刑事诉讼中能动司法初探

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第3期
【摘要】刑事诉讼中专门机关为追诉犯罪,解决被追诉人刑事责任所进行的活动为广义的“司法”。近来,我国(狭义)司法实践中兴起了“能动司法”的潮流。梳理古今中外包含“能动司法”因素的实践与学说后,在我国当今司法语境下从程序、证据与实体,法院审级,不同类型的诉讼等角度分层解读。审判阶段能动司法指法官拥有的认定案件事实、适用法律的自由裁量职权和最高人民法院的“司法解释”权限。从认识论、系统论、诉讼法学原理分析其理论基础。并为刑事诉讼中合理地“能动司法”寻找界限。
【关键词】司法；能动司法；理论基础；事实认定；量刑中法律适用
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、“司法”及其在刑事诉讼中的界定

　　（一）“司法”语义厘定

　　“司法”一词在古今中外的法学理论与实践中似乎司空见惯，但其内涵究竟为何，认识却并不统一。学者一般认为其具有以下三项相关内涵：“第一，实施法律；第二，解决狱讼；第三，体现公正。”[1]深入至司法的性质层面理解，大致有三种观点：以英美法系为代表的“等同审判说”；以我国法理学界为代表的“国家办案说”；个别学者提出“（社会）解决纠纷说”。[2]陈光中教授逐一评析了以上学说，认为“在现代社会，司法无疑具有政治属性、法律属性、社会属性等多样属性，但是，从根本上说，司法是国家的一种职能活动，是国家行使司法权的活动”[3]，并将其作为界定司法的前提，从而否定了社会司法观。但也并未简单地认同将司法等于审判的狭义化理解，而是更契合中国实际的将“司法”解读为“诉讼”，即“国家解决纠纷、惩罚犯罪的诉讼活动”。[4]并从司法的产生、具体分类、中国的法律及文件、联合国文本等维度考量，论证了司法即为诉讼的正当性。笔者理解这里强调解决纠纷的主体为国家，相应的国家机关在定纷止争中所进行的活动方为司法。此即广义的“司法”。

　　（二）刑事诉讼中的“司法”

　　民事、行政诉讼中诉讼即为审判。此时，司法可做审判的狭义化理解。而我国的刑事诉讼是指“国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。”[5]“诉讼与审判的分野主要体现在刑事诉讼中。”[6]笔者以为刑事诉讼中的“司法”包括如下要素：第一，“司法”的主体[7]，即在刑事诉讼中的国家专门机关，主要指公安机关、人民检察院、人民法院；第二，“司法”的阶段，包括刑事审判前的立案、侦查、起诉等程序，审判程序中除一审、二审外，还存有死刑复核和审判监督两个特殊阶段，审判后还有执行阶段；第三，“刑事审判”在“刑事司法”中仍然占据中心地位。理论上认同审判之于司法的重要性并不能否定我国刑事诉讼中审前阶段的司法定位。否则也不存在“中心”与“非中心”之别。当然，我国刑事司法实践与理想中贯穿刑事诉讼全程的“审判中心”主义的模式还有差距。最后，“刑事司法”的本质应理解成特定国家机关行使法定公权力的专门活动。这些公权力具体包括侦查权、审查批准逮捕权、公诉权、法律监督权、审判权、刑罚执行权。但似乎不宜笼统地说成行使国家刑罚权。因为刑法学理上通说认为国家刑罚权包括制刑、求刑、量刑、行刑等权力。

　　二、能动司法涵义探析

　　近来，在我国司法实践中兴起了“能动司法”的潮流。在界定了“司法”及其在刑事诉讼中的内涵后，有必要对“能动司法”一探究竟。何种涵义的“能动司法”值得为我所用？以下简要梳理其古今中外的发展脉络，以求镜鉴。

