界分审判权与团体自治权的理论模式（下）——以日本的部分社会论为中心

【出处】《河北法学》2007年第3期
【摘要】部分社会论是日本的法官们为界定审判权的范围，通过判例发展出来的一种新的理论工具，其理论基础是“有社会，就有法”的法社会学观点。“部分社会”内部发生的纷争，与国家法律没有直接关系，应依据团体内部的自治性规则解决，审判权不宜介入。但实际上，日本各级法院面对有关部分社会的纠纷时，并非简单地固守部分社会论，有时从实体和程序两个方面对团体自律权进行司法审查。在思维方式上，部分社会论首先认定不属于审判权对象的事项，从而间接地确定审判权的对象。部分社会论给予我们的启示是：从宪政的高度，明确“案件”、“审判权”的含义；根据审判权属性，选择理想的受案范围立法模式；以强化说理为着眼点，提高审判水平；以审判为中心，推动法学理论创新。
【关键词】部分社会；审判权范围；人权；法官；判例
【写作年份】2007年


【正文】

　　三、部分社会论的立场妥协

　　按照早期部分社会论的观点，在“部分社会”中发生的纷争，只要是与一般的市民法秩序没有直接关系的内部问题，就应依据团体内部的自治性规则解决，司法权不宜介入。但由于“部分社会”与“全体社会”之间的界线并非截然分明，为了有效地保障人权，往往需要对部分社会论作弹性的、流动的把握，所以，部分社会论在其发展过程中，也相应地作出了一定程度的立场妥协和策略调整。

　　事实上，日本各级法院对有关部分社会的纠纷，并非简单地拒绝受理，往往要根据案件的具体情况，灵活处理。例如，对宗教类纠纷法院作出的判决，基本上采用三种思路[9]：(1)不予受理说。有的案件因涉及到宗教教义问题，被裁定不予受理。法院认为，就特定之人而发生的宗教团体法人代表地位之争，对其进行审理、判断时，如果不得不涉及到该宗教团体的教义、信仰的内容时，该争议不属于法律上的争讼。(2)尊重自主判断说。该学说对不予受理说提出了批评，认为法院完全不介入宗教团体的内部纠纷，将矛盾搁置不管，公民接受裁判的权利将难以得到充分的保障。在宗教团体内部，谁是法人代表，应否交出寺院建筑物，如果裁判权不介入的话，最终可能取决于实力的较量，矛盾是无法获得妥当解决的。因此，该学说主张，有关宗教教义的处分、行为之效力成为主要争点时，可把举证对象的要件事实，置换成该处分行为是否为宗教团体内部所广泛承认。如果得到承认，法院应该尊重宗教团体的自主性决定，并作出判决。假如宗教团体内部争端的一方居于绝对的优势地位，其作出的处分、行为违反公共福利、公序良俗、近代市民法的权利概念、法的重要原则时，审判权则可以介入。(3)主张举证责任说。如应该依据宗教法人成文(或不成文)的法人代表和管长选任规则、僧籍剥夺处分规则，判断是否存在规则规定的要件事实，没有要件事实的主张举证时，按照主张举证责任原则进行处理。裁判上的分歧，在学术界也有相应的体现。面对部分社会论，在逻辑上可能存在两种极端的观点，一是绝对的部分社会论，即司法权对部分社会内部的纠纷一律不予介入；一是绝对的“接受裁判的权利”论，即司法权必须对“所有的法律上的纷争”进行解决，团体也没有特殊之处。这两种观点都过于极端，难以为人们所接受，介于两者之间的折中观点，可能更有说服力。

