论辩论原则适用的事实范围（下）

【出处】《法学家》2005年第5期
【摘要】在现行民事诉讼辩论原则之改造已逐渐成为民事诉讼法学界的共识之条件下，必须对其适用的事实范围予以探讨。事实有主要事实、间接事实和辅助事实之分。关于主要事实和间接事实的区分标准以及二者是否均应适用于辩论原则的问题，理论上和实践中存在较多争论。鉴于主要事实和间接事实之区分的困难性、私权自治与程序公正观念的要求以及中国的实际情况，对主要事实与间接事实不必作严格区别而应统一适用于辩论原则。
【关键词】辩论原则；主要事实；间接事实
【写作年份】2005年


【正文】

　　（二）辩论原则适用的事实范围之新主张

　　由于传统理论关于辩论原则适用于何种事实的解释并不能很好地解决问题，因此围绕何为主要事实、何为间接事实以及辩论原则适用的事实范围究竟如何等问题，在学说上、见解上存在激烈的争论。[17]从大陆法系国家和地区的讨论来看，关于辩论原则适用的事实范围，主要有以下几种不同的主张：

　　1、重新考虑主要事实和间接事实之划分基准

　　辩论原则原来的适用基准是考虑当事人主张的事实是主要事实，还是间接事实，即主张主要事实的，适用辩论原则，主张间接事实的，不适用辩论原则，而主要事实的界定本身又存在上述问题，因此很多学者认为，应该重新思考这个基准。在日本，关于新基准的确定，主要有如下三种观点： [18]

　　（1）不区分该事实是主要事实还是间接事实，只要该事实是影响诉讼胜败的重要事实，就适用辩论原则。这些重要事实没有被当事人提出的，法院不能加以认定。这种观点避开了主要事实和间接事实的划分问题。

　　（2）不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经由当事人主张才能作为判决的基础，即所有的事实都应当适用辩论原则。因为，间接事实同样会对诉讼的胜败产生极大的影响，如果这些间接事实在当事人没有主张的情况下，就作为法院裁判的依据，势必会给当事人以意想不到的打击，从而剥夺相对方的防御权。其结果自然有悖于人们对裁判公正的信赖。[19]

　　（3）仍以主要事实为适用辩论原则的必要，但在主要事实的认定上，主张该事实是指针对具体类型，通过归纳而认为需要当事人主张的事实。也就是说，这种观点对主要事实的界定不再是按照传统的观点，即不再以法律规定的要件为标准，认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律形式性作出规定的事实，而是在考虑该法律的立法目的为何、当事人的攻击防御方法是否明确、从促进审理的角度来看应认定事实的范围是否明确等方面之基础上，针对具体类型来归纳性地予以决定的事实。

　　例如，日本的新堂教授主张，应从机能性和实质性的观点出发，通过利益衡量来区别主要事实和间接事实。新堂教授认为，何为主要事实，应从对裁判重要的事实这一观点出发来加以确定，并批判把构成法规适用的要件事实作为主要事实、把推定主要事实的事实作为间接事实的区别方法过于形式。即新堂教授的学说认为，对裁判重要的事实就是主要事实，不重要的、能够推定主要事实的事实就是间接事实。但是，即使按照新堂说对各个要件事实进行检讨的话，大部分作为构成要件的事实仍然是对裁判重要的事实，在这一点上，新堂说和通说并没有什么区别。但新堂说的妙处在于能够对下面的情形发挥作用：在民法709条（指日本民法）的不法行为中由于过失和因果关系是非常抽象的要件，是不加以法律评价就不能认定的要件事实，对于这样的极其抽象的事实，按照新堂说的观念，任何对适用法规重要的事实就可以确定为主要事实，则可以说是正确的。[20]

