拭先生将知识产权作为一项独立的民事权利，与财产权并列同[8]；我国20世纪80年代的民法著作，多将知识产权表述为一体两权，认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性， [12]；我国《民法通则》将知识产权与物权、债权、人身权并列，显然将知识产权视为一种财产权；90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无体财产权的定性分析；本世纪初，一些学者根据国际人权公约和经典学说理论，将知识产权这一私人财产权定位为一项普遍的人权。[13]近年来又有学者提出了知识产权公权化的倾向，认为“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”。[14]笔者认为，如何认识知识产权的权利属性，事关知识产权的定位和民事权利体系的构建。
    首先，知识产权是一项财产权。虽然个别知识产权的权利内容除了财产权利还包括人身权，有学者因此认为其具有财产权和人身权的双重属性，同[12]但通说认为知识产权应为一项财产权，因为仅著作权等少数情形具有人身权内容，其他知识产权仅有财产权内容[15]。郑成思先生通过对“知识产权”语源的分析，指出无论是英文Intellectual Property中的Property，还是德文中的Geistiges Eigentum中的Eigentum，原意都是财产或财产权，知识“财产权”不包含人身权和财产权双重内容。[16]所以应把知识产权放在财产权的范畴来研判其权利属性。
    其次，知识产权是一项对物权。对物权与对人权概念的确立，是大陆法系民法史上里程碑式的事件，构筑了近现代民事权利体系的基础。古罗马时代，罗马法按起诉书的内容将诉讼分成对物诉讼(actio in rem)和对人诉讼(actio in personam)以及补充性的混合诉讼(actio mixta)，是近现代财产权分类的起源。“对人的诉讼是我们据以针对某个因契约或者私犯行为而向我们负债的人提起的诉讼，也就是说，在提起该诉讼时我们要求‘应当给、做或履行’；对物的诉讼是我们据以主张某个有形物是我们的或者主张我们享有某项权利的诉讼”；[17]介于两者之间的则为混合诉讼。“罗马法提供了后世法学从中汲取无尽养料的理论渊源”。 [18]
    发源于中世纪时的英美法系财产法直接受到这种诉讼形式的影响，同样区分了对物诉讼和对人诉讼。中世纪大陆法学家们受罗马法诉讼格式的启发，诠释出了“对物权”和“对人权”的概念，建立了初步的对物权学说。但对物权的真正发展则是由于日尔曼法的特别作用，“在更晚近的时代，这样一种信念得到了巩固：即对物权和对人权的区别有其日尔曼法上的起源”。[19]     11-13世纪时的注释法学派代表人物伊洛勒里乌斯(Irnerius)和亚佐(Azo)首先开始使用ius in re一词，现在通译为对物权，即在物之上的权利；ius in personam（对一人的权利）指对特定人提起诉讼要求其履行义务的权利，现在译为对人权。同[17]对物权从最初时针对有体物本身的权利，发展为后来的支配权、对世权，从而成为一种绝对权；而对人权也从最初时针对一人的权利，发展为后来的请求权、相对权。对物权在其权利内涵的演绎过程中，权利内容也从对有体物的权利，逐渐发展成为权利人可直接支配的权利和对一切人有效的权利，权利客体从有体物扩展为外在于人（主体）的所有客体，而无论这些客体具体的存在形态。至此，对物权的客体不仅包括有体物，还包括了无体物。
    作为无体物的知识产权包括专利、版权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权等智力成果权和商标权、地理标志权、商号权、域名权等识别性标记权，②一经国家授权或司法确认，即形成特定区域、特定时限内的垄断权，任何人不得非法侵害，具有支配性和绝对性，显然属于对物权的范畴。
