也谈国家法律与社会法律

　　[摘要]把关系本是辩证统一的社会与国家，分割和对立起来的理论和观点是错误的。而把法律分为社会法律和国家法律“二元”对立更是错上加错。把国家权力分为公有制和私有制是一种混乱的思想表现，根本不能成立。国家法律产生于社会，作用于社会。国家的权力来源于民众，应服务于民众，始终在民众的监督之下，这是法制的自我完备机制，而社会矛盾体的斗争则是其存在的原动力。

　　[关键词]国家与社会，国家法律，社会法律，有感与商榷

　　《社会的法律与国家的法律——从国家与社会的关系看中西法律的差异》一文，是苏州大学法学院周永坤教授一篇大作，发表在《法商研究》2003年第2期上。为了行文之方便，以下简称“周文”。读过该文后，对本人的感受颇多，文章中的思想和观点是对本人有一些法意上的启发和思索，但其中主要立论和思想观点是错误的，不能成立的。因而有必要提出来同周教授进行商榷。一、国家与社会是互动关系

　　国家与社会之间的关系，涉及到国家与社会的区别、国家与社会各自的地位以及国家与社会的互动三个基本问题。周文认为，用“社会与国家两分的方法来分析东西方法律文化就会发现，无论是在理论层面还是在实践层面，法律文化的重要内容都和国家与社会的关系相关联，国家与社会的不同关系决定了法律的式样。”①不难看出，这是把本来包括三个基本问题的国家与社会的关系，予以简单化。用社会与国家的“两分方法”，“一刀切”地把东西方法律文化分为两个式样：“西方的社会主导模式与我国的国家主导模式。西方的社会主导模式造就了西方的法律是社会的法律，是社会控制国家的工具；我国的国家主导模式导致了我国的法律是国家的法律，是国家控制社会的工具。”②

　　在认识国家与社会的关系问题时，采用“两分”方法，是用国家与社会的区别点概全了这二者之间的复杂关系。只看到它们之间作为两个概念的区别，而忽视了它们之间的关联性、互动性和相一致性。从理论上讲，人从动物分离出来那时起就有了社会，就有了人类社会与自然界的区分。社会是人们相互关系的总和体。没有人类的出现，就没有人类社会。国家是人类社会发展到一定历史阶段才出现的。③无论马克思主义与西方思想家对国家产生的原由、理论是如何的不同，但总有一点是相同的，即国家与社会是两种不同的概念和两种不同的客观现象。没有人认为，国家就等于社会，或是社会就等于国家。虽然国家从领土及居民意义上讲是有个地域意义，它同这个地域里的社会范围是相重叠的，但是也没有人会认为政治国家与社会是不分的。周文作出“我国传统是国家与社会是不分”的判断是不完全与历史相符合的。夏王朝是我国第一个奴隶制王朝，它是在父权家长制家庭基础上逐步发展起来的。一邦之内的全部田地都为邦君（由原来的部落首领转化的）所有，其下的各级贵族之“家”又各自分有邑聚或一部分田地，他们以役使奴隶耕作为主，这就构成了奴隶制社会。在这个社会众多邦国之上，建立了统治全社会的夏王朝。夏朝这种王室有“天下”，诸候有“国”，大夫有“家”的社会格局，说明国家和社会在那时也是有别的。“王室”、“诸侯”和“家”既是夏朝的阶级结构，也是其国家制度。而这里讲的“天下”、“诸候国”和“家”则是夏朝的社会结构。《夏书》记：“众非元后，何戴？后非众，无与守邦。”④这说明了“元后”（夏王）与“众”（社会广大群众）的关系，由此形成了“民惟邦本，本固邦宁”的观念。当然，那时对国家和社会也不是分得十分清楚的。周公旦为了统一国家，扩大统治的社会范围，实行的分封建国制，既是一个国家、民族统一问题，又是统一当时四分五裂社会的问题。正如柳宗元的《封建论》说：“周有天下，裂土田而瓜分之，设五等，邦群后，布履星罗，四周于天下，轮运而辐集，合为朝觐会同，离为守臣捍城。”⑤柳宗元在这里所说的是周朝分封制早期的情况。他认为分封制的早期是起了推动中华民族统一事业的作用。