　　在日本，学术界的评价普遍认为，在上述几种新基准学说中，第一种观点的思路比较正确，第二种观点过于宽泛，第三种观点不易掌握，而且也颇有些不好理解。但在德国，上述第二种观点则是通说。就日本而言，虽然传统辩论原则适用基准的学说受到激烈的冲击，但还未被人们所抛弃，甚至还有些学者仍然坚持原来的适用基准，有的则对原来的适用基准进行了改良，其改良体现在不绝对排斥适用间接事实，但也未把间接事实全部纳入辩论原则的约束范围。可以说是以适用主要事实为原则，适用重要的间接事实为例外。[21]

　　此外，关于新基准的探讨，还有如下两种观点：一种是主张“将主要事实与间接事实的区别作为辩论原则适用之大致基准”的学说。该说主张，在适用这一大致标准的基础上，对于某些重要的间接事实也适用辩论原则，反之，对于某些主要事实，如果该事实对于诉讼而言是不重要的事实，那么就不适用辩论原则，在具体判断过程中，通过作为辩论原则机能的“防止突然袭击”之观点予以调整。[22]另一种观点则认为，应当将主要事实与间接事实的区别作为是否适用辩论原则的标准，但对于主要事实和间接事实的认定，可采用“该事实是抗辩事实还是积极否认事实进行判断”之考察方法，这样可能会减少混乱的产生。具体而言，如果判断为抗辩事实，那么其就是主要事实，反之，若属于积极否认事实，则属于间接事实。[23]

　　2、将支撑抽象性构成要件的具体事实称为“准主要事实”，在辩论原则的适用上与主要事实同样对待

　　这种观点认为，辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实。关于主要事实，在法规的构成要件是单纯并具体的情形（例如消费借贷发生争议时的款项授受事实及清偿事实）时并不产生问题。但对于故意、过失或正当事由等抽象规范，如被视为主要事实，其他事实均被视为间接事实而排除于辩论原则适用范围之外，则会产生问题，因而是不合适的。此点已如前述。因此，为了解决这一问题，该说主张，对于支撑抽象性构成要件的具体事实，可以称为“准主要事实”，在辩论原则的适用上与主要事实同样对待，即该准主要事实应当由当事人予以主张，如果不出现在当事人的辩论之中，则不得作为判决的基础而加以采用。[24]

　　3、对要件事实和主要事实进行区分，以划清主要事实和间接事实的界限

　　关于辩论原则适用的事实范围问题，有学者主张仍应当对主要事实和间接事实予以区分，并且辩论原则只适用于主要事实，但为了解决在适用“过失”、“正当事由”等抽象法律规范时存在的问题，应当对要件事实和主要事实予以区别。按此观点，“过失”、“正当事由”等规范只是对主要事实进行法律评价的要件事实，其本身并非是主要事实。这样一来，主要事实和间接事实的区分仍然是清楚的，在适用时并不存在困难，从而可以消除因对要件事实和主要事实不加区别而致使在区分及适用主要事实和间接事实时存在的缺陷。关于要件事实和主要事实的关系，前文在介绍主要事实的含义之界定时已经有所讨论，此处不赘述。

　　4、采取协同主义的观点，对辩论原则适用的事实范围重新予以界定

　　协同主义，也可称为协同原则、协动主义，是指在民事诉讼中，法院与当事人应当协同整理事实，并积极地进行法律讨论。按照协同主义，关于辩论原则所适用的事实范围问题，与传统辩论原则有所不同。例如，有学者主张，依据协同主义，在本案中法官对什么是裁判上重要事实的考虑，应向当事人公开，并给予当事人陈述反对意见的机会，使裁判上重要事实的观念也成为讨论的对象，通过法官和当事人的商量来取得认识上的一致，并以此事实作为裁判的基础。这就要求，在诉讼中应当提倡法官的心证开示义务，对任何事实，法官是否认为是主要事实，都应当在进行主张和证明的原、被告面前公开，并接受当事人的批判，这一点是很重要的，这也正是对当事人程序权的保障。[25]