　　在现代社会，团体的活动给我们的生活带来许多方便和实惠，其存在和发展具有重要的意义。首先，组织团体，参加集团活动，能够扩展个人社会的、经济的及政治的活动的范围，丰富个人的文化、宗教生活；其次，团体居于个人与巨大的国家之间，是沟通相互间信息、意见、观点的媒介；最后，私人团体还发挥着公共团体不能或者不适于承担的重要社会作用。由于私人团体能够从事有利于社会的各种活动，其自治权、自律权必须得到承认。但另一方面，团体在我们的社会生活中占据着越来越重要的地位，团体的许多内部处分，可能侵害其成员的重大利益。再者，随着团体规模的膨胀，团体的核心层与团体成员个人之间的利害冲突越发频繁发生，团体的核心层以团体处分的名义侵害团体成员个人的权利、利益的危险，也越来越大。所以，对于团体成员而言，当团体通过内部处分，违法地侵害权利时，必须向其开放诉请法院予以权利救济的渠道；对于团体而言，如果团体成员不服从团体机关作出的合法的、有效的处分，扰乱团体的秩序，或者侵害团体的权利时，既然禁止自力救济，也必须向团体开放诉请法院予以权利救济的渠道。如果团体成员与团体之间产生纠纷，法院毫无限制地审查团体内部处分，这将使团体活动遭受公权力的干涉，侵害构成结社自由或者私人自治基础的团体自律权。为了保障宗教、政党、大学、工会等团体中的结社、信教和学术自由，其自律权(自治权)应被承认和尊重，其内部纠纷的解决一般地可委诸团体内部的自律处分，法院不得随便介入[1]；另一方面，因不当处分，超过被处分者作为团体成员应该当然忍受的程度，侵害其作为一般市民应该被保障的权利、利益时，理应通过法院获得救济。针对团体的自律权，有着实体的和程序的限制，超越或违背该限制时，应该对之进行必要的司法审查[10]。实际上，日本各级法院面对有关部分社会的纠纷时，并非简单地拒绝受理，往往从实体和程序两个方面对团体自律权进行司法审查。

　　(一)实体性限制

　　法院对团体自律权的实体性审查，往往从维护公共利益和保护私人利益两个方面着眼。司法权可对团体的破坏公共利益的行为进行审查，不允许做出违背国民期待的处分。无论是否团体的自律权，如果要求团体成员做出违反公序良俗和强行性法规的行为，即属于破坏国家法律秩序的行为。这包括禁止超越裁量范围的处分和禁止滥用处分权两种情况：团体命令或希望作出违反公序良俗原则或者强制性法规的行为，成员因不服从而被科以不利的处分，如杀人、放火、强奸等；相反的，团体禁止履行根据法秩序作为个人应当完成的职能，成员因不服从而被科以不利的处分，如服兵役、纳税、受教育等。私人团体的自律性处分，也必须在该团体本来应有的处分权范围内进行，如果超出裁量权的范围，该处分也可以成为司法审查的对象。

　　(二)程序性限制

　　法院对团体自律权的程序性限制，包括以下几个方面：(1)是否违反团体内部的程序规定。某人因承认团体规则而加入团体，所以，就与成员的关系而言，团体的程序规定可视为一种契约。团体不按照自身设定的程序做出处分，在与其成员的关系上是违背公平原则的，应接受司法审查。(2)是否由有处分权的机关作出。团体的内部性处分必须是由依据团体的内部规范拥有权限的机关做出的，法院可就此进行司法审查。(3)是否违反最低限度的正当程序要求。如果团体的处分程序规定不完备或者不符合正当程序时，该处分必须符合最低限度的正当程序要求。对成员的除名处分，往往是因为对团体领导人提出批评而引起的。可是，在对批评者——团体成员做出处分时，往往由被批评的领导人本身或者领导人控制下的机关做出的，所以，如何保证处分机关的公正性，就成为问题。(4)是否欠缺事实基础。团体作出的处分必须以适当的事实认定为基础。事实认定是处分的基础，否则，必然侵害成员的正当权利。另一方面，如果要求严格的事实认定，将团体内部的处分程序拿到法院逐一重新审理，这又可能侵犯团体的自律权。为了协调上述矛盾，既往的判例只将完全欠缺事实基础的处分，才作为司法审查的对象。

