李绍章：国际商事合同的缔约意思

发布日期：2011-11-23 作者：110网律师

缔约意思：当事人订立国际商事合同意思表示的一致性和真实性
    缔约意思是国际商事合同成立的核心判断标准，也是比较复杂的一个问题。我们把它分为两部分：一个是当事人意思表示的一致性，另一个是当事人意思表示的真实性。

    （一）意思表示的一致性
    合同是当事人之间意思表示一致的结果。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动来推定他们的意思。当事人意思表示的一致性，在法律上可以被分解为一方的要约（offer）和对方的承诺（acceptance）。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人间就成立了一项具有法律约束力的合同。下面我们分别来介绍一下：

    1.要约
    我国《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。具体来说，要约是指一方向另一方提出的，愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时，即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人（Offeror），其相对方称为受要约人（Offeree）。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。

    但要想保证合同成立，必须首先保证要约有效。一项有效的要约必须符合以下要求：
    （1）目的性要求。即要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约的目的在于订立合同，因此，凡不是以订立合同为目的的意思表示，就不能称之为要约。要约的特点在于：它一经受要约人的承诺，合同即告成立，毋须再征求要约人之同意或经其确认。换言之，只要受要约人对要约予以承诺，要约人就必须受其约束，不得否认合同的成立。否则，就不能认为是一项真正的要约。这就涉及到与要约相似的另一个概念——要约邀请（Envitation for Offer）。

    要约引诱又称为要约邀请，其目的虽然也是为订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。例如，在商业活动中，有些公司经常向交易对方寄送报价单（Quotation）、价目表（Price Lists）及商品目录（Cataloguues）等，其内容可能包括价格、品质规格、数量等，但这些都不是要约而是属于要约引诱，其目的是为了吸引对方向自己提出订货单，只有当对方收到上述报价单或价目表后提出了订货单，这种订货单才是一项真正的要约。它须经寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方不予承诺或接受，那么，即使订货单的内容与报价单或价目表相符，合同也不能成立，寄送报价单或价目表的一方也不受约束。由此可见，要约与要约引诱的主要区别在于：如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约引诱，则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。

    [思考]：要约是否必须向特定人发出？能否向非特定人发出？对于这个问题，各国法律有差异。这个问题往往与广告（Advertisement）有关，因为广告的对象是社会公众而不是某个或某些特点的人。广告能否构成要约，要根据不同情况来确定。有一种广告叫悬赏（Reward）广告，是指广告人以广告的方式声明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬。例如寻人广告、寻找失物广告等。广告人在这类广告中都声明，凡是找到失踪的人或遗失的物品者，将给予若干报酬。对于这种悬赏广告，各国法律一般都认为是项要约，一旦有人看到广告后完成了广告所要求做的事情，即构成承诺，合同即告成立，广告人有义务支付广告中所规定的报酬。至于普通的商业广告，原则上不认为是一项要约，而仅视为要约引诱。但英美法院的一些判例认为，要约既可以向某一个人发出，也可以向某一群人发出，甚至可以向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺（Promise），亦可视为要约。在这个问题上，北欧各国的法律同英美法有所不同。北欧各国的法律认为，要约必须向一个或一个以上的特定人发出，广告原则上不能认为是要约，而只是要约引诱，因为广告是向广大公众发出而不是向特定人发出的。

    （2）明确性要求。即要约的内容必须明确、肯定，应该包括拟将签订的合同的主要条件，一量受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量以及交货或付款的时间等等。因此，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同的内容的程度即可。至于某些条件，可以留待日后确定。在这一点上，大陆法和英美普通法的要求基本上是一致的。

    （3）效力性要求。即要约必须传达到受要约人时才能生效。这是大多数国家的规定。要约一旦生效，就对要约人和受要约人产生拘束力。不过要约人在其要约送达受要约人之前这段时间里可以将其要约撤回或者变更。一旦要约达到受要约人，那么，要约人就不能撤回而只能撤销要约了。另外，既然要约有生效问题，那就还有一个失效问题，一般来说，要约因期限已过、要约人撤回或者撤销或者因被受要约人拒绝而失效。

    2.承诺
    我国《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。具体来说，承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。要想保证合同成立，承诺也必须有效。一项有效的承诺应具备下列条件：

    （1）主体要求。即承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。除此以外，任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，但这不是承诺，不能成立合同。

    （2）期限要求。即承诺必须在要约的有效期间内进行。如果要约规定了有效期，则必须在该期限内承诺；如果要约未规定有效期，则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”（大陆法）或在“合理的时间内”（英美法）承诺。如果承诺的时间迟于要约的有效期，这就叫做“迟到的承诺”（Late Acceptance），迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，只有得到原要约人的承诺后才能成立合同。

    （3）内容要求。即承诺必须与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的一种意思表示，因此，承诺的内容应当与要约的内容相一致。如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，从原则上说这就不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺的效力。