　　我国台湾有学者亦认为，台湾民事诉讼法所采用的辩论主义（辩论原则）即协同主义。一方面，当事人所未主张的事实，不论其为主要事实或间接事实，为防止发生突袭性裁判的必要，法院均不得以之为判决基础。另一方面，在可认为不以某主要事实或间接事实作为判决基础，将不足以保护实体利益或程序利益，而难免使当事人遭受发现真实的突袭或促进诉讼的突袭的情形，为保护该利益，亦应责由法院运用诉讼指挥权为必要的阐明以防止发生该类突袭。因此，“经法院协同当事人搜得的事实，纵非属当事人在起诉时或程序前阶段所自始自发主张者，如经法院在程序上对当事人予以晓谕，使其有机会陈述意见或辩论而无不予主张的表意，可认为不致发生突袭（来自法院的突袭）时，应亦可成为判决的基础，而不问其为主要事实或间接事实。” [26]

　　四、本文的观点

　　（一）对上述若干观点的简短评论

　　传统辩论原则从形式上来区别主要事实和间接事实，并认为辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实，法院对间接事实的认定，不受当事人主张的约束。因此，传统理论在作为裁判基础的主要事实问题上贯彻当事人意思自治原则（处分原则）比较彻底，并且在法的安定性上具有一定优势。但是，其缺陷在于，一方面，如果将间接事实排除在辩论原则的适用范围之外，法院可以任意地认定当事人未主张的间接事实，就可能使当事人遭受无防备的攻击，也即遭受来自法院的认定事实的突袭。而且，由于人们对法律规定的理解不同，在主要事实和间接事实的区分和识别问题上也会存在很大问题。另一方面，即使是对于主要事实，如果绝对地要求应当由当事人予以提出和主张、法院不得有任何形式的介入，则有时可能会明显地违背真实，造成诉讼结果偏离实体法所设定的目标，特别是在双方当事人的力量相差悬殊或者当事人对法律的理解与法院对法律的理解不一致时尤其如此。

　　传统观点的立论依据也是存在一定问题的。按照传统观点，辩论原则之所以仅适用于主要事实而不适用于间接事实，其主要的立论依据系为了维持自由心证主义，认为如果间接事实也应当适用辩论原则，则会对法官的自由心证形成限制。然而，这种立论根据实际上对自由心证主义存在着某种误解。因为，“自由心证主义适用的重点应该在，法官认定事实与适用法律之时不受任何个人主观意志的左右，而是客观地依经验法则及论理法则将事实涵摄于法律之中，且自由心证主义并不区分何种事实，皆得由法官依法加以适用。” [27]而辩论原则适用的重点则在于，当事人与法院之间应当如果分配提供案件事实的责任。法官自由心证主义并不能推导出主要事实应适用辩论原则而间接事实不适用辩论原则的结论。换句话说，无论是间接事实还是主要事实，实际上都存在自由心证主义的适用问题，例如，就主要事实来说，关于该事实是否真实、双方的主张矛盾时应如何认定、当事人主张的事实与众所周知的事实相冲突时应如何认定、自认的事实是不可能的事实或者与众所周知的事实相矛盾时应如何处理等，都存在法院依法适用自由心证主义予以认定的问题。既然如此，以维持自由心证主义为由而主张辩论原则只适用于主要事实而不适用于间接事实就不具有充分的说服力。

　　关于辩论原则适用的事实范围的新主张，也都有其各自的优劣。例如，不区分主要事实和间接事实，认为其都应适用于辩论原则的主张，虽然在充分尊重当事人的自主意志和防止法院裁判的不意打击（特别是防止认定事实的突袭）等方面具有优越性，但是，如果要求任何主要事实和间接事实都应当由当事人提出和主张，法院保持绝对的消极并完全受当事人主张事实的限制，则显然会大大加重当事人的主张责任，可能会对当事人实体权利的充分保护造成不利。