    有学者认为对物权即是物权，③自然知识产权就是物权的一种。[20]但更多的学者认为物权仅指在有体物上的权利，不包括无体物。④有的学者干脆将物权定义为“对有体物的绝对支配权”。[21]无论是现代民法学者的权威理论，还是各国立法例，物权仅指在有体物上的权利，已经被普遍接受和认可。因此，对物权和物权是两个紧密联系但并不等同的概念，对物权是物权的上位权，不仅包括物权这一在有体物上的权利类型，还包括知识产权等其他支配性、对世性的无体财产权。
    无体财产包括哪些权利客体，是一个伴随着知识产权的产生一直争议不断的问题，而且也必将伴随知识产权的发展继续争议下去。吴汉东先生认为我国的财产权体系应包括以所有权为核心的有体财产权、以知识产权为主体的无体财产权和以债权、继承权等为内容的其他财产权三个部分，主张以知识产权为统领建立统一的无体财产权制度，同[9]但也有学者对这种观点提出了质疑，指出按其构建的无体财产权体系，应将债权、票据权利等列入其中。知识产权的客体虽然无体，但和其他无体财产权特点不同，难以把各种无体财产权整合在一起构建完整的权利体系。[22]应该看到，从权利属性上看，知识产权和同以无体财产为客体的继承权、股东权、商誉权、人格权等有很大差异，除了客体无形这一共同点外，很难再发现其它共同之处，但在目前对无体财产权研究尚不深入的情况下，把各种无体财产权统一起来以构建一个尽可能周延的财产权体系，也不失为权宜之策。     综上可知，知识产权和物权及其他无体财产权一样，同为对物权的下位权；而对物权与对人权（包括债权、继承权等）构成了财产权，财产权和人身权又构建了私权体系。

    二、知识产权体系的构建

    知识产权在民事权利体系中的定位确定后，如何对知识产权自身权利体系进行建构，就成为法学界必须解决的一个重大问题。目前国内外法学界对这一问题的研究尚不深入，个别学者偶有涉及，但并不成熟全面，本文试对这一问题作粗浅探讨。
     德国学者拉伦茨依据权利客体分类理论，曾将权利分为第一顺位和第二顺位，将不依法律规定而存在的权利称为第一顺位，依法律规定而存在的权利称为第二顺位。[23]不过其仅是对财产权体系的分类，并未涉及知识产权的子体系。我国学者依据知识产权与物权权利属性的共同点，提出沿袭物权的分类方法对知识产权权利体系进行建构，如吴汉东先生提出的“本权”、“他权”论：“创造者的权利即知识产权应为本权，是对知识财产依法进行全面支配的权利；传播者、使用者的权利则为他权，是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则，本权与他权的关系表现为：主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的，但合理使用除外；知识财产利益合理分享，在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益，这具象为创造者权利、传播者权利、使用者权利三者之间的协调。”同[13]齐爱民先生借鉴物权体系，提出了知识产权的二元体系，主张知识产权体由完全知识产权和定限知识产权构成。认为完全知识产权是指权利人对自己的知识财产所享有的专有并排除他人干涉的权利，在知识产权体系内处于中心地位；定限知识产权是指权利人在他人专有的知识财产之上享有的被限定于某一特定方面或某一特定期间的知识产权，分为用益知识产权和担保知识产权。用益知识产权是指以知识财产的使用和收益为目的通过知识产权许可而设立的定限知识产权，担保知识产权是指为担保债权的实现而设立的定限知识产权，如知识产权留置权、知识产权抵押权和知识产权质权。[24]     吴汉东先生的本权他权论和齐爱民先生的二元体系论，虽然都涉及知识产权的分级及定位问题，但吴先生的着眼点在于论述知识产权的权利属性，而齐先生的着眼点在于论述知识产权的体系构建，二者并无实质的关联性。⑤
    笔者认为，知识产权的二元体系缺乏依据，构建其一元二级体系更为合理。
    （一）知识产权不具有二元性