　　（一）我国古代法制中包涵能动司法的因素

　　1.传统的司法隶属于行政，“司法官”集司法、行政于一身

　　“中国封建社会的皇帝享有至高无上的权力，集立法、行政、司法大权于一身，既是最高行政长官，又是最高审判官。一切案件，皇帝有权随意判决，生杀予夺，决于一人。法律上还规定，一些重大案件或疑案必须报请皇帝裁决、批准或复核，违反者受罚。”[8]“不仅皇帝掌握最高司法权，中央和地方的司法机关也完全隶属于行政机构，审判不独立……在地方各级国家机关中，没有专门的审判机构，行政机关兼管司法，地方司法权直接由行政长官所掌握，这是历代一贯的制度。”[9]从国家权力配置而言，“三权”不分立；从机关设计与个人角色定位角度，一人独揽司法、行政职权。司法不独立，法律从属于政治的局面造成了“行政式”司法。

　　2.侦、诉、审合一，纠问式诉讼下取证积极

　　我国封建司法制度中，“刑”、“民”不分，“刑”主“民”辅，而且实体法与诉讼法合一，实践中对诉讼基本都采取刑事诉讼程序。“当时的诉讼，没有专门的公诉机关（御史监察组织行使纠弹职权，但还不能视为国家公诉机关），审判机关不是实行不告不理原则，而是有权主动追究犯罪，兼施起诉和审判两种职能。”[10]且审前并无侦查等预备阶段，审判中以讯代侦，刑讯逼供，罪赖供决。“对案件的审讯在古代叫‘讯狱’或‘鞫狱’。在古代诉讼中，虽然也有勘验现场、检验尸体、检查伤痕以及外出察问等调查活动，但是主要靠坐堂问案解决问题。因此，审讯是审判案件的中心环节。审讯的对象，主要是被告，也包括原告、证人及其他与案件有关的人。”[11]在纠问式诉讼下，刑讯逼供合法且不囿于被告。

　　对于审问是否可及告状范围之外的罪行及嫌疑人，唐、明、清律的规定趋同。大致是在告状、缉拿、搜查、检查的过程中发现其他罪行的，也允许侦讯。但只有在司法官管辖范围内对新罪才须另案纠查。[12]

　　3.运用法律灵活，渊源多样

　　早在春秋时代，统治者司法就不存在“于法无据”一说。“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸罪，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。”[13]汉朝对法无明文规定的还采取类推，即“比附”法。对此，唐朝时若“应出罪”则“举重以明轻”，若“应入罪”则“举轻以明重”。[14]

　　4.善于调解并兼具思想教化职能

　　“在中国古代诉讼中，也有近似现代调解的活动。孔丘是提倡调解息讼的先驱人物……同时在处理现实的诉讼案件时，特别是家庭内部的讼争时，竭力主张用调解方式息讼。”[15]调解的案件范围，据学者考证包括“亲属纠纷、户婚田土及较轻刑事案件”。[16]

　　汉朝曾盛行“春秋决狱”，即以儒家《春秋》等经典作为判决依据。审判的思想教化职能于此可见一斑。

　　（二）我国解放区“马锡五审判方式”及其在当下的复兴

　　“马锡五审判方式”产生于我国新民主主义革命时期（确切说是抗日战争时期）的陕甘宁边区。其内涵可概括为“坚持实事求是，注重调查研究的办案作风”，“巡回审理、就地办案，简便、利民的办案方法”，“审判与调解相结合的灵活的办案模式”，“走群众路线，让群众参与断案的民主办案思想。”[17]可见其诉讼程序重点关注：查明客观事实；便利群众参与；说服当事人接受解决方案。不可否认当时推行该方式一定程度是为克服落后的经济、交通、文化等状况造成的困难。但其精髓曾影响过新中国民事诉讼制度的构建。今时今日，似乎又见其影：河南法院重彰“马锡五审判方式”；上海法院推广长宁区法院附设社会调解的“长宁模式”；陕西省陇县法院创造出“能动主义八四司法模式”……且该审判模式有超越民事诉讼局限之势，在刑事诉讼中开始受到关注。