　　又例如，从机能性和实质性的观点出发，在具体案件中通过利益衡量来区别主要事实和间接事实的观点，虽然在处理“过失”、“正当事由”等抽象条款时，可以将任何对适用该规范重要的事实认定为主要事实，从而试图解决传统理论中将该事实作为间接事实看待时可能给当事人带来的不意打击。但是，正如有学者所指出的，该说把如何认定裁判上重要的事实全部委托给法官通过自由心证来决定，一定程度上反而增强了对当事人意外打击的危险性，因为，当事人认为的那些在裁判上重要的事实与法官认为的在裁判上重要的事实可能并不一致。例如，在交通事故诉讼中，如果法官认为在本案中应把开车时东张西望、不注意前方的事实作为对裁判重要的主要事实，而当事人则认为司机开车时是否哼小曲、是否超速是重要的事实而展开主张和证明时，就会产生法官对裁判上重要事实的观念和当事人对裁判上重要事实的观念完全不同的问题。[28]其他的关于辩论原则“适用于主要事实和重要的间接事实”、“适用于影响诉讼胜败的重要事实而不区分主要事实和间接事实”等观点，同样存在着法院与当事人就某项事实是否属于重要的事实或重要的间接事实而在理解上可能不一致的问题。

　　对传统辩论原则予以发展的协同主义，强调当事人和法院的协同作用来搜集和确定作为判决基础的事实，这种观点对于防止对当事人造成裁判突袭，平衡当事人的实体利益和程序利益，具有其他观点所不具有的优越性。但是，协同主义的问题在于，在诉讼的运作过程中，它对于法官提出了更高的要求。因为，在诉讼中，法官什么时候应当协同当事人发现和主张事实、如何协同当事人发现和主张事实、在什么范围内协同当事人发现和主张事实等问题，都需要法官认真考虑和对待，否则，如果法官处理不当，则可能会违背程序公正之价值准则的要求。

　　（二）本文关于辩论原则适用的事实范围之观点

　　从其本来意义上讲，辩论原则是关于当事人与法院在事实提供问题上的分担规律的原则，即“当事人双方应当提出判决的事实基础（包括证据手段）；他们对此负全部责任。因此法院的判决只允许以当事人在诉讼中提起的那些事实为基础。”[29]这种事实提供问题上的分担原则，并没有将“事实”仅仅限定于主要事实或要件事实而排除间接事实的适用。而之所以实行由当事人负担的原则，是因为私权自治原则之贯彻、发现真实的最佳手段之选择、法院中立性和程序公正性的维护等方面的客观要求。[30]因此，界定辩论原则适用的事实范围时，既应考虑私权自治原则和当事人实体利益的保护，也应注意当事人之程序选择权与程序利益的保障，还应确保法院的中立性和程序的公正性。这就要求，无论是主要事实还是间接事实，都应当实行由当事人负责的原则予以处理。基于此，笔者认为，辩论原则应当既适用于主要事实，也适用于间接事实。无论是主要事实还是间接事实，在采纳为判决的基础时都不应随意地超出当事人主张的范围；在当事人予以自认时，都应当产生相应的法律后果。同时，在不违背法官的中立性和程序的公正性的前提下，法官应尽量发挥其阐明作用或协同作用，以促使当事人充分地、适时地主张和提出事实。

　　具体而言，对于事实的提出和主张问题，辩论原则要求，当事人和法院之间的相互关系和权责分配应当是：[31]

　　第一，当事人已主张的事实，应当成为判决的基础，以尊重其处分自由，保障其程序参与权，并使其就主张该事实的结果自负其责。

　　第二，当事人未予主张，且法院于程序上也未对当事人阐明以使其有机会决定是否主张的事实，不管该事实是主要事实还是间接事实，都不得直接成为判决的基础，以免发生突袭性裁判，并确保法院的中立性，同时，也使该当事人就其未主张的事实之法律后果负责。