　　四、部分社会论的优劣评价

　　部分社会论从法院不得介入的例外着手，界定审判权范围的做法，是符合人们的认知规律的。从表面上看，部分社会论不是从正面说明司法权的对象，而是从反面论述司法权不得进入的空间，对划定司法权的范围而言，似有隔靴搔痒之感。沿着部分社会论的思路，可这样理解：国家的司法权对社会生活的介入，仅限于全体社会，而不直接指向部分社会。换言之，并非部分社会，而是全体社会，才是司法权的对象。与“部分社会”相对应的“全体社会”，是指不依赖于别的上级社会团体的授权、委任或承认，以自己的意志制定或认可法律的社会。全体社会包括以下要件：(1)以一定地域为基础的社会；(2)能够涵纳各种人群活动的包容性；(3)即使存在着某种利害的对立、分离，但具有更深层的共同利害关系和共同感情[4]。部分社会是无关司法权的一般社会存在形式，要划定司法权的界限，应该直接从全体社会入手，全体社会的研究应该是司法权范围问题的中心。实际上，直接从正面描述司法权的范围，在技术上难度非常大，而这种反向确定审判权范围的方法，具有明显的合理性和可操作性。

　　在民主国家，司法权因具有客观性、中立性、被动性的特点，而被国民所信赖，被视为“正当性权力”[11]，是“人权保障的最后堤坝”[2]。裁判具有国家权力与公民基本权利的双重属性，裁判既是法院行使审判权的活动，同时，也是公民接受审判的权利的体现。接受裁判的权利应获得充分的保障，其例外情形只存在于不得已并经过严格的审查程序[12]，且法院须向当事人和国民说明不予受理的充足理由。接受裁判的权利作为“为了保障人权的权利”[2]，是适用于绝大多数纠纷的原则，而部分社会论则是用来论证对接受裁判的权利进行限制是正当的。通常，在原则与例外之间，原则是主要的，例外是次要的；原则是大量的，例外是少量的；原则是肯定的，例外则是否定的。就人的认知能力和路径而言，“我们的知识只能是有限的，而我们的无知必定是无限的。”[13] 人们先知道否定性的“不是”，然后才知道肯定性的“是”。肯定性的“是”，必须在排除了否定性的“不是”的基础上，才可能明确。因此，部分社会论基于司法权的特性，首先认定不属于司法权对象的事项，然后采取逻辑上的排除法，从而间接地确定司法权的对象，这种进路更容易接近问题的实质。

　　另外，部分社会论在界定裁判权范围时，主题意旨鲜明，表述方式简洁，具有很强的解释力。它在日本法律界影响巨大，尤其是引用部分社会论的法院判决所形成的规模庞大判例群，本身就说明了该理论射程之远。经过半个多世纪的司法实践和学术雕琢，它已成为日本法学界的通说{9}，在日本社会具有广泛的影响。而且，部分社会论吸引了法理学、宪法学、民法学、行政法学、诉讼法学、宗教法等许多学科学者的浓厚兴趣，成为日本法学界的整体性问题。但不可否认，该理论模式也存在一些严重缺陷。

　　(一)理论基础不牢固

　　部分社会论的理论基础是，“有社会，就有法”的法社会学理论。该理论认为，法与国家之间没有必然的联系。马克思主义法学认为，法律与国家之间存在着必然联系，法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的。法律与道德、宗教规范、风俗习惯、职业规范、社会团体内部规章制度等社会规范之间的重要区分标志，就是有无国家意志性。这是马克思主义法学对全人类法学发展的重要贡献，有助于摆脱人们对法律现象认识上的模糊和混沌。而部分社会论认为，国家的法律只是诸多法律中的一种，各类法律之间并无明显的界限，将法律等同于其他社会规范。而部分社会论的目的就在于，划分裁判权与团体自治权之间的界限，如果某一纠纷与全体社会的规则有关，那就属于审判权的范围；如果某一纠纷只与部分社会的规则有关，就应交给部分社会自己解决。如果将“有社会，就有法”的理论贯彻到底，不区分全体社会的规则与部分社会的规则的话，试图划定司法权界线的部分社会论本身就欠缺理论根基；反之，如果接受部分社会论，试图划分全体社会的规则与部分社会的规则的话，“有社会，就有法”也就难以成为其理论基础。正是由于部分社会论缺乏厚实的理论基础，在其辐射下做出的相关判例也没有得到有力的理论支持，逐渐暴露出一些不容忽视的问题。

