关于诉权入宪若干问题的探讨（上）

【出处】中国民商法律网
【摘要】作为公民的一项程序性基本权利，“诉权”的概念还处在我国宪法以外。参加今年两会的部分法学家纷纷指出，“诉权”在宪法中的空缺状态，已经不能适应我国依法治国方略深入发展的客观需要，应当在深入研究后尽快加以改变。 3月13日，正在出席两会的十一届全国政协委员、中国人民大学法学院汤维建教授做客正义网，就“诉权入宪”的理由和依据跟广大网友交流。 4月9日晚，汤维建教授将应中国人民大学宪政与行政法治研究中心的邀请，与宪法学者就诉权入宪的若干理论问题进行对话。故此，现将汤维建教授作客正义网时的发言摘录如下，以作参考。
【关键词】诉权入宪
【写作年份】2011年


【正文】

　　主持人：各位网友，大家晚上好！今天是3月13日，2008年两会已经接近尾声了。今天荣幸地邀请到十一届全国政协委员、中国人民大学博士生导师汤维建做客正义网。今天很抱歉因为种种原因，我们访谈推迟了一个多小时，请广大网友原谅。先请汤代表跟广大网友打个招呼。

　　汤维建：各位网友晚上好！今天我非常高兴能够有这个机会跟大家一起就有关诉权方面的问题进行交流。

　　主持人：接着刚才汤老师的话说，我们今天讨论的话题是诉权。关于诉权，我们知道汤维建委员在这次全国政协十一届一次会议上正式提交了一份提案“关于诉权入宪”。这个提案已经正式向大会提交了，等于法律意义上已经成为一个正式的提案，你能介绍一下有关情况吗？

　　汤维建：这次我提交了很多提案，这是其中的一个。我本人也是学民事诉讼法的，这个问题跟我所研究的领域有密切关系。

　　主持人：我们刚才一直讲诉权，可能一般老百姓或者网友不太了解什么叫诉权？请汤老师，给大家讲解一下诉权的概念。

　　汤维建：诉权简单来说就是公民法人或者其他组织，具有依靠法律提起诉讼，让国家给予司法保护的程序性的权利。这是最简单的诉权的定义。诉权这个概念内涵也是丰富的，它包括起诉权，也包括对方当事人的反诉权，还包括上诉权，申请执行权，同时也包括诉讼过程当中一些程序上的权利。它是诸多的程序性权利的一个总称。

　　主持人：诉权就是我打官司的权利，或者说我去法院起诉的权利呢？

　　汤维建：诉讼除了是向法院提出要求给予司法保护的权利以外，还有一些很重要的内容。比如要求法院提供足够充分的刑事辩论权与对方当事人进行公平对抗，并且法院采取中立的、不偏不倚的态度进行公平正义的司法裁决，同时也要对他的权利切实保障，能够在纸面上获得兑现，这些都属于诉权的含义。提倡诉权也是要求法院做出一种司法上的作用或者履行司法义务，并且对法院履行义务提出一定质量方面的要求。这个要求还是要能够充分体现出诉权时代的含义，时代的要求，时代的内涵。所以诉权在各个不同的国家，不同的历史阶段的含义是不一样的。我们现在讲的诉权主要是讲现代意义上的诉权或者和传统诉权有一定的区别或者有相当大的差异。

　　主持人：可以这么理解吗？随着社会文明程度的进步、法治进步，诉权的范围和诉权的含义也在不断丰富和扩大。按照民主法制建设进程来理解，对于一个人的保障更为有利，更为全面？

　　汤维建：对．诉权是一个动态性的概念，它的内涵是随着时代的发展不断地丰富，它是人的权利的一个组成部分，或者是人权的一个有机构成。人权的内涵不断在拓展，不断地受到重视，这里面包括诉权的概念在不断发生深化。所以这个概念在人权的概念体系当中起到非常重要的作用。从一定意义上来讲也是一个晴雨表，也就是说对于诉权的重视程度可以看出一个国家的人权的状况。