　　相反，周文认为“从古希腊开始，社会与国家就是两分，社会早于国家而存在，在国家产生以后，社会独立于国家而存在。”⑥认为从古希腊开始，西方就是社会与国家相分开，社会独立于国家而存在的，也是不符合历史事实的。古希腊奴隶制国家的形成是与希腊当时的城邦社会联系在一起的。公元前12世纪开始，在希腊这个多岛的地域先后建立起二百多城邦，其中雅典城邦最有代表性。以雅典为代表的希腊奴隶制经济突出的特点是小农和小作坊的经济占据优势。到公元前5世纪时，商品经济比较发达，不仅工商业完全是商品生产，农业中也以经济作物为主，面向市场，反过来粮食却大部分依靠进口。希腊各城邦一般不以本城公民为奴，所使用的奴隶都是外邦人和蛮族人，而且奴隶主拥有的奴隶数目也比东方奴隶主拥有的奴隶要少的多。雅典民主制国家的形成，完全是通过提修斯、梭伦和克利斯提尼三次改革，使其逐渐适应小国寡民、以城市为中心、居民杂居、商品经济和贸易十分发达的社会状况。正如恩格斯所指出：“现在已经大体上形成的国家是多么适合雅典人的新的社会状况，这可以从财富、商业和工业的迅速繁荣中得到证明。”⑦国家是社会经济基础的上层建筑的主要部分，它的产生、形成和发展始终有赖于社会经济基础，这是唯物主义国家观的根本观点。马克思在《黑格尔法哲学批判》中，深刻批判了黑格尔在市民社会与政治国家关系问题上颠倒因果的唯心主义的谬误，指出：不是政治国家决定市民社会，而是市民社会决定政治国家。市民社会“这一名称始终标志着从生产和交往中发展起来的社会组织。这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础”。⑧不管是东方国家还是西方国家的起源，也不管是古代和近代以来东方国家还是西方国家的存在、发展和变化，马克思主义的唯物主义国家观都是适用的。那么，是不是西方自希腊开始，“社会独立于国家而存在”呢？国家不可能没有社会作为自己的基础而独立存在。同样，社会也不能没有国家而独立（指阶级社会）。⑨在阶级社会或社会还存在不平等状态下，认为社会可以离开国家而独立存在是一种幼稚和幻想，是无政府主义思想表现。因此，把社会与国家相对立起来的观点是十分有害的。

　　市民社会的古典形态当数古罗马的共和时代，它的突出表现是：（1）政治上实行贵族共和制，执政官选自贵族，元老院也为贵族所把持；（2）平民由于与贵族的长期斗争，争得很大权利。正如恩格斯指出：“氏族社会变成了闭关自守的贵族，贵族的四周则是人数众多的，站在这一社会之外的，没有权利只有义务的平民；平民的胜利炸毁了旧的氏族制度，并在它的废墟上面建立了国家，而氏族贵族和平民不久便完全溶化在国家中了。”⑩（3）而平民与贵族长达两个世纪的斗争，基本上是采取的合法的和不断改革的形式进行的。这一长期斗争过程同时也是罗马共和国法制体系化的过程。《十二表法》的公布就是平民斗争的结果，而且里面许多内容体现了平民斗争的胜利成果。平民的斗争又通过了李锡尼——绥克斯图法案（公元前367年）和波提利阿法案（公元前326年）等成文法律，使平民获得了担任执政官的权利，对占有国有土地规定了最高限额，废除了债务奴隶制，平民大会有权通过决议即具有立法权。更为重要的标志是市民法或公民法和万民法的出现。以上三点是我们认识罗马市民社会不可缺少的条件。如果认为罗马市民社会独立于罗马国家，显然是不符合上述历史事实的。我们只能说，从政治上讲罗马是奴隶制的共和国家。它是以罗马平民（实际上主要是富裕平民）获得基本权利的社会为基础的。反之，这样的市民社会又有赖于如此的共和制国家来保障。国家与社会的内在联系和不可分割性，使我们在实际中不可能脱离开一定社会去认识某一个国家，也不可能脱离开某一国家而真正了解到它所处的社会。之所以把古罗马共和国称为市民社会，主要是因为相比较之下，古代东方奴隶制国家里市民的成分小，社会里除了奴隶主贵族外都是大批奴隶。而罗马共和国里的市民成分大，而且享有一些公民权。其实，市民社会的本质点是市民或公民拥有基本的公民权，而且能对国家权力或公共权力起一定的制衡作用。市民社会与国家的关系，说到底是二者如何分配权利（权力）的问题。

　　17—18世纪以来的市民社会越来越理性化，它突出地表现在：国家远离社会、社会的权利空间更大。国家与社会的分离是建立在理性主义思想基础上，但绝对不是周文所说的“社会独立于国家而存在”。在政治上，国家权力走上法制化，社会民主的法制化程度比较高。在经济上，国家对经济实行不干预和放任的自由主义政策。在自由资本主义时期，社会自由竞争占据统治地位，这时的“资产阶级虽然反对国家干预经济生活。但却迫切需要法律有力地保障私有财产的神圣不可侵犯的权利，需要法律规定自由竞争的规则。”这个时期的国家权力和市民社会的权利分布和结构更加明晰起来，集中地表现为公权力与私权利的有机协调统一。反映到法律上是公法与私法分得十分清楚。