    “元”在汉语语境里，原意是“头”的意思，后引申为开始、根源之意。所谓知识产权的“二元”性，应指知识产权体系中存在两个地位完全平等、产生机制完全一致的根本性权利，正如传统财产权的物权和债权的二元性一样，来源于传统理论的对物权和对人权。从吴汉东先生和齐爱民先生的论述中，我们难以发现“二元”的对应，倒是只能看到一元的根基。吴汉东先生立足于创造者权利和使用或传播者权利属性的不同，对知识产权进行了本权和他权的划分，他权以本权的存在为前提，是本权的派生权利，二者并无同等的法律地位，无法形成二元体系。齐爱民先生的完全知识产权和定限知识产权，从名称就可以看出，两种权利的法律地位截然不同，是完全与限制的关系；从其对权利的设置看，定限知识产权由完全知识产权所派生，其作用仅在于对完全知识产权的限制，所以这两种权利也不具有相同的法律地位，不具有对等性。而从吴汉东先生的“本权”和齐爱民先生的“完全知识产权”里，我们可以发现，知识产权存在一个根本的初始性的具有完全权利效能的权利，本文称之为“原始知识产权”，包括智力成果权和识别性标记权。而原始知识产权派生的其他基于合意而产生的权利，包括知识产权被许可使用权和知识产权质押权等，⑥则可称之为他项知识产权。原始知识产权和他项知识产权在知识产权体系内居于不同的级次，原始知识产权是本权，来源于创造性活动和法律授权，创造性活动是其权利产生的“源泉”(source)，而法律(国家机关授权活动)是其权利产生的“根据”(origin)，[25]其本质为创造人与社会（以国家为代表）的契约，⑦居于体系的第一级次。他项知识产权以原始知识产权的存在为前提，来源于原始知识产权权利人与被许可人或债权人的合同约定或国家的强制许可，设立目的是为了原始知识产权的利用、收益或担保债权的实现，居于体系的第二级次。原始知识产权和他项知识产权共同构成知识产权的一元二级权利体系。
    （二）他项知识产权的权利属性
    他项知识产权作为一种限定或从属权利，属于债权、物权还是一种独立的知识产权，学界一直存在巨大争议。根据财产权的形成方式不同，财产权可以分为因财产归属关系形成的物权、知识产权等，和因财产流转关系形成的债权、继承权等，所以将因知识产权的使用或担保等权能流转而产生的被许可使用权或担保权视为债权，有其形成上的合理性。但是，将他项知识产权作为债权，仅考虑了其产生方式，却忽略了其权利内容，而权利内容决定权利属性，同[13]所以他项知识产权债权说缺乏法理的支撑。而将他项知识产权作为物权的一种，更是动摇了财产权一直坚持的依权利客体的有体和无体划分权利类型的根基，将有体物权利和无体物权利混为一谈。
    1、他项知识产权的分类。知识产权和物权同属于对物权下的权利类型，根本区别仅在于权利的客体是否有体，知识产权的专有性、时间性和地域性等特征均由客体无体的固有特征派生而来，[26]因此可借鉴物权的分类方法将他项知识产权分为用益性知识产权和担保性知识产权。用益性知识产权即知识产权的被许可使用权，是指被许可使用人基于与原始知识产权人的知识产权许可使用合同而获得的在一定期限内使用其知识产权的权利，分为独占被许可使用权、排他被许可使用权和普通被许可使用权三种。⑧担保性知识产权指为担保债权的实现而设立的知识产权，指知识产权质押权。⑨
    2、他项知识产权的权利属性。就被许可使用权而言，无论是独占、排他、普通许可，被许可使用的知识产权的实施范围、时间、方式、技术等权利内容都是一致的，许可形式和权利内容无关。⑩ 所以被许可使用权的权利属性应该是一致的。被许可使用权依据知识产权实施主体数量的不同进行的分类，不应导致权利属性的不同。
    被许可使用权是一种什么权利？学界众说纷纭，债权说、物权说、准物权说、债权+物权说或债权+准物权说以及物权化的债权说都可看到。德国学界认为被许可使用权是一种准物权，即使是普通被许可使用权，也可以对抗后取得的排他被许可使用权；[27]日本专利法则认为独占被许可使用权具有类似物权的效力，而普通被许可使用权仅具有债权效力。[28]我国学者对他项知识产权的权利属性研究不多，有学者从知识产权的消极权能出发，认为他项知识产权属于债权，不具有绝对性和对世效力，甚至建议取消知识产权的许可使用制度；[29]多数学者认为“许可使用权性质为债权，独占性许可使用权为具有物权化的债权”。 [30]