　　主持人：随着整个社会人类文明和法治建设不断的进步，诉权作为一种保障人权的制度是需要制度上的保护，诉权本身也需要制度保护。

　　汤维建：对。

　　主持人：从我国目前法律来讲，公民的诉讼权利还要相当保护。

　　汤维建：对。公民的诉权在我国现行的法律当中应该说保证是比较充分的。比如，民事诉讼法规定了公民有诉讼权利，规定了公民有提请诉讼的权利。他提起诉讼的权利一旦符合法定的条件就会被法院接受，不得拒绝，如果无故遭到拒绝当事人还可以向上级法院进行救济，上级对下级法院不当的做法要予以纠正。提起诉讼后，当事人还可以有充分的诉讼，可以要求法院、法官回避，要求获得最适当的法院进行审判的权利，为公民选择适当法院进行诉权提供了保障。在这个过程中还有大量涉及证据的权利，要求对方提供证据交换的权利，要求法院调查取证的权利。在诉讼范围当中决定可以行使辩论权，到了法庭上还可以对证据进行质证，进行充分的辩证。法院要尊重这种辩论权，任何证据不经过质证不可能成为法院立案根据，法院在裁判之前当事人有充分的寻求和达成和解的权利。法院做出裁判以后认为有瑕疵的可以进行听政，比如有笔录或者记录不当要求进行纠正的。如果有严重的瑕疵可以提起上诉，要求上级法院给予司法救济，从而纠正下级法院的错误裁判。

　　汤维建：法院裁判以后仍然认为存在问题，存在重大错误的还可以行使再申诉权，要求法院启动一个再审程序纠正下级法院的错误。如果裁判确实正确，没有问题，对方当事人拒绝履行还可以申请强制执行。诸如此类这样的诉讼权利的体系或者诉讼权利的网络都会在诉讼过程中享有，诉权是一个外因。

　　汤维建：我们现在规定诉权在历史长河中还只是发展的一个阶段，它还要向前继续丰富，继续发展。诉权的继续发展，推陈出新还有一个很重要的标准，就是我们所说的诉权理论的完善，诉权学术的变化。现在诉权学术已经不满足于传统的诉权理论，传统的诉权理论对公民界定的诉权内涵和范围是依照实体法加以确定的，也就是说实体法规定了权利体系。从这个意义上讲，在这个范围内当事人诉权应该来说是放在比较理想状态的。

　　汤维建：现在社会已经提出了比这个更高的要求，也就是说当事人诉权不能满足于实体法所规定。诉权的要求以宪法为依据，也就是说公民还要提起诉讼的权利，不是以实体法为最终的依据，而是以宪法为最终的依据。

　　汤维建：另一方面，诉权要求解决纠纷的方式或者解决纠纷的机制相应地发生了变化。这个变化最主要的体现是他要求纠纷的解决过程，也就是诉权行使过程与法院裁判权产生足够的制约，使得诉权和审判权形成一个和谐的协调关系。不是完全听命于审判权，诉权要求调整和审判权之间的传统关系模式。传统的关系模式当事人提出诉愿，行使诉权，法院代表国家行使审判权，这种审判权是比诉权要更优越的权利。

　　汤维建：所以民事诉讼法就变成了一种审判法，当事人行使诉权并不是诉讼中的主权。

　　主持人：诉权在法律设置上没有得到足够的重视。汤维建老师说的这段话有两个观点。从目前法律观点来看，我国对诉权保护还是比较充分的。但随着社会进步，经济发展，法制的逐步完善，诉权现在有一些问题或者面对一些新的挑战。诉权的保证可能还不够满足现在老百姓对诉权或者对执行权利保护需要，这种问题已经凸现了。我想问，诉权的保障不是那么充分或者高度不够的表现有哪些呢？