　　有意思的是，资本主义社会在20世纪20—30年代爆发了世界性的经济危机，为了挽救资本主义经济，资本主义社会被迫走上了国家干预的道路，维护凯恩斯主义的经济理论和政策。国家对社会的作用，尤其对宏观经济的调控作用凸现出来，走向自由资本主义时期奉行的自由放任主义经济政策的对立面。二战后，资本主义国家搞起了福利主义政策，进行了“社会立法”。进入20世纪50—60年代伴随着第三次大规模的科技革命浪潮，促进了传统经济部类和产业结构的深刻变化，凯恩斯主义受到了批判，西方出现了一批新的经济理论和流派，如新古典综合经济学派，把宏观经济理论和微观经济理论综合起来，认为在当代的市场经济生活中，政府的宏观调控作用和市场的微观调整作用都很重要，是解决经济“滞胀”危机，稳步发展经济所必需的。上述资本主义社会的经济生活所经历的“自由贸易→国家干预→自由贸易与国家干预相结合”的历史过程，充分告诉我们，19世纪以来的现代市民社会仍然不存在什么“社会独立于国家或国家独立于社会”的客观事实，相应地讲，也不存在什么“公权”脱离“私权”或“权力”脱离“权利”，反之亦然。

　　20世纪90年代以来，世界出现经济一体化，国家间的经济组织迅速增加，非政府间的社会、经济、科学技术、文化组织团体多起来。当今时代的市民社会随着世界经济的一体化，已经冲破传统的一个国家社会的范围，打破社会概念的国家地域性和民族性，具有世界性。即是意识形态不同的国家，为了适应经济的一体化发展的形势，也在超出不同的意识形态领域来寻求共同点而加强合作。在这样新的形势下，国家与社会同样不是对立的和各自独立的，而是不可分离，共存互动的。当代市民社会反映出以私人领域、志愿社团、公共领域、社会运动等结构要素和个人主义、多元主义、民主参与、法治原则等特征。它直接反映了全球化时代的要求。这样的市民社会与国家的关系，已经“走出了国家与社会、权力与权利、公共领域与私人领域等的简单对立二分框架，关照了国家与市民社会的发展现实，深入研究市民社会对抗国家、市民社会制衡国家，市民社会与国家共生共强，市民社会参与国家、市民社会与国家合作互补等多种关系模式。”“无论市民社会理论如何丰富发展和演变，其理论内核和精神气质仍是倡导多元权利对权力的分解平衡和互动发展，以达致自由、民主和法治之目标。”其实，当代，国家与社会的关系正是要体现这种思想和理论：用多元的社会权利制衡一元的国家或公共权力，国家或公共权力同时应以法关照社会。

　　现在涉及到一个现实的具体问题，就是世界经济的一体化，市民社会的全球化，它与国家主权的关系问题。关于这个问题，朱景文教授指出：“国家主权对内是最高的，对外是独立的。即使在全球化时代，维护国家主权仍然是国际关系的最基本准则。要坚决反对那种借口全球化，甚至以一个国家的国内法为标准，干涉其他国家的内政，侵犯别国主权的霸权主义。但是，主权的概念也是历史的、发展的。它建立在一定的经济基础之上，随经济基础的变化而变化”。

　　上述我们顺着历史的线索，用历史的基本事实论证了在国家与社会的关系问题上，我们不同意周文的“国家独立于社会”或“社会独立于国家”的观点和提法。尽管国家与社会是两个不同概念和范畴，不能把二者等同或互相取代。国家与社会既是联系的，又是相别的，在联系中有区别，在区别中又有联系，无论从理论上或实践上都不可能把二者绝对地联系为一或二元对立。历史的事实告诉我们，在一定的历史时期，由于经济、政治、文化、对外关系等种种原因，统治者和人们有时所关注的是社会的作用和对国家的重要意义。而有时所关注的是国家的作用和对社会的重要意义。这两种现象都是正常的，符合事物发展规律的。比如，新中国成立到现在的五十多年来，前三十年（尤其头十年）实行的社会主义计划经济，完全是那时的政治（巩固新政权）、经济（恢复战争创伤、实行经济改造）、文化（宣传社会主义文化）、对外关系（防止和克服西方的封锁）的形势所需要。随着新政权的巩固，社会主义经济基础的建立，社会主义信念深入人心，与西方国家关系的恢复，新的形势又迫使我们不得不放弃计划经济的体制，实行社会主义的市场经济。在市场经济和经济全球一体化的形势面前，我们不能像前三十年那样强调国家或政府的作用，但并不是说不需要国家或政府的作用。而现时矛盾发展的主要方面是强调社会自身的结构、机制和活力。尤其对我们国家，由于是从长期的封建制和半殖民半封建发展起来，在这方面十分的不足，更应该强化社会自身的功能。在我们注重社会自身功能的培育过程中，我们又不能像自由资本主义时期那样，采用自由放任的政策，而是要积极发挥国家和政府宏观推动作用。注意到这方面的作用也是当今经济和社会发展的要求，同时更是符合中国这样一个多民族、大国、欠发达的国情。如果我们去宣传社会独立于国家或国家独立于社会的所谓“二分法”理论，显然是不合时宜的，是过时的和落后的理论。中国社会主义市场经济的特殊性，决定了必须对近代以黑格尔为代表的市民社会与政治国家“二元对立”的理论范式进行批判性改造，确立一种新的理论范式：一方面继承近代国家与社会相对分离和二元对立的基本思路，但是，另一方面在本质上又要实现国家与社会互动和整合二、正确认识公权与私权的关系