　　第三，对于当事人所未主张的事实，虽然法院于诉讼程序上对当事人予以告知（即予以阐明），但如果双方当事人均表示不予主张时，则无论是主要事实还是间接事实，法院不得将其作为判决的基础。

　　第四，根据当事人所提出的证据，法院如果能够认识当事人尚未主张但却与本案审理相关联的事实，为防止法院裁判对当事人造成突袭，确保法院的公正性及可信赖性，应当加以阐明以使当事人有机会表示是否予以主张。当事人由此而予以主张该事实的，则也可以将其作为判决的基础。

　　上述观点与主张辩论原则仅适用于主要事实的传统观点以及主张其适用于主要事实和重要的间接事实等观点的区别在于：

　　（1）它并不对主要事实和间接事实作严格的区分，主张无论是主要事实还是间接事实，原则上都应当适用辩论原则，当事人未予主张时，法院不得采为裁判的基础；当事人予以自认时，该自认对当事人和法院应当产生相应的法律后果。

　　（2）它强调法官在诉讼中的阐明作用，对于当事人未予主张的事实，法院可对当事人予以阐明，以便当事人决定是否予以主张。[32]通过法官适当地行使阐明权，可以有效地消解当事人的主张责任过重的问题，尽量避免当事人因欠缺法律知识而不能提出有利于己的事实主张和实体上遭受不利裁判的情形发生。

　　（3）上述观点虽然强调法官的阐明作用，要求法官应“协同”当事人来发现事实，但这种“阐明”或“协同”仍然处于辩论原则的框架之内，是对传统辩论原则的发展，而并非有人所主张的乃是对传统辩论原则的反动和否定。[33]因为，即使存在法官的阐明和协同，作为法院裁判基础的事实，仍然应当由当事人予以主张并限于当事人主张的范围之内，只不过为了更好地保护当事人的实体利益和程序利益，它要求法院应当或可以在必要的时候行使阐明权，以协助和促使当事人提出和主张事实。在法院进行阐明之后，如果当事人对有关的事实仍然坚持不予主张的话，则法院不能将该事实作为判决的根据。可见，由当事人主张事实并且法院受该事实范围的约束在诉讼中具有根本性的意义，法院协同当事人发现事实的合理界限则在于，既要促使当事人能够充分地履行其主张责任、提出有利于己的事实主张，也应避免法官在事实主张和认定问题上出现“当事人化”而有违程序公正观念的现象发生。

　　（4）上述观点对主要事实和间接事实不作严格区分，认为间接事实也应当适用于辩论原则，这与法官自由心证主义并不矛盾。将间接事实纳入到辩论原则的适用范围，强调的是间接事实也应当由当事人予以主张，法院不能认定当事人没有主张过的间接事实，而对间接事实的自由心证则强调的是对间接事实的审查判断过程，这二者是可以并存的。换句话说，当事人提出某间接事实后，如果没有其他可以否定该间接事实的事实，则法院即应受该间接事实的拘束；如果当事人还提出有其他间接事实，特别是各间接事实之间存在矛盾时，则法院需要对该各间接事实进行判断，认定其中的某些间接事实并据此推断主要事实。法院可以对间接事实进行审查判断和形成心证，这也是其职责之要求，但作为心证基础的该间接事实，却应当由当事人予以主张和提出，法院不应当代替当事人提出主张。

　　就我国的实际情况而言，在吸收辩论主义的合理内涵而对非约束性的辩论原则予以改造时，将主要事实和间接事实皆适用于辩论原则，还有如下特别的理由和现实意义：

　　其一，对主要事实和间接事实明确予以区分并就前者适用辩论原则而后者不予适用，其重要的前提和基础在于，实体法方面的规范较为完善并且民事诉讼理论和实践中对实体法的理解相对定型化，主要事实（或者说要件事实）与间接事实的区分虽然在某些方面存在着模糊性，但在大多数情况下二者之间的界限已经做到了明确化和类型化，因而法官和当事人之间对其有着极大的认同感，操作起来不会出现特别的困难。而在我国，民事诉讼理论和实践中历来对哪些事实是主要事实、哪些事实是间接事实的问题并没有作严格区别，法官在这方面也缺乏相应的理论背景和实践经验，因而如果对主要事实和间接事实严格区分，并认为间接事实不适用于辩论原则，则难免出现适用上的混乱和操作上的困难。