　　（三）美国的司法能动主义

　　在美国“司法能动性（Judicial Activism），即一种司法（判决）的决策哲学，法官藉以允许对公共政策的个人意见作为一种因素指导他们作出决定。通常意味着这种哲学的信徒往往会发现违宪（的法律），并愿意忽略先例。”[18]其司法史上于20世纪50年代曾出现过以沃伦法院为代表的能动主义时期。2000年美国总统大选所引发的诉讼（人工计票案）“使最高法院司法能动主义的干预范围实现了从权力制约、经济领域、个人权益到社会自治等诸多领域的全面渗透。”[19]总之，美国的司法能动主义核心观念在于法官解释、补充甚至创造法律。法官的职权也从纯粹的审判范畴延伸至影响社会生活乃至政治生活的政策制定领域。

　　（四）我国当下对能动司法的若干解读

　　恰如司法能动本身所提倡的精神，我国理论与司法实务界对美国司法能动性这一术语在使用时并非全盘照搬，而是结合我国国情在借鉴中改造。

　　1.法律解释兼适用说

　　该论者认为法律渊源除制定法外还有诸如习惯、政策、事物之性质等非正式渊源。能动司法中法律是通过法官的解释确立的。对法律的解释应从其目的和社会效果出发，并以实质正义作为法律价值的取向。[20]

　　2.事实查明说

　　“司法能动性的外延扩展至法官应当尽一切合理的手段保证案件事实真相的查明也未尝不可。”[21]诚如前文言，近来我国实务部门兴起“能动司法”热潮。其中就有从法官有义务积极查明案件事实真相的角度，对美国的这一术语赋予时代的新意。

　　3.综合裁量说

　　“中国当下语境中的司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。”[22]“司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。”[23]

　　（五）适合我国司法语境的应然解读

　　以上观点，各有利弊。法律解释兼适用说最接近美国该术语的原意。但结合我国宪政及司法实际，显然不合适。我国并非“三权分立”的宪政体制，在议行合一、一府两院下，司法机关不可能僭越最高权力机关亦即立法机关———全国人民代表大会。《立法法》中也明确规定立法解释权限及对相关法律效力异议的处理机构及方式。法官解释法律只能依宪法规定，而不能以审查其他法律是否违宪为名而行违宪之实。即在审判系统内由我国最高人民法院行使司法解释权。

　　而综合裁量说又似显过于宽泛。若将“案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素”统统考虑在内，综合权衡后行使裁判权，恐怕会有过多的法外因素牵涉其中。而且个案正义也可能由于法官素质的不够精英化而沦丧，导致实质的个案正义与全局性的统一标准都无法达致。

　　事实查明说有一定的合理性。从美国能动司法的宗旨出发考察，“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[24]结合我国法官的“权力”，其个体无权“造法”，故在发现案件事实真相上坚持能动性符合中国的实践，更有助于实现法律效果与社会效果的统一。但并非除事实认定外其他方面一概机械司法。

　　笔者以为分层次性地解说我国司法语境中的“能动司法”更显合理。大体从以下角度逐层进行分析。

　　1.从程序、证据[25]与实体的角度

　　在诉讼程序的启动上，一般认为法院应坚守“不告不理”的原则，以彰显其被动性特征。而进入诉讼程序之后，法院不可避免地在某种程度、某些方面上主导诉讼的进行。尤其在我国更是如此。如民事诉讼中法官对举证责任分配、非法证据的排除，在刑事诉讼类似交叉询问的程序中对双方发问的允许与制止等方面都表现出在程序性及与证据相关问题上的自由裁量权。

　　从实体角度而言更有诸多体现司法能动性之处。如对证据的审查判断、合议庭审理中对证据有疑问的休庭后调查核实、证明标准的层次性把握、对实体法的理解与适用等问题直接关系到对案件事实的认定和适用法律的选择。