　　(二)理论抽象度过高

　　部分社会论的理论前提是法秩序的多元化、个别化，而部分社会是各类社会团体的上位概念，部分社会论又具有一般的、概括的特点，这之间的矛盾是难以协调的。部分社会包括国会、地方议会、大学、学校、政党、宗教团体、律师协会、医师会，还有各种公司、社交团体、俱乐部，等等[14]，抽象掉它们个性的部分社会论难免流于空洞，必须根据各种团体的各自特点，以及纠纷、争议的性质，具体问题具体分析[15]。特别是必须区分出公共团体与多数人的契约关系(私人团体)。社会团体可能是公民行使结社自由的结果，也可能是国家权力运作而形成的。而部分社会论的立足点是保障团体自治权，保障公民的结社自由。通过国家权力而结成的社会团体，如地方议会、国公立大学等不属于“结社”自由的范畴，是部分社会论射程之外的其他问题。所以，日本学术界对将地方议会、国公立大学、政党、宗教团体等多种的团体都概括为“部分社会”，并从中抽象出共同法理的做法，存有重重疑问。这种怀疑情绪已经蔓延到裁判领域，在近期的判例中，至少“部分社会”的用语已不被使用，而是阐述各种团体的不同法理[2]。

　　(三)逻辑关系有模糊之处

　　部分社会论，是解决司法权范围的一个方面问题，即司法权与团体自律权的关系问题。实际上，要准确划定司法权的界限，要处理好很多复杂的关系，例如，司法权与立法权、行政权关系，司法权与他国主权的关系，司法权与个人自治的关系，司法权与道德、宗教的关系等等，尽管裁判权与团体自治权之间的关系也非常重要，但部分社会论并不能代替对上述其他问题的研究，它只是从一个特定的角度，切入主题的。但是，在有的判例与学理概括中，存在着将部分社会论进行不当扩张的倾向。例如，在曼陀罗板案件中，宗教教义构成了争议的核心，本来这属于法律与思想的关系问题。作为法学的常识性问题[4]，法律只调整人的外在行为，而不调整人的内心世界。但日本法律界的不少人将宗教教义的纷争纳入部分社会论的分析框架之中[16]，在逻辑关系上不够清晰。

　　(四)有限制接受裁判权之虞

　　部分社会论认为，各社会团体因具有区别于一般市民社会的法规范，而被视为部分社会。任何部分社会都处于全体社会之中，它们既有部分社会之个性，也有全体社会之共性。该理论没有说明，部分社会的“法律上的争议”之中哪些是“与一般市民法秩序有直接关系的纠纷”，没有揭示出“一般市民法秩序”和部分社会内部的法秩序的区别标准[1]。部分社会论对部分社会中发生的纠纷被置于司法审查之外的理由，并没有进行充分的说明。在法治社会，司法是权利的最后的、最有效的救济途径，是公平正义的最后一道防线。司法救济是通过诉讼实现的，诉权保护及诉讼制度的发达程度，是法治发达程度的直接反映和重要标尺。法官不得拒绝裁判法律纠纷，是法治社会的重要原则。公民的“接受审判的权利”，是一项基本的人权，是“为了基本权的基本权”，其主要目的是确保公民平等、自由、安全等价值目标实现的手段性权利。部分社会论主张将团体内部纠纷，交由双方自力解决，这可能会限制公民的“接受裁判的权利”。[18] 部分社会论是作为一种限制接受裁判的权利的合法性论证，如果逸出其适当的问题域，就有可能不当地限制公民接受裁判的权利。

　　五、部分社会论的观念启示

　　在日本，人们对部分社会论也是褒贬不一的，批判之声也不绝于耳，实无必要将部分社会论整体移植到中国，但透过部分社会论的内容和形成过程，能够给我们的法学研究、法制建设很多有益的启示。