　　汤维建：具体表现这样几个方面。第一，公民对某些纠纷要提起诉讼找不到依据，找不到诉权的根据。我们长期以来以实体法界定的权利类型作为诉权存在的依据。如果实体法没有规定某一种权利，当事人提起这顶权利时因为没有法律依据，法院是不予受理的。这就是把民事诉讼法当成实体法的一个附属品，不是以宪法为依据。虽然民事诉讼法规定以宪法为依据，但是宪法不能按照诉权的条款直接规定。现在法院有很多的案子都是以法律明确明文规定为由拒绝受理的，这理念最主要的定式是诉权是实体法的一个延伸，一个发展或者说一个组成部分。

　　汤维建：如果诉权上升到宪法的层面，只要公民认为他的合法权益受到了侵犯，他就享有所谓诉的利益。只要有诉的利益就有了诉权，就可以向法院申请诉讼，要求法院通过合理公正审判权的行使，判断当事人诉讼的利益是不是值得保护，在宪法当中能不能受到保护。如果根据宪法原则或者宪法其他基本权利的规定，认为当事人在纠纷当中诉权的利益要受到保护，法院就要做出裁判给予保护，不能以在实体法中找不到规定这种理由予以驳回。这就大大拓宽了当事人寻求救济的范围，也就是说当事人要求法院给予司法救济的内容不仅仅是实体法规定的权利体系，而且还包括按照宪法的基本权利甚至于宪法的精神。所以我们现在通常说宪法如果规定诉权就不仅仅是保护权利，还保护利益，这就是理论上诉的利益。只要你有利益就可以提起诉讼，就有诉权。

　　主持人：对诉权的保障我们可以采取很多种方式，好象你现在讲对诉权的保障就是从宪法上加以规定和保障。我们是不是可以寻求其他的途径或者用其他途径来替代入宪？对一般人而言，宪法赋予的权利在司法当中产生不了任何作用，宪法赋予我的权利在具体的官司中用不到。所以有两个问题，第一，诉权的保障是不是可以用其他方式？第二，入宪以后这种在具体的司法保护中能够起到您刚才讲到的作用吗？

　　汤维建：我们刚才讲诉权层次的提高是诉权的内容丰富，诉权的外延扩大，使公民所主张的纠纷扩大，原来侵犯权利叫纠纷。

　　主持人：公民自己所涵概或者辐射的利益更广了。

　　汤维建：对。原来如果说用锅盖做比喻，用实体法笼罩纠纷的范围，权利的范围，诉权一定在这个范围之内。实体法的层次很低，他笼罩的范围有限。现在如果认为诉权是宪法的规定，是宪法所涵盖的利益都是诉权所要保护的利益。这样，诉权的范围和宪法的权利范围就不会有空缺了。实际上这里面有一定的遗漏和盲区，也就是宪法规定公民的权益要远远大于实体法规定的权益，实体法是对宪法的具体化表现。这种具体化表现有可能不太专业，实体法对宪法的精神体现，对宪法的权利保护总是有一个渐进的过程，而且有的时候体现的内容不是完全符合宪法的要求。

　　主持人：会出现子法和母法的冲突？

　　汤维建：对。公民的权利经过实体法环节就把宪法权利打了折扣。如果说诉权没有上升到宪法的高度，意味着公民只能对实体法所调整的权利义务关系利益发生为理由诉请法院予以保护。对实体法没有涵概的，但是又被宪法所赋予的权益寻求司法救济，这使得诉权的范围通过实体法的环节被大大缩小了。上升到宪法高度时，一方面公民在实体法中的权利照样可以得到保护，另一方面实体法没有规定的权利，但是宪法涵概的。