　　周文为了论证他提出的论题，在文章中提出的第二个理论根据是：西方实行的是“权力公有制”，“社会是主体”，而我国历来实行的是所谓“权力私有制”，“国家是主体”。

　　把权力分为公有制和私有制会在理论上造成混乱。什么是权力？权力是一种社会关系，即是指任何主体能够运用其事实上拥有的能力对他人强制性设立、变更权利与义务关系的资格。权力同权利的根本区别是，权力能够主动设定新的权利与义务关系。而权利是相对于义务而存在，它不能自设权利与义务关系。至于第二性权利与义务关系不过是第一性权利与义务关系所派出而来的。比如，立法和行政权力就可以创设新的权利与义务关系；被委托的主体在拥有委托人的委托权力后，就能自行（即针对委托人委托权有了主动性、支配力）设立个人与其他人的一种新的法律关系，而个人既有的权利就没有这种资格。“权力‘能够’（有能力与资格）以自己的‘强制力’作为；权利则只是‘可以（有资格）作为或不作为，权利主体自身无直接对他人的强制力。”权力按照主体的种类不同可以分为个人权力、集体权力、国家权力、社会权力。权力按照社会的不同领域可以分为政治权力、经济权力、军事权力和文化权力等。而用财产所有制的形式（方法）把权力分为“公有制权力”与“私有制权力”是不能成立的，在理论上是站不住脚的，在实践中是十分有害的，这是因为：（1）“所有制”概念实质上是个民法上的财产所有权概念范畴，也是经济中关于生产资料占有的形式，属于经济制度范畴。用“所有制”形式划分权力等于同“权利”划分权力。当权利指广义即自由，怎么能用自由把权力分为公有制与私有制；当权利指狭义即民事权利，它的主体都是人（自然人和法人），其权利也都是私权，即是国家作为民事主体，在民事法律关系中，他的实质权利不管姓公姓私，但形式上都是私权（民事权利）。怎么能用私权把权力划分为公有制与私有制。（2）财产所有制是财产权的制度形式，它分公有制、集体制、个体制、股份制等。而财产权中最基础的是生产资料所有权。它决定着经济基础的性质，经济基础的性质又决定着政治国家和国家权力的性质。不管经济基础的性质是私有制或是公有制，不管财产权是国家、集体或个人的，在此基础产生的国家权力都是公权力。奴隶制、封建制和资本主义制都是私有制，但它们的国家权力都是公共的。虽然奴隶主贵族和封建帝王把国家权力视为个人或家庭的私权，但在形式和实际上是代表全社会的公共权力，或者说公权与私权是不分的。资本主义国家权力在形式上完全是指公权，而私权力基本上采用“权利”的形式出现，或是说，对公共的国家权用“权力”一词，对私人的权利只能采用“权利”一词。社会主义社会经济基础的主要部分是生产资料的公有制，但也有合伙的、合资的、股份的、个体私人的私有制或混合制的形式。同样，在此基础上产生的社会主义国家权力只能是公权力，而各种经济实体当然享有各自的权利。由此可见，用所有制的形式是不可以把公共权力分割为权力的私有制和权力的公有制。同时，用权力公有或私有的形式怎么可以把西方社会与我国社会历史作出简单化和机械地分开，说西方实行的是权力公有制，而中国历来是权力私有制，这完全与客观事实不相符合。

　　周文还用主体作为标准来划定权力的公有与私有，认为公权的主体是“社会”，私权的主体是“国家”。这又是一个极其错误的判断标准。权力对社会和国家来讲都是公共的。国家是社会的政治组织，享有社会最高和最核心的政治、经济、文化、军事等公共权力。不管国家的政治体制是君主制、议会制和共和制，总是在形式和意义上代表着一定社会的公共利益，怎么可以说它是私权的主体？社会作为一个整体的概念当然是代表全社会成员。这个词是全社会分子的复合名词，它并不是一个实体，而国家却是一个政治实体。所以“社会”一词不能作为权力的主体存在。社会不是抽象的东西，而是一切个人活动的总和。马克思指出：“人是一个特殊的个体，并且正是他的特殊性使他成为一个个体，成为一个现实的、单个的社会存在物，同样地他也是总体、观念的总体、被思考和被感知的社会的主体的自为存在，正如他在现实中既作为社会存在的直观和现实享受而存在，又作为人的生命表现的总体而存在一样。”马克思这段论述说明具体的个人才是社会的实在。如果脱离开个人的现实存在，社会便成为一个空壳，空洞的抽象。正是这样，社会不但不能作为公共权力的主体，而且“社会”也不能代表全体社会成员和分子作为权利和义务的主体。社会的代表亦即全体社会成员的代表是他们的政治派别、阶级、国家等共同体。个人永远只能代表个人而不能代表社会。不能因为近现代以来，资本主义社会里个人得到广泛的自由和权利，权利本位化，就推演出这个社会等同于“个人”，成了权利与义务的主体。