　　其二，在事实认定问题上，我国一直存在强职权主义问题，即无论是主要事实还是间接事实，法院均可以对当事人未予主张和提出的事实予以认定。正是由于这一问题的存在，理论上才主张对辩论原则的内容进行改造，实践中则进行以当事人主义为倾向的审判方式改革，以便确立当事人对诉讼对象具有主导权的民事诉讼结构。在此过程中，如果认为间接事实不适用于辩论原则，法院可以对当事人未主张的间接事实予以认定，则由于以往的职权主义所具有的强大惯性、法官的程序公正意识的严重欠缺、理论和实践中对间接事实与主要事实历来缺乏明确的界定等因素的影响，法院不受当事人事实主张的限制来认定事实的范围必定存在扩大化的倾向，其结果将会导致约束性的辩论原则和体现程序公正的诉讼结构难以真正确立。




【作者简介】
刘学在，武汉大学法学院副教授。


【注释】
[17]由于辅助事实乃是关于证据能力或证据价值的事实，属于对证据的审查判断问题，因而学说上和实践中对于该事实不适用于辩论原则、法院可不待当事人主张而主动予以适用这一点并无大的争议，争论的焦点集中于主要事实和间接事实的划分及其适用问题。故本文以下的介绍和讨论，主要就辩论原则之适用是否有必要区分主要事实和间接事实及其相关问题而展开。
[18]前引[5]，张卫平书，第179页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第345页。
[19]不过，当双方当事人对于主要事实的存在与否发生争议时，该主要事实就成为证明的主题，在法院直接针对此证明主题（主要事实）实施的证据调查过程中，偶尔有可能在证据资料中出现推定该事实存在与否的间接事实，在这种情形下，该间接事实即便未被当事人主张，也可以成为主要事实的判断资料。参见前引18，高桥宏志书，第346页。
[20]前引[13]，吉野正三郎书，第60页。
[21]前引[5]，张卫平书：第180页。
[22]参见[日]小岛武司：《辩论主义》，载林屋礼二等编：《民事诉讼法研讨》，第231页以下。转引于前引18，高桥宏志书，第348页。
[23][日]铃木正裕：《主要事实与间接事实》，载三ケ月章等编：《民事诉讼法演习第一卷》，第231页以下。转引于前引18，高桥宏志书，第350页。
[24]参见前引[5]，三ケ月章书，第188页。
[25]前引[13]，吉野正三郎书，第62页。
[26]邱联恭：《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变》，载邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2000年版，第103、108页。
[27]王铭裕：《间接事实与辅助事实于辩论主义之适用可能性》。来源于：//www.nt pu.edu.tw/law/paper/03/2000a/8971303B.PDF.
[28]前引[13]，吉野正三郎书，第61页。
[29][[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第124页。
[30]这实际上涉及到辩论原则的根据问题。关于这一问题，可参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》第一章，中国人民大学博士学位论文。
[31]这里参考了邱联恭：《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变》一文中的论述。参见前引26，邱联恭书，第109页。
[32]关于民事诉讼中法院行使阐明权的必要性问题，学界已进行了较为广泛的探讨，故此处不赘述。
[33]例如，有人主张，协同主义是对辩论原则的否定，它强调法院职权在民事诉讼活动中的作用，与辩论原则所追求的当事人主导思想是格格不入的。参见，孟涛：《走向黄昏的辩论主义》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2001～2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第135页。