　　总之，诉讼启动并进入法院后，能动司法即指在程序、证据、实体上法官拥有的认定案件事实、适用法律的自由裁量权。

　　2.从法院审级的角度

　　最高人民法院具备“法律解释说”中“司法解释”权限。当然，我国最高人民法院的“司法解释”应避免超越法律原意及立法解释。

　　其他各级法院（包括个别情况下最高人民法院管辖一审案件时）应主要以“事实查明说”进行“能动司法”。辅之以在程序、证据、实体等方面适用法律的能动性。

　　3.从不同类型的诉讼角度———尤以刑事诉讼中的能动司法为例

　　正如前文界定司法时强调审判与诉讼的分野显现于刑事诉讼中一样，能动司法在刑事诉讼中有些特别。因刑事司法不仅包括审判，还包括侦查、起诉等审前活动。而侦查与公诉机关的天职即追查犯罪，提起公诉。能动司法在这些活动中自不待言。在侦查活动开启前的立案阶段中立案的途径就有公安、检察机关自行主动获取材料。甚至在立案之前还有“初查”[26]阶段。

　　至于其他类型的诉讼及刑事诉讼中的审判阶段大体同前论，不赘述。刑事诉讼中需注意有权进行司法解释的除最高人民法院外还有最高人民检察院。但并不等同于刑事司法的主体。

　　三、能动司法的理论基础

　　（一）认识论中主体的能动性维度

　　在辨证唯物主义认识论中，认识主体的“能动反映论”揭示出认识的本质。即认识是主体在实践的基础上对客体能动的反映。在法哲学中，法的认识论有类似的原理，“法的认识主体对法的规范与事实的反映又是同法的认识主体所特有的能动性、创造性不可分离的。”[27]“法的认识主体为了从事实践活动，不仅必须认识法的规范与事实的本质和规律，而且还必须基于这种认识塑造出符合主体需要的法规范和法事实，这更是一种能动的、创造性的反映活动。”[28]在审判阶段，法的认识主体之一法官在认识过程中需要突出体现能动性。这不仅要求对案件事实和法律适用的认识从现象升华到本质，还必须具有一定程度的“创造性”和“前瞻性”。审判阶段塑造“符合主体需要的法规范和法事实”应理解为我国最高人民法院的司法解释和其他审级的法院对案件“法律事实”的提炼。总之，法的认识主体（审判中的法官）与客体（案件事实与法律规范）间的信息选择、提炼、加工、深化的过程必不可少能动性（能动司法）。

　　（二）系统论视野下能动司法的正当性

　　“所谓系统，就是宇宙中普遍存在的客观事物的一种结构组成模式。将这种结构组成模式抽象出来作为指导人们认识事物的一种世界观，这就是系统论。”[29]

　　在我国，从包含能动司法因素的古代法制到“马锡五审判方式”及“程序正义”下的对抗制改造，再到时下热议的能动司法，这些在纵向上构成系统。而我国与以美国为代表的英美法治形成横向上的系统。人们对新旧事物间通常以新生旧亡、以新代旧的观点看待两者关系。在系统论进化意义上，“从新旧事物所处的共生大系统看系统演化的发展状况”[30],新对旧是一种扬弃的关系。事物的发展绝非简单的推倒重建。系统论中的扬弃观看来，“发展既是指新事物对旧事物的取代，也包含着旧事物以某种方式在新的存在系统中的保留”，[31]两方面恰当结合才是合理与现实的。其实，这也更符合唯物辨证法对普遍联系的发展观的理解，也更能说明现实世界本身的变化本质和运动规律。

　　由是观之，在纵向系统上，“程序正义”下的对抗制是对传统审判方式的一次否定；而今的能动司法又是某种程度上对之前的否定之否定。因古代法制和“马锡五审判方式”确有值得保留的因子。在横向系统上，从借鉴英美的“正当法律程序”主义到对能动司法“能动”地理解运用，皆体现系统中多样性下的平衡与进化。

　　（三）诉讼法学原理中程序正义下的“被动司法”与“能动司法”