    笔者认为被许可使用权和原始知识产权一样，是一项对物权。这一观点的提出首先在于世界各国立法实践的明证，包括我国在内的绝大部分国家或地区的知识产权法都规定了被许可使用权和质押权登记对抗第三人的效力以及转让不影响许可效力等原则。日本《专利法》除了明确规定“专用实施权”和“通常实施权”为一种权利外，还规定了“专用实施权”和“通常实施权”可以转让和抵押，11并且登记后的通常实施权对后取得的专利权或者专用实施权或有关专利权的专用实施权人都发生效力，某些情形下即使不进行登记也可对后取得的专利权或者专用实施权或有关专利权的专用实施权人发生效力；122011年3月公布的《专利法》修订草案，更是赋予了专利许可方因实际操作中的困难而未经日本特许厅登记时仍享有对抗第三人的权力。13笔者认为被许可使用权是一项对物权的理由还在于被许可使用权权利内容的支配性和绝对性，符合对物权的权利特征。我国甚至有观点认为如果注册商标已许可他人使用的，转让必须征得被许可人同意，否则不能申请转让。[31]     同样，知识产权质押合同经过登记后，任何人未经质押权人同意不得处置该知识产权，而且即使经质押权人同意处置后，处置的款项也必须优先偿还质押权人的债务。所以，知识产权的质押权，对世性和绝对性的特征也极为明显。
    因此他项知识产权具有对抗第三人的效力，具有对世性和绝对性，和原始知识产权一样，是一项对物权。
    （三）他项知识产权的设定
    原始知识产权来源于创造性活动，或者来源于创造性活动和法律授权，创造性活动是其权利产生的“源泉”，所以原始知识产权不需要设定。但他项知识产权以原始知识产权的存在为前提，是原始知识产权权能分离的结果，是对原始知识产权的限定，因而必然需要设定。
    “在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所认识的程序。”[32]因此我国物权的他物权设定采取登记要件主义模式，要求符合“合意+公示”的双因素标准。[33]“合意” （合同）产生债权效力，而“公示” （登记）产生物权变动效力。因为物权的变动既要充分尊重物权人的意志,由其意思表示才可以在他的物权之上设定他物权（直接来源于法律规定的物权变动例外），又要保证这种变动为社会公众所知悉，以便任何人对该权利的尊重，保障交易安全。他项知识产权作为一项对物权，是原始知识产权权能变动的结果，其特点与物权的他物权相似，因而可借鉴物权他物权的设定模式来设定他项知识产权，采取登记要件主义。
    1、设定他项知识产权要以“合意（合同）”为基础。合意是当事人就是否设定他项知识产权以及如何设定他项知识产权等内容达成的一致意思表示，通常表现为书面的许可使用合同或质押合同。14他项知识产权是在原始知识产权之上设定的限制，该限制设定后，将发生权能分离的后果，即该原始知识产权的权利内容，将可能由权利人外的他人实施，而且该他人的实施行为，受法律的严格保护，享有对抗任何人的权利，包括权利人在内的任何人非依法律规定，不得妨害其实施。由于设定他项知识产权后对原始知识产权人的权利具有重大影响，因此法律对知识产权的保护，意味着设定他项知识产权时，必须充分尊重原始知识产权权利人的意志，是否设定，如何设定，都应由双方当事人合意确定。15
    2、设定他项知识产权要以“登记”为要件。他项知识产权的绝对性要求社会对其权利的尊重，因此必须以适当的方式向社会宣示其权利的存在；另外，由于他项知识产权是对原始知识产权的限定，为保证相对人、第三人交易的安全，也应当将知识产权的限定情况如实告知社会公众，以便于社会了解和查询。我国法律规定知识产权许可和质押应当在相应行政主管部门办理登记并由登记机关向社会公告。     3、他项知识产权的权利内容应全面登记。如果社会公众无从了解和查询他项知识产权的权利内容，就无从谈起对他项知识产权的尊重。因此登记机关应全面登记权利内容，否则既可能因登记不全面造成社会无从知悉，也可能因部分内容不登记而使得他项知识产权主体可以任意改变权利内容而造成交易混乱。许可合同或质押合同是他项知识产权的存在基础，是对他项知识产权最全面真实的反映，因此应该将许可合同或质押合同进行登记。目前登记实务要求登记应提交许可或质押合同副本（或公证的复印件）以及备案申请书，但因为详实的许可或质押合同往往会涉及合同当事人的商业秘密，所以实务中有重备案申请书而轻许可或质押合同的倾向，[34]但目前登记使用的备案申请书内容过于简单，建议完善备案申请书内容，使社会公众可以通过备案申请书了解合同的主要条款内容，并完备社会公众对许可或质押合同的查询手续。