　　(一)从宪政的高度，明确“案件”、“审判权”的含义

　　部分社会论是日本法律界为解决司法权范围问题，而构造的一个理论模式。而司法权的范围问题，在我国实务界和理论界尚缺乏足够的重视，相关的学术研究只在诉讼法的层次上展开。我国宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。这两个条文中的“案件”、“审判权”，都关系到审判权的界限问题，也是直接关系到公民基本权利和国家机关职权的宪法问题，需要法理学界积极地进入，进行整体的、深入的分析。与审判方式改革、提高审判质量、加强审判管理等相比较，法院的受案范围问题可能更具有本质意义。司法权的界限问题关注的是法院应(或不应)审理的案件范围，它决定着某一案件应否进入诉讼渠道，某一权利能否通过诉讼获得救济；而审判方式改革、提高审判质量等问题更强调案件进入法院之后，如何提高案件审理水平，合理认定双方当事人的权利义务，因此，两者之间是质与量的关系，如果进入诉讼的通道被堵死的话，其他问题都无从谈起。就此而论，审判权界限问题，不仅仅是诉讼法的课题，更具有浓厚的宪政意蕴。

　　(二)根据司法权的属性，选择理想的受案范围立法模式

　　禁止拒绝裁判原则是大陆法系的传统法律原则，早已溶入现代法律的明文规定或者成为公认的法理。按照该原则的要求，在现代法治社会，即便法律没有明文规定，或者法律规定不明确、不完备，法院出于处理法律争议的需要，仍然应当借助法律解释、漏洞填补或者按照非正式法律渊源(如习惯、法律原理等)，受理和裁判案件。日本部分社会论先确定什么不是司法审查的对象，然后再运用排除法，反向确定审判权的范围。在尊重和保障人权的时代，就立法技术而言，我们很难从正面将法院可以受理的案件一一列举出来，即使列举出来也难免挂一漏万。理想的立法模式是，一方面，结合司法权的性质，从正面给出抽象的定义，另一方面，反面列举不予受理的案件范围，通过这两方面的互助合作，相反相成。在此，可作为推广的实例是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，该司法解释第1条第1款正面规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”第2款反面规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：行政诉讼法第12条规定的行为；公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；调解行为以及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

　　(三)以强化说理为着眼点，提高审判水平

　　日本宪法第32条规定，接受裁判的权利是一项基本人权，是适用于绝大多数纠纷的原则。该权利应获得充分的保障，其例外情形只存在于不得已且经过严格的审查程序，且法院须向当事人和国民说明不予受理的充足理由。日本部分社会论的真正目的是，证明法院不受理某些案件是正当的、合法的，并不侵犯公民的接受裁判的权利。我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。以人权保障为己任的人民法院，不能以实体法没有规定为由而拒绝裁判。目前，我国法院不予受理的纠纷的种类较多{10}，审判权的范围受到严重的限制。而且，不予受理和驳回起诉的裁定书，多采用没有说理的一行判决，几乎没有说理部分。判决书和裁定书是人民法院行使国家审判权的体现，是司法公正的最终载体，它不仅应当在结论上体现人民法院裁判的公正，而且应当通过透彻的说理使当事人知道、理解该裁判为什么是公正的。在我国，人们应该关注司法权的界限问题，使法院受理(或不受理)案件，有充分的根据和理由，使法院有义务对不予受理的案件进行认真的说理、论证，这既是保障人权的需要，也是树立裁判权威，实现公平正义所要求的。