　　我们知道，作为或实际上是自然人的总和的社会，是与其代表者——共同体之间存在着矛盾的。无论代表者的性质是什么或标榜的是什么，无论是什么形态的社会里，这二者之间矛盾总是存在的，总是有个权益分配问题。以国家为主体的公权力占有权益份额越大，就给民众个人为主体的民权（权利）的份额越小，反之，国家权力占有的权益份额愈小，就会给民众个人权利愈大。这方面的历史事实在前文已经论及到，这里不再重复。国家与社会的关系实际上表现为公权力与私权利的关系问题。二者既是对立又是统一的。当国家与它代表的社会的矛盾到了尖锐化程度，就意味着二者要莫改变其一，要莫改变其二，或两者都改变。当国家与代表的社会的矛盾较小，二者基本协调统一，相互适应，这时社会会发展，人民会富裕，国家会强大。古代专制社会，不管是东方或西方都是国家公权大，而民众私权小。政府官僚机构很庞大，权力膨胀，而社会机能低下，一盘散沙，没有活力，公民权利范围小。近现代以来的东西方社会（无论资本主义还是社会主义）总之出现国家公权力趋于小，政府是小政府大服务。但政府的宏观管理机能在加强；而公民的权利不断扩大，内容愈加丰富起来，如人权内涵外延不断扩大和文化权、知识产权的保护等。

　　就是在近代社会里，提倡以社会为本位，也不可以提出“社会主体”的概念。以社会为本位的含义是指以市民社会作为思考、研究和政策的理论基础和方法，来处理市民社会与国家的关系。在这里，“本位”一词反映的是社会与国家之间的地位关系，社会是第一位的，而国家是第二位的。而“主体”一词是针对客体而言的，主体与客体是相互对应的。法律关系中的主体是以法规定，是具有权利能力和行为能力的客观实体。前边论及到，社会由于没有实体性，因此不能成为法律关系中的主体。因此，“社会本位”的提法要比“社会主体”的提法科学。社会主体的理论是一个十分模糊，容易引起误会的概念。三、法律模式是“社会法律”与“国家法律”？

　　由于周文把社会与国家关系看成截然对立的，并且认为西方是崇尚以社会为主体，而东方是固守以国家为主体，进而错误地推导出西方是权力公有制，而东方是权力私有制。在如此一系列错误理论指导下，又进一步提出什么法律的模式是“社会法律”与“国家法律”。下面我们看看他所讲的社会法律与国家法律是什么意思：

　　所谓“社会法律”与“国家法律”，周文称，“西方的权力公有制使权力或多或少在理论和实践上属于社会，立法权属社会所有的结果之一便是法律是‘社会的法律’。……在我国的权力私有制下，立法权是帝王的个人财产，这一个人权力控制社会的模式决定了我国的法律是‘国家（权力）的法律’”。同时他还强调了这两种不同法律模式的不同法律精神：西方社会法律的精神是“保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制”，而我国由于创制规范的主体不是“社会主体”而是国家主体，所以国家法律的精神是“保障国家对社会的控制”以及“权力快捷有效的行使”。不难看出，这些观点和理论涉及到法学和法律的许多基本理论问题。

　　1?立法权的主体是国家还是社会？

　　在古代，立法权行使的主体无论在东方还是西方，有的是由帝王作为立法者来行使，如中国的封建皇帝，在巴比伦的汉谟拉比皇帝等。有的是凭借其统治地位发起和组织着立法（包括法典编纂）活动，如查士丁尼，穆罕默德，唐朝的李世民。有的是由一个组织或立法机构来行使立法权，如古罗马的《十二铜表法》就是由十人执政官制定，在共和时期，通常是由民众大会行使。中世纪的欧洲的教会法则是由教会制定。有的是立法权由国家机关和个人共同行使，如英国13世纪以后至资产阶级革命以前，除国王享有立法权外，作为等级代表机关的国会也享有部分立法权。封建社会的西欧不少国家的立法权不像中国那样十分集中统一，而很分散，如法兰西王国初期至12世纪前后，北部日耳曼各部落自己采用由日耳曼法演变而来的习性法，南部主要采用的是成文的罗马法。封建社会的德国四分五裂、诸侯称雄，国王徒具虚名，因此各地主要采用的是地方习惯法。“历史上记载的大多数专制主义形式，并不具有纯粹专制统治的一些极端特征，因为一些根深蒂固的社会惯例或阶级习惯一般还会受到专制君主的尊重，而且私人间的财产权与家庭关系通常也不会被扰乱。”从以上事实可以证明，在古代的东方和西方国家，立法权行使的主体形式是多样的、复杂的。我们中国古代社会的立法权表现出行使主体的高度集中和统一，而西欧古代社会立法权行使的主体比较分散，立法权不够统一。我国立法权行使中反映和体现民意机会少成分小，而西欧立法权行使中反映和体现民意的机会多成分大。尽管我国同西方在古代立法权行使中存在这样的差异，但是，不能因此而认为我国古代立法权行使中丝毫没有反映和体现民意、社情的社会性。也不能因西欧古代立法权行使主体的分散，立法体制的不同，而就认为那是社会作为主体在立法。因为立法权行使主体的形式和立法权限的划分体制只是个政治体制（政权的形式），其背后都是统治阶级所掌握或控制。上述多样性的立法主体形式统统都是国家的立法活动，因为立法权是国家权力的核心，或者说立法权是国家主权的重要表现。