　　主持人：或者说宪法法制精神所涵概。

　　汤维建：对。宪法精神所辐射的，所延伸出来的各种利益都受到保护，这就大大拓宽了司法救济的范围，拓宽了公民的权利救济的范围。实际上使宪法的内容有抽象的基本权利的概念，这种观念变成实实在在的个人利益的范围。从而也可以通过纠纷的解决推进实体法的完善，弥补实体法的不足，同时也校正了实体法的漏洞。如果把诉权上升到宪法的高度，这样就可以仅仅参考实体法来对民事纠纷加以解决，而不需要完全依赖实体法，使得诉讼法获得一种解放。

　　主持人：按照您的理解也许对诉权的保护或者对公民个人利益的保护，只有上升到宪法的高度，才能给维权手脚松绑，扩大你维权的范围？

　　汤维建：比如，公民要求享受孤独的权利，瞭望权，青春赔偿权利等等诸多这样的权利都是根据宪法提出的。原来不是民事权利的一些利益通过纠纷解决了，通过法院裁判的肯定逐步推动了实体法的发展，填补了实体法当中的漏洞，使得宪法和实体法之间连接起来了。另一方面也使得实体法的体系通过诉讼法的滚动不断向前发展，所以诉讼法可以把实体法和宪法连接起来成为他们之间的一个桥梁，成为桥梁的依据是什么呢？就是诉权写入宪法。因为诉权在宪法当中有规定，大量的宪法性的权利通过纠纷表现形态，经过诉讼法的加工，司法正义的输出形成实体法的权利。所以实体法的权利是不断生成的，它是怎么生成的呢？是通过诉讼法的动态化的过程把宪法中抽象的诉权经过纠纷的解决和化解最终落实到实体法的权利体系当中，使得实体法不断完善。

　　汤维建：如果说诉权入宪不仅可以推进宪法司法化的过程，还能够因为宪法的司法化最后促进诉讼法或者民事诉讼法或者刑事诉讼法权利范围的不断扩大，使宪法的规定对公民的权利和权益的保护能够在具体诉讼法中间得到保障，这样让母法和子法，让根本性大法和具体性法律结合度更高。

　　主持人：如果说诉权入宪不仅可以推进宪法司法化的过程，还能够因为宪法的司法化最后促进诉讼法或者民事诉讼法或者刑事诉讼法权利范围的不断扩大，使宪法的规定对公民的权利和权益的保护能够在具体诉讼法中间得到保障，这样让母法和子法，让根本性大法和具体性法律结合度更高。

　　汤维建：不是使宪法跟生活格格不入，事实上这是对宪法的一种片面理解。宪法一方面是法，是具体的法律依据，所以它是母法；另一方面它又给予所有纠纷以保护。

　　主持人：宪法和法律对保护可能仅仅停留于一种具体的某项权利，但是对具体的救济措施并没有完善。根本大法也没有保护。

　　汤维建：比如说受教育权，有一个人高考被录取了，但是录取分数被别人冒领。

　　主持人：这个案件在当年非常轰动。

　　汤维建：学生的受教育权已经被剥夺了怎么办？他要求赔偿，受教育权受到侵犯是不是可以通过经济来赔偿？实体法没有规定，所以法院不好保护。虽然受教育权受到侵犯但却不能给予保护。再比如，现在利用法律漏洞宣传他人死亡造成婚姻关系的解除，又找到第三人结婚，这种情况对方提出来要求获得民事赔偿，除了要追求责任以外，婚姻权受到损害怎么获得民事损害赔偿？这些问题都是利益宪法化，要保护的问题。

　　汤维建：如果诉权没有上升到宪法层面，法院是否受理就看你能不能找出依据。我前面讲的都是不同程度观念上的反映，法院只能根据具体的法律规定给予司法保护。宪法不能成为法院裁判的依据，法院作出具体裁判不能引用宪法某些条文作出判决，这样就限制了宪法的功能。所以宪法不仅是法律的母体，同时它还是解决纠纷的最终依据。所有的纠纷只要当事人感觉有利益都可以根据宪法的规定要求法院判决这种利益是否存在，当然这种利益也可能是一厢情愿，自己主观的一种认识。