　　“被动司法”于此系指称“被动审判”，即“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。”[32]刑事诉讼中“不告不理”原则即是其体现。在程序正义的观念下，审判阶段司法的被动性主要是针对诉讼程序而言。从审判的启动到审判所及案件中的人和事皆由当事人（刑诉中公诉案件为国家公诉机关）的“诉”而决定。而“能动司法”在审判中则主要针对司法权的实体运用而言，法官在认定案件事实、适用法律方面拥有一定的权限，以保证实现法律效果与社会效果的统一。当然，由于“适用法律”包括适用实体法和诉讼法在内，所以这种“能动性”不可避免地在某些程序性问题乃至证据裁断上也有所表现。但通过遵循法定程序的方式，法官自身及控辩双方都来规制法官的自由裁量权，最大限度地防止司法权的滥用。

　　四、刑事诉讼中合理地“能动司法”———兼及对“能动司法”的适当制约

　　任何事物都有辨证的两面，过犹不及。“能动司法”在被理解为法官的自由裁量权时更要注意其行使时的合理界限。如何防止这种自由裁量权“过界”是个非常现实又充满理论挑战的难题。以下拟从法官在认定案件事实、适用法律以及最高人民法院的司法解释等方面略作探讨。

　　（一）通过证据认定案件事实中的“能动司法”

　　1.对证据能力的审查应以“法定”制约“能动”

　　证据能力问题在英美法系国家即证据可采性，其大量的证据规则重在规制证据的资格。耳熟能详的非法证据排除规则、传闻证据规则等一般既在成文证据法典中有详尽的排除和例外的规定，又在诸多经典判例中细化了相关标准。对证据资格的问题由职业法官在“审判中的审判”作出决定，然后才能将适格的证据提交非职业的陪审团成员以认定案件事实。大陆法系国家通常由法官一并审查证据能力与证明力。但对证据能力的规定也有见诸法律。1808年法国确立自由心证后，大陆法系国家也大多陆续制定了相应的证据规则，例如德国的“证据禁止”（非法证据排除规则）、书证优先原则[33]等。可见即使“自由心证”，也要预先对其审查的证据在法律上作出资格认定规则。这对我国的启示是在证据能力的问题上，刑事诉讼法应完善若干证据规则以指导法官采纳适格证据。当前，亟待解决的是法律应明确建立“非法证据排除规则”并明确其适用程序。包括承担证明责任主体、证明标准等事宜。原则上这些问题应严格遵守法律规定。

　　2.对证据证明力的判断、案件事实的认定应充分发挥“能动”

　　英美法系国家对证据证明力的判断一般并无法律强制性规定。陪审团对事实问题的“同侪审判”或者无需陪审团时[34]法官的“排除合理怀疑”都是一种在道德上的确信。大陆法系国家更是在废止法定证据制度后建立自由心证制度，并要对事实的认定达到内心确信的程度。当然，大陆法系仍存在如“篡改”了的最佳证据规则———书证优先规则等预定证据证明力的规定。但综观两大法系，诸国大都在对证据证明力的判断、案件事实的认定上充分给予法官裁量的空间。同时辅之以相关制度保障其适度与合理性。我国在民事、行政诉讼司法解释中已经承认发挥法官“司法能动”性，认定案件事实。[35]虽然刑事诉讼法律及相关司法解释并未言明，但经验事实已证明刑事司法实践中对事实问题的认定不可或缺“司法能动”。关键问题在于如何确保其不被滥用。

　　（1）经验法则的拷问

　　在司法审判中，通过证据认定案件事实可谓适用法律的前提。而德国学者拉伦茨认为对案件事实判断的主要方法有：以感知为基础的判断；以对人类行为的解释为基础的判断；其他借社会经验而取得的判断；价值判断和留给法官的判断余地。前三种都直接或间接地与人类的经验法则相关。法官除具有职业素养外更应谙熟一定的经验法则。或曰经验本身即为法官职业素质的一部分，“法律乃经验的科学”。法官大量运用经验法则的场合一般发生在少有甚至没有直接证据、而一系列的间接证据存在。此时需要法官运用经验和推理检验间接证据是否能串成完整的证据链条。如果缺少某一环则无法认定所主张的事实。