　　到了近现代以后，国家与社会的互动性发生了重要变化，突出地表现在国家远离社会，但决不是脱离社会，更不是与社会对立。社会的民主化程度提高，经济发展自由化、城市化和商品化，使社会自身机理和能力空前提高。于此同时它要求国家不干预或不直接干预或宏观与微观结合的方法和政策管理社会和经济。在这样新的国家与社会互动式的关系情况下，同样不存在周文讲的社会是立法主体。我们认为，立法权只能由主权国家或超国家（如欧盟）来行使。

　　2?什么是“社会法律”？

　　关于什么是社会法律，周文中并没特意给其界定，但从文章前后的观点和提法，可以看出他认为的社会法律，是指由社会创立，以人权为原则和显著特点，达到两大目的：保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制。把社会作为一个独立的主体来创立法律规范显然是不能成立的（前边已论及过）。而周文设定社会是立法主体，但仔细一看，他在这个关键处把“社会”的概念予以偷换和缩小：“社会是创造组织规范的主体（人民直接创制或通过选举代表间接创制）”。很清楚，在括号里用人民或公民的政治民主权利概念取代所谓“社会主体”概念。他也把立法权享有和行使的两个层次的主体概念和理论混同一起。立法权的享有者是一回事，而立法权行使者是另一回事。近现代社会，作为民主制的国家，立法权的享有者只能是人民或公民，在我国包括立法权在内的一切权力属于人民。立法权的行使者是代议机构，议会或人民代表大会，广义还包括行政机关和司法机关（如英美法系的判例法、我国的司法解释）。当然也有全民直接公决立法的情况。

　　如果认为“人民直接创制或通过选举代表间接创制”的法律是“社会法律”，那么，近现代西方资本主义国家的法律全都不是国家法律了？因为这都是通过直接或间接的方式由人民或公民创制。同理，社会主义的中国，法律是由人民选出的代议机关人民代表大会制定，也应算是社会法律，可是十分遗憾的是周文把它定格在“国家法律”的范畴，即被他指责为专制、特权、扼杀人权的法律。为什么采取同样的立法形式（直接或间接、代议制）创制的法律，而周文却把西方的称为“社会法律”，东方的称为“国家法律”。如果说这不是存在历史偏见，那就只能说是将立法权具体行使的主体（形式）等同于立法权享有主体（实质）。

　　应该清楚地认识，人民或公民的权利是国家和国家法律产生、存在和发展的基础和根本前提。没有人民或公民的权利，就不可能产生民主的国家和体现人民意志的法律。人民需要自己的国家和自己的法律，是因为人民或公民不可能事事处处亲自行使权利，所有法律都由自己直接表决创立（除非小国寡民，或仅仅是个城邦国家）；人民或公民大伙还有共同的问题和社会公共事务需要统一管理和处理；社会里存在着各种矛盾和斗争，人民或公民内部也有许多矛盾和斗争。于是国家的存在和由国家行使立法权成为必然。人民或公民的一部分权利由他们选举产生的国家来具体行使（包括行使立法权、行政权、司法权、军事权、外交权等），始终存在着风险，这就是国家行使权力过程中存在脱离、违背人民意愿的一面。国家与人民关系冲突，权力与权利相对抗。所以始终必须坚持以权利制约权力，以法约束权力，依法行使权力。在民主、法治和市场经济的社会里，我们应当随着社会各方面条件的改善，人民生活水平的提高，公民文化素质的提高，来不断扩大公民的各种权利，从而在整体上增强全社会的机能，使之有能力制衡国家权力，防范公共权力的滥用。随着社会机体的强健，国家权力应当逐渐缩小，尽量把政府不应管的或管不好的事情和权力下放给社会。如，近几年里我国的减政放权，加强基层，城镇的社区建设。但是，必须清醒地认识到，现在国家的存在还是必要的，不能搞无政府主义，国家的作用是不能用社会力量取代的。