　　(四)以审判为中心，推动法学理论创新

　　西方经典的法学研究，关注从法律中获得具体法律判决的过程[19]。法学区别于政治学、哲学、社会学、经济学，它是以纠纷解决为中心的学科，从终极意义上讲，一个问题如果不能转化为诉讼问题，那么，就不应该成为法学研究的对象。更重要的是，司法过程之中蕴涵着丰富的法律思想和智慧，司法主体、审判活动、判例都是法学研究的重要对象和素材，以司法过程为中心的法理学、法学，才有生机和活力。同时，法官也是推动法学发展的一支依靠力量。部分社会论主要不是来源于抽象的理论思考，而是日本法官为了处理手头待决案件，从司法实践中产生和发展的。部分社会论是与我国法理学的法律调整对象问题以及诉讼法中的法院收案范围问题大致相当，其中法律调整对象问题，尽管法理学界有不少人进行研究，但由于仅停留于抽象的理论层次，与司法实践相脱节，难说有重大进展；另一方面，关于诉讼法中的法院收案范围问题，虽然也为诉讼法学界和实务界所广泛关注，但由于缺乏深厚的法理基础，许多议论只是就事论事的肤浅之见。当我们一般地谈论法律调整的对象，而不联系司法权的界限问题时，就可能仅仅是政治学或社会学的问题，而不宜成为法学的论题；当人们肤浅地议论诉讼法中的法院收案范围问题，而不牵连着深刻的法理学背景时，许多理论方案都极易演变为想当然的无根游谈。作为实践理性的法学，应从司法过程中寻求创作动机、汲取研究材料、思考解题方案。

　　部分社会论内容丰富，涉及面广，以此为理论原点，还有许多相关问题值得展开讨论，例如，对现实主义法学的重新评价，大陆法系国家判例的功能，法院判决中少数意见的体现方式及作用，法学研究与审判行为之间的互动关系，有关部分社会论的各类判例(案件类型)的专门研究，等等。但限于文章的主题和篇幅，只得就此搁笔。




【作者简介】
刘风景，南开大学法学院副教授。


【注释】
[9][日]加藤新太郎.实践性要件事实之基础[J].司法书士，2005，(2).
[10][日]竹下守夫.团体的自律性处分与法院的审判权[J].书研所报，法曹1990，(36).
[11][日]芦部信喜.司法的权力性[M].基本法学6，岩波书店，1983.
[12][日]藤井俊夫.接受裁判的权利[A].芦部信喜.宪法的基本问题[C].有斐阁，1988.
[13][英]卡尔·波普尔.傅季重，等译.猜想与反驳[M].上海译文出版社，1986.41.
[14][日]佐藤幸治.关于“部分社会”论[J].判例タィムズ，1982，(2).
[15][日]芦部信喜，高桥和之补订.宪法[M].岩波书店，2002.316.
[16][日]中谷实.宪法诉讼的基本问题[M].法曹同人出版社，1989.100以下.
[17][日]中野贞一郎.司法审判权界限的划定标准[J].民商法杂志，第103卷.
[18][日]涩谷秀树.案件性要件与部分社会论[A].现代立宪主义的展开[C].有斐阁，1993.180.
[19][德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.郑永流译.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社，2002.155-156.


【参考文献】
{9}日本一些影响较大的法学教材，都有部分社会论的相关内容。例如，伊藤真：《法律学引论》，有斐阁，2005年版，第121-144页；西村健一郎，等：《判例法学》，有斐阁，2004年版，第224-230页；兼子一，竹下守夫：《裁判法》，有斐阁，2003年版，第69-79页。
{10}在我国，法院不予受理的案件包括，因历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调拨，机构撤分、合并等引起的房地产纠纷，因单位内部建房等引起的占房、腾房等纠纷，告知原告向行政部门申请解决；因征用土地、落实私房政策等具体行政行为而引起的房屋纠纷，应告知其由主管行政部门处理；因军队离退休干部腾退军产房纠纷，由军队和地方政府通过行政手段解决；因体制变动，机构调整引起的房地产纠纷，应由有关部门解决；因行政管理方面的决定引起的房产纠纷，应由人民政府通过行政程序解决；双方当事人为土地征用费的处理发生纠纷，告知当事人向有关机关申请解决；因历史遗留的土地权属争议案件，告知当事人向有关机关申请解决；行政机关对土地争议的处理决定后一方不履行，另一方以民事侵权向法院起诉的，应告知原告向行政机关申请解决；因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，由政府或所属国有资产管理部门处理，等等。参见纪敏主编：《法院立案工作及改革探索》，中国政法大学出版社，2000年版，第103页以下。