　　汤维建：至少对于法院来说，敞开诉讼大门，使得当事人有种权利受保护，可以进入司法轨道进行处理的感受。通过诉讼中的辩论和裁判使利益受到保护，不至于法院在受理前先设门槛，以实体法作为检验的标准，将大量的纠纷以实体法没有明文规定为理由拒绝公民进入法院，拒绝对利益进行保护。实际上是拒绝权利的生长的需求，我们现在有一个概念叫权利生产。权利是怎么来的？权利是不断生成的，它来源于宪法，借助于纠纷，通过诉讼的裁判不断的往前推进，使得权利体系不断的完善与时俱进，不断的更新。

　　主持人：可能人在最开始产生一种情绪和不满，然后通过宪法寻求产生纠纷或者解决问题的依据。进而在实体法中，通过法院的裁判最终不断丰富权利的内涵，这样一种良性的循环。

　　汤维建：对。实体法丰富了，权利体系完善，宪法就更加具有实际的意义了，也就是说宪法的内涵更加实在化。

　　汤维建：到最后逐步缩短了宪法和实体法之间的鸿沟、距离，使得宪法和实体法在内涵和外延上得到最大限度的结合。这是一个需要借助诉权的概念来上升到宪法的角度不断的加以推进的过程。这个过程从范围上看，可能永远不会停止，宪法带有资源化的意味，宪法是把公民应有的权利上升到根本大法里面。

　　主持人：实体法是把权利落实到具体保护中的措施。

　　汤维建：这里面是有距离的，关键是我们考虑对权利保护在什么层面上？原来我们习惯于实体法，停留于实体法的层面给予保护，完全以实体法满足为绝对的标准。宪法对立法者有用，给予具体的法律依据。比如婚姻法是根据宪法规定制定的，刑事诉讼法也是根据宪法规定制定的。宪法在现实生活当中越来越受到重视，宪法的重要作用借助了一个工具就是诉权。宪法提供给人们很多最基本的权利，这些基本的权利以人权作为最高的范畴。在日常生活当中可能会遇到各种利益冲突，只要当事人感到在纠纷当中有利益可诉，他就有权利需要保障，这符合他的利益诉求，是符合宪法精神的，请求国家通过公正的审判给予保护。

　　汤维建：这个过程一方面要尊重或者听取法院的意见和看法，但是更重要的是什么呢？是接受社会的检验，也就是当事人提出一种权利的诉愿。通过诉求的形式纳入诉讼轨道，通过社会化的过程，通过公民尽可能多的参与，经过公平的论战，法律的对话最后确定利益的诉求是不是符合宪法精神？是不是值得给予司法保护？这个答案自然就显露出来了。从法律角度来讲，这类纠纷妥善的解决，以及社会公平正义的实现并没有完全在实体法当中寻找答案，而是在一个更广阔的视野当中，在宪法的精神的阳光照耀下，丰厚的土壤中寻找法律给予保护权利的胚胎、权利的种子。这是可以通过诉讼赋予宪法源源不断的新鲜内涵，使它越来越丰富，越来越具像化。

　　汤维建：社会主义法律体系不断完善就是要通过诉权的宪法保护给予源源不断的动力，所以诉权的宪法化或者诉权规定在宪法上是一个法律引擎。随着社会的进步，随着人们不断的丰富化，多样化，价值多元化的诉求，这个过程当中全民参与，全民对利益深刻的感受下，同时健全诉讼机制给予强有力保障，把时代产生的利益诉求进一步把诉权的概念不断法律化，从而推动我国法律体系的完善。

　　汤维建：社会主义法律虽然有一个大体的框架，但是很多具体的内容还需要不断丰富。丰富的源泉就是宪法在于诉权的概念，在于纠纷的的本身，在于公民为权利，为利益奋斗的努力和精神。




【作者简介】

汤维建，中国人民大学法学院教授。