　　3?国家法律对社会的控制和使权力快捷有效的行使难道不对吗？

　　这是涉及如何看待法律作用的问题，也是关系到法理学的一个主要理论问题。由于周文把“国家”当成邪恶的东西，那么，由国家制定的法律无疑也是“恶法”，因为它的“核心目标是保障国家对社会的控制”，这种法律之精神是为了“权力快捷有效的行使”。显然，这是把国家、国家法律、国家权力统统推向社会的对立面，它们都成了社会累赘和反动。社会将出现无政府主义状态。针对无政府状态的社会，美国法理学家E？博登海默在分析了无政府主义状态的各种观点后，指出了它的不现实性和危害性。他说：“以为彻底消灭国家或其他组织的政府形式便可以在人们之间建立起不受干扰的和睦融洽的联合，乃是完全不可能的。不无遗憾的是，人类事务中的秩序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的，但社会中必定还会有少数不合作的和爱寻衅的人，而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后手段。”周文把西方社会描绘成理想的社会，似乎在哪里一切都是社会主导的，国家受制于社会，个人“权利”控制着政府“权力”。那么，难道西方国家真的在西方社会是可有可无吗？恐怕没有事实能证明的。相反，虽然西方资本主义社会“高度的经济繁荣——无政府主义者把它设想为他们的理想社会的基础——本身并不能自动解决犯罪问题”，说明在这个社会同样还需要国家、权力和法律。“不能假定一种建立在无政府主义自由形式基础之上的社会模式，会给人们的生活和工作带来机会与条件的平等。”有大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或者政府软弱无力，都极容易产生等级森严的科层统治或经济依附的状况。

　　国家通过法律对社会的控制，这不是国家的罪过，而是社会的需要。美国法学家庞德提出法律是一种“社会工程”（Social engineering）或“社会控制”（Socialcontrol），无疑包括国家法律。对社会实行法律的控制是法律的社会作用。庞德主张，文明有两个方面：一个是对外在的、物质的自然界的控制；另一个是对内在的、人类本性的控制。这两种控制是互相依赖的。对人类本性的控制就是社会控制。“对内在本性的支配，过去是，现在也是通过社会控制来保持的，即通过人们对每个人所施加的压力来保持的，目的在于迫使他尽自己的本份，支持文明社会，并制止他从事违反社会秩序的行为。”他还强调法律是社会控制的首要手段或工具，从16世纪以来，“社会政治组织已成为首要的了。它具有或要求具有，而且就整个来说也保持着一种对强力的垄断。所有其他的社会控制手段只能行使从属于法律，并在法律确定范围内的纪律性权力”。

　　同国家法律对社会的控制一样，国家法律保证权力快捷有效的行使，本身并不能说明国家法律的性质，因为任何性质的国家法律都会对所在社会进行有效控制和保证权力快捷有效的行使。至于从结果上能否达到和实现控制以及做到使权力快捷有效的行使，那无非有两种情况，要莫是好的结果，要莫是差的或坏的结果。周文用“对社会的控制”和“使权力快捷有效的行使”两条“罪责”判定“国家法律”必然绝对的“反动”，尤其是我国的传统法律更是这样。

　　社会对国家的控制与国家对社会的控制是有机的统一。周文为了证明和论述他的“社会”与“国家”对立论，竟企图把一条河流用剑劈为两段，一段是“社会对国家的控制”，另一段是“国家对社会的控制”。这本是社会与国家一对矛盾关系的两个不同方面分别作用于对立面的现象，它们既对立又统一。社会控制国家，国家控制社会，二者缺一不可。西方社会是这样，东方社会也是这样。周文认为只有西方社会是社会控制国家，而东方国家（特指中国）是国家控制社会，这显然是违背辩证法和客观事实的。四、结语

　　从上述全文不难看地出：（1）针对周文把所谓“两分”法即社会与国家完全绝对地分割和对立化的错误观点，运用大量的历史事实，以历史实证的方法，论述和证明了社会是国家存在、发展和变化的基础，国家对社会也是具有一定反作用的，二者之间是相互依存、有机联系、互动共存的关系。（2）我们认为，作为国家权力，不论是它建立在公有制经济基础上，还是它建立在私有制经济基础上，或是它建立在像今天中国以公有制经济为主体及其他所有制经济成分并存的经济基础上，都是属于该社会的公共权力。也不论这种权力的性质是那个统治阶级掌握的，就对这个阶级和社会整体而言，也都是属于该阶级和社会的公共权力。而周文用财产所有制的形式和体制，把一个统一的国家权力分割为什么公有制权力和私有制权力，显而易见是不能成立的。（3）在法律关系中，作为法律关系的主体必须是具有人格化的实体存在。因为国家是一个政治实体，它无疑是权力和权利的主体。而“社会”只是一个人与人相互关系总和的概念化了的名词，它不具有实体性和人格化，所以它不能成为权利（权力）的主体。当然社会里的特定个体即自然人无疑问是主体。周文认为，西方“社会是创制规范的主体”，而我国历来是“国家是创制规范的主体”，这里明显地把来自社会的国家立法权同社会权利对立起来。（4）周文完全是把立法权的享有者（公民）和立法权的行使者（国家）等同起来。把社会中公民享有的立法权交由自己选举产生的政治国家来创制法律视为落后表现。竞然直接推导出西方是搞的“社会法律”而我国搞的是“国家法律”这样十分片面的结论。（5）周文还把法律为了对社会的控制作用和保障权力快捷有效地行使的作用，视为错误和不正确，成为判断国家法律的落后“精神”的准则。这在理论上和实践上都是不对的。