    [观察]：要约人发出出售某种原料商品的要约，其中载明数量为200公吨，单价是每公吨1000英镑，在目的港伦敦交货，装船期是2004年8月，付款条件是以即期不可撤销信用证付款。如果受要约人在承诺中把数量改为250公吨，或把单价改为950英镑，或把交货期改为7月，或把付款条件改为远期信用证付款等，这都不能认为是承诺，而应视为是一项新的要约或反要约，它必须经原要约人的承诺才能成立合同。

    （4）方式要求。即承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。要约人在要约中可以对承诺的传递方式作出具体规定，例如，指定必须以电报或电传作出承诺等，在这种情况下，受要约人在承诺时就必须按照规定的传递方式办理，如擅自改用平信或空邮的方式传递，承诺就不能成立。如果要约人在要约中对承诺的传递方式没有作出具体的规定，承诺人在发出承诺通知时，一般应按要约所采用的传递方式办理，如要约是用电报，承诺时也应采用电报；如要约是用空邮，承诺时也应用空邮。但如果承诺人采用比要约所指定的或要约所取用的传递方式更为快捷的通讯方法作出承诺，例如，要约是采用空邮寄出或在要约中指定用空邮承诺，但承诺人为了早日达成交易，在要约的有效期间内，采用电报或电传的方式发出承诺，这在法律上是有效的，要约人不能因此予以拒约。

    （5）效力要求。即承诺从什么时候起生效？这是合同法中一个十分重要的问题。因为按照资本主义各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就在受了由合同所产生的权利和义务。英美法主张“投邮主义”（mail-box rule），以书信或者电报作出承诺时，一经投邮立即生效；大陆法主张“到达主义”（received the letter of acceptance），即必须承诺到达相对人时才开始发生效力，合同也就随之成立。我国合同法采“到达主义”。

    [思考]：承诺是否可以撤回？撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在生效以前才能撤回，一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。由于资本主义各国法例对承诺生效的时间有不同的要求，因此，在承诺人能否撤回承诺的问题上，也有不同的情况。按照英美法国家的审判实践，由于其认为承诺的函电一经投邮就立即生效，因此，受要约人发出承诺通知后，就不能撤回其承诺。但根据德国法律，由于其认为承诺的通知必须传达到要约人才能生效，所以，受要约人在发出承诺通知后，原则上仍可把承诺撤回，但撤回的通知必须与承诺的通知同时或先时到达于要约人，才能把承诺撤回。例如，以平邮或空邮发出的承诺通知，可用电报、电传等更为快捷的传递方式追上把它撤回。

    （二）意思表示的真实性
    意思表示除了一致，还要求真实。意思表示的真实性，其实就是通常所说的“合意必须真实（reality）”。前文已经指出，合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人意思表示的内容有错误（Mistake），或是在受诈欺（Fraud）或胁迫（Duress）的情况下订立了合同，这时，双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的。对于这种合同应当如何处理，作了错误的意思表示的一方，或受诈欺、胁迫的一方当事人能否以此为理由主张该合同无效，或要求撤销该合同，这是轨迹商事合同法上一个十分重要的问题。下面我们分别来阐释一下：

    1.错误
    错误是违反意思表示真实原则的一种情形。各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销合同，因为要是这样的话，交易安全就缺乏必要的保障。但与此同时，各国法律也都承认，在某些情况下，作出错误的意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同，这是为了使某些并非故意作出错误的意思表示的当事人不致承担过重的义务。至于在什么情况下有错误的一方可以要求撤销合同或主张合同无效，在什么情况下则不可以，各国法律有不同的规定和要求。

    （1）中国法
    我国《民法通则》和《合同法》对“重大误解”作了规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。所谓行为人对行为的内容有重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大损失。由于意思表示存在重大误解而订立的合同，有关当事人有两种选择：如果当事人请求变更，人民法院应当予以变更；如果当事人请求撤销，人民法院可以酌情变更或撤销。

    （2）法国法
    《法国民法典》第1110条规定，错误只有在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因。如果错误仅涉及当事人一方愿意与之订约的另一方当事人时，不能成为无效的原因；但另一方当事人本身被认为是订立合同的主要原因者，不在此限。同时，法国法还认为，动机上的错误原则不能构成合同无效的原因。

    （3）德国法
    德国民法典119条规定：“表意人所做的意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。”德国法不像法国法那样区别合同的标的物、标的物的性质的错误及认定合同当事人的错误。德国法所强调的是意思表示“内容”的错误，而不管该内容是涉及合同的标的物的本质、合同的对方当事人还是意思表示的动机。