注释：
①《WTO中与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）在“序言”中规定：“认识到知识产权为私有权”。
②传统理论认为知识产权的客体仅指智力创造性成果。刘春田先生在其主编的《知识产权教程》（人民大学出版，1995年版，第1页）中将知识产权的客体分为智力成果和经营标记。吴汉东先生在《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识——以财产所有权为比较研究对象》中将知识产权的客体分为创造性成果（包括作品及其传播媒介、工业技术）、经营性标记和经营性资信。
③参见[14]，因具体实现利益或标的的不同，财产权体系内部又有更为具体的划分：财产权的指向是某一“物件”这种权利被称为对物的权利，即物权。
④《物权法》第2条规定，本法所称物，包括不动产和动产。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
⑤齐爱民先生认为，吴汉东先生不仅对“本权”与“他权”的概念进行了较为详细的界定，并且对两者之间的关系进行了界分，初显知识产权二元划分之端倪。
⑥齐爱民先认为，以知识财产的使用和收益为目的通过知识产权许可而设立的知识产权许可使用权为用益知识产权，为担保债权的实现而设立的知识产权，如知识产权留置权、知识产权抵押权和知识产权质权等称为担保知识产权。
⑦原始知识产权本质上也是一种由合同约定而产生的权利，创造人将智力成果向社会公开，国家代表社会赋予创造人对其智力成果享有一定期限的垄断权，即产生了原始知识产权。合同的双方当事人为创造人和国家。
⑧最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定了权利人享有的独占许可、排他许可和普通许可三种方式。许可他人使用应为原始知识产权的权能；用益知识产权指被许可人享有的被许可使用权。
⑨齐爱民先生在[29]中认为担保性知识产权包括知识产权留置权、知识产权质押权和知识产权抵押权，笔者认为留置权仅适用于物权中的动产客体，不适用于无体物的知识产权。杨延超《为知识产权担保正名——质押还是抵押》一文论述了不同的知识产权担保应采取不同的质押或抵押模式（《电子知识产权》2008年第4期第14-17、21页）。本文为行文方便，采《担保法》第75条规定，知识产权担保指知识产权质押。
⑩郑成思先生在《知识产权法》[法律出版社出版，2003年1月（第二版）第49页]中称为“许可形式和技术内容无关”。
11日本《专利法》第95条：设定以专利权、专用实施权或通常实施权为目的的抵押权时，除抵押权人以合同另做规定的情况外，不得实施专利发明。
12日本《专利法》第99条：1.通常实施权进行登记后，对于以后取得专利权或者专用实施权或有关专利权的专用实施权人，也都发生效力；2.第三十五条第一款、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第八十二条第一款或依第一百七十六条规定的通常实施权，即使不进行登记也具有前款的效力。
13中国知识产权研究会2011年4月10日《知识产权竞争动态》第6页。
14《专利法》规定实施专利的应当与专利权人订立实施许可“合同”，转让专利申请权或者专利权应当订立“书面合同”。可见许可合同并非必须书面形式。但《专利法实施细则》规定专利实施许可合同应自合同生效之日起3个月内向国家专利局备案；以专利权出质的，由出质人和质权人共同向专利局办理出质登记。所以即使实施许可没有书面合同，向国家专利局备案时也应将合同内容书面化。
15我国专利法规定了专利实施强制许可，国家专利局可以强制许可实施某项发明或实用新型专利。强制许可要求十分特定的情形或背景，也设置了十分苛刻的条件，并非实施许可的常态，而且即使强制许可，也要首先就使用费进行协商。

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