　　由于本文旨在提出周文中主要论点的错误和不当之处，并有针对性地提出作者的一些看法。目的在于同周教授进行商榷，在切磋的基础上达到对学术问题的深入探究。因而对文中涉及到的一些问题并没有展开深入分析论证，有必要奉告读者。

　　注释

　　①周永坤：《社会的法律与国家的法律——从国家与社会的关系看中西法律的差异》，《法商研究》2003年第2期，第109页。以下所有引用的“周文”均出处于该刊物，仅指出“周文页码”。

　　②周文，第109页。

　　③马克思主义观点认为，人类社会发展到原始社会末期奴隶社会初期，随着私有制的出现，社会有了阶级和阶级斗争，于是国家产生。本文不去专门论及国家的起源问题，而仅仅论述国家与社会的相互辩证统一关系。

　　④《国语》卷一《周语上》。

　　⑤《柳河东集》，卷三。

　　⑥周文，第109页。

　　⑦《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年5月版，第115页。

　　⑧《马克思恩格斯全集》第3卷，第41页。

　　⑨原始社会虽然没有国家而存在，是因为原始社会还是有氏族、部落社会组织的存在，因而原始社会才能有秩序。任何社会都离不开一定的管理形式和组织而存在，更何况阶级社会。

　　⑩《马克思恩格斯全集》第21卷，第193页。

　　意思是说，资产阶级这时既反对国家直接干预经济，害怕国家权力太大，又需要和离不开国家权力来有力保护自己的经济权利，当然这种保护的方式是国家的法制化。见沈宗灵主编、张文显副编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第126页。

　　社会立法，狭义上指以保护处于经济劣势状况下的人们生活安全所制定的社会安全立法。广义上指以改善大众生活状况，促进社会福利所制定的有关法律。

　　参考文献：

　　参考朱景文著：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年4月版，第580—581页。

　　马长山：《中国法治进路的根本面向与社会根基——对市民社会理论法治观质疑的简要回应》，《法律科学》2003年第6期，第4—5页。

　　朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年4月版，第716页。

　　参见刘旺洪：《国家与社会：法哲学研究范式的批判与重建》，引自徐显明、刘瀚主编：《法治社会之形成与发展》（上），山东人民出版社，2003?1，第33页

　　郭道晖：《社会权力与法治社会》，引自徐显明、刘瀚主编：《法治社会之形成与发展》（上），山东人民出版社，2003?1，第59页。

　　《马克思恩格斯全集》第42卷，第123页。

　　周文，第110页。

　　唐太宗李世民即位后，命长孙无忌、房玄龄等人修订武德律，历经十年，至贞观十一年完成贞观律。唐高宗李治于永徽初命长孙无忌、李勋、于志宁等人，编制《永徽律》，五百零二条，以及作出的解释：《唐律疏义》。

　　〔美〕E博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，第232页。

　　古罗马的平民会议（民众会议）虽然是古典的民主制，行使着立法权，但罗马当时的平民实质上主要是富裕平民，相对于贫穷的平民和大量的奴隶来讲，平民会议所代表的民意和社情也是有限的。英国早在13—14世纪就有了“国会”，而且享有立法权，但国会中的贵族院是由封建贵族把持，而平民院主要由地方骑士控制。

　　周文：“二、社会的工具与国家的工具”部分，第1、6段。

　　《中华人民共和国宪法》（1982）第二条。

　　在这种状态的“任何人都不受他人或群体的权力和命令的支配。无政府主义的哲学基础乃是这样一种假定，即‘人的首要责任是自主，亦即拒绝统治’。在无政府状态占支配地位的地方，政府不能把强制性规定强加于该社会成员；人们的事务只应当用自愿协议的方法加以调整，而在任何情形下都不能用强权加以调整。”见（美）E？博登海默著：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年?12，第229页。

　　（美）E·博登海默著：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998?12，第230页。

　　转引自（美）E·博登海默著：《法理学法哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社1998?12，第230—231页。

　　转引自（美）E·博登海默著：《法理学法哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社1998?12，第230—231页。

　　（美）罗斯柯·庞德：《法理学》第3卷，美国西方出版公司1959年版，第6页。

　　（美）罗斯柯·庞德：《通过法律的社会控制》，耶鲁大学出版社1942年版，第24页。

西北政法学院·孙振中