    [观察]：德国民法典第119第2条款还规定，“关于人的资格或物和性质的错误，如交易上认为重要者，视为意思表示内容的错误。”此时，可按意思表示内容的错误处理。在这一点上，德国法与法国法不同，德国法所采取的是客观标准，即以该项性质的错误在交易上是否认为重要为条件，而不像法国法那样采取主观标准。

    （4）英国法
    英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。只有当该项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议，或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题上（Vital Matter）都存在同样错误时，才能使合同无效。按照普通法，错误会导致合同自始无效；而按照衡平法错误通常只是导致一方撤销合同。但是，如果某项错误导致双方当事人间根本没有达成真正的协议，则可以使合同无效。

    [观察]：按照英国的判例，有些错误不能使合同无效，比如，一方当事人在计算价格时发生错误，这属于一方当事人意思表示的错误；再比如，某人认为某物能值一万英蒡，但实际上只值五千镑，这属于一方在判断上发生差错。再如，建筑商甲同意为乙建造厂房，合同约定于7月1日竣工，实际上延至9月1日才完工，这属于一方当事人对自身的履约能力估计错误。

    （5）美国法
    美国法同样认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同。至于双方当事人彼此都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其它重大事项时，才可以主张合同无效或要求撤销合同。美国法院在审理涉及错误的案件时，往往考虑到各方面的情况。如果法院认为，对方由于信赖合同已有效成立而积极准备履约，从而改变了他的地位，以致难以恢复原状或不可能恢复原状时，有错误的一方就不能撤销合同。美国法院的态度是，宁愿让有错误的一方蒙受自身错误所造成的后果，而不把损失转嫁给对方。

    2.欺诈
    按照民商法原理，诈欺是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡因受诈欺而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。

    （1）中国法
    我国《民法通则》和《合同法》都对欺诈作了规定，前者认为，凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为（包括签定合同）无效。后者认为，欺诈只有在侵害了国家利益时才导致合同无效，否则属于可撤销或者可变更合同。

    （2）法国法与德国法
    法国法与德国法对诈欺的处理有不同的原则。按照《法国民法典》第1116条的规定，“如当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人决不签订合肥市者，此种诈欺构成合同无效的原因。”即诈欺的结果将导致合同无效。而按照《德国民法典》第123条的规定，“因被诈欺或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”按照这一规定，诈欺的结果是导致撤销合同。

    （3）英美法
    诈欺称为“欺骗性的不正确说明”（Fraudulent Misrepresentation）。英国1976年不正确说明法（Misrepresentation Act，1976）把不正确说明分为两种：一种叫做非故意的不正确说明（Innocent Misrepresentation），一种叫做欺骗性的不正确说明。所谓不正确说明（Misrepresentation）是英美法的术语，它指的是一方在订立合同之前，为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种虚假的说明。它既不同于一般商业上的吹嘘（Puffing），也不同于普通表示意见或看法（Opinion）。按照英国法的解释。如果作出不正确说明的人是出于诚实地相信真有其事而作的，那就属于非故意的不正确说明；如果作出不正确说明的人并非出于诚实地相信有其事而作的，则属于欺骗性的不正确说明。英国法律对于欺骗性的不正确说明在处理上是相当严厉的，蒙受诈欺的一方可以要求赔偿损失，并可撤销合同或拒绝履行其合同义务。

    3.胁迫
    胁迫是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销凳。因为在受胁迫的情况下所作的意思表示，不是自由表达的意思表示，不能产生法律上意思表示的效果。

    （1）中国法
    我国《民法通则》规定受胁迫从事的民事活动是无效的，而我国《合同法》为了促进交易效率，规定胁迫只有在侵害国家利益情况下才导致合同无效，否则属于可撤销或者可变更合同。

    （2）法国法和德国法
    德国法区别胁迫与乘人穷困等情况。按照德国法，因被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示；但如果法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，该法律行为无效。高利贷就是其中的典型例子。《法国民法典》第1111条则明确规定，对订立合同承担义务的人进行胁迫，构成无效的原因。

    （3）英美法
    英美法普通法认为，胁迫是指对人身施加威吓或施加暴力或监禁。英美法除普通法上的胁迫外，在衡平法中还有所谓不正当影响（Undue Influence）的概念。现在，这两个概念已合为一。“不正当影响”主要适用于滥用特殊关系以订立合同为手段从中谋取利益的场合，如父母与子女、律师与当事人、受信托人与受益人、监护人与未成年人、医生与病人之间所订立的合同，如果这类合同有不公平的地方，即可推定为有“不正当影响”，蒙受不利的一方可以撤销合同。至于以揭发一方的犯罪行为进行要挟，亦构成胁迫，但如以对对方提起民事诉讼为要挟，则一般不能认为是胁迫。按照英美法，受胁迫者不仅包括订约当事人本人，而且还包括该当事人的丈夫、妻子或近亲，如果对后者施加威胁，迫使当事人不得不同意订立合同，也构成胁迫，当事人可以撤销合同。

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