　　（2）推理论证的公开

　　在肯定法官运用经验能动裁量事实时，更要强调法官裁量过程的理性公开。在形式上一般通过判决书说理而实现。这既在内部制约法官滥权、又在外部便于当事人及社会公众监督。故即使对事实的推理论证亦不能简单地重复结论甚至机械地套用法条“对号入座”、只“结”不“论”。详言之，美国证据法学者艾伦的观点可资借鉴。他认为从证据到事实认定的过程大体有如下步骤：证据性事实、推断性事实、要件事实、（法律）要件。刑事审判中从一件件证据到认定符合犯罪构成的具体要件应该至少经历上述过程。这也是从感性认识上升到理性认识的抽象过程，并应在判决书的说理中体现。

　　（3）价值判断的指引

　　自由裁量不是恣意裁量，在价值判断的指引下为理性裁量。哲人康德的眼中世界分为事实世界和价值世界。在刑事审判的事实认定中，对既往事实的回溯性认识不可能也不要求百分百重现逝去的事实世界。但价值世界似能保持恒稳性以指引事实认定。这里所指之“价值判断”乃法律之原则与精神的体现。我国刑事诉讼法中有“疑罪从无”的条款[36]；法理中更有公认的“无罪推定”的铁律。证据、理由不充分即应作出无罪认定。

　　（4）诉讼程序的运用

　　我国刑事诉讼法对法官审判中认定事实还有特别的“休庭与庭外调查”程序。《刑事诉讼法》第一百五十八条规定“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”法官的能动性凸显的同时需要注意如下问题：第一，法院行使“庭外调查”决定权虽在法官，但发动的原因只能是为“解疑”；第二，主动“庭外调查”的范围仍需受制于司法权被动性下的“不告不理”，即控辩双方已经提交证据中存疑的部分方可调查；第三，“庭外调查”的方式法定，不允许超越法律授权；第四，调查核实证据后应保证控辩双方的知情权和程序参与权，一般应再次当庭质证、辩论，才能作为定案的根据。

　　（5）诉讼制度的制约

　　“不受当事人诉权约束的司法权是危险的，不但可能损害当事人的合法权益，而且最终会损害司法权威。”[37]事实认定中的能动司法更需要正当程序和诉讼制度的合理规制，最典型的莫过于诉讼审级、被告人上诉、检察机关抗诉（被害人请求抗诉）制度，这也是事后的监督与防范机制。在民事审判的事实认定中，有学者主张可对有重大争议的案件实行“三审终审制”，“由第三审法院作出最后的判断，并形成判例，以指引下级法院法官自由裁量权的合理行使。”[38]而刑事审判中会产生重大争议的恐怕涉及可能判处死刑的案件。目前由于死刑复核程序的逐渐完善，未必靠建立“三审终审”来解决争议。对于此类案件可以考虑将事实认定与量刑情节相联系建立统一的典型案例（判例）示范与量刑指导制度。由最高人民法院以具体的实例引导下级法院法官自由裁量权的合理行使。

　　（二）适用法律中量刑问题的“能动司法”

　　审判中法律适用运用的逻辑三段论包括事实认定后的定罪与量刑。定罪过程如果在事实认定准确基础上，一般对三段论的大前提刑法罪名的援引即定性问题似乎比较容易把握。其实，事实推理论证过程中的“证据性事实、推断性事实、要件事实、（法律）要件”已经在小前提事实认定的最后提炼出了若干犯罪构成要件。所以准确认定案件事实后定罪的“能动性”并不很大。这也正是对刑法的“罪刑法定”原则的必然反映。

　　但量刑过程中不可回避“能动司法”问题。量刑的逻辑三段论之大前提为刑法总则与分则中的刑罚规定，小前提由犯罪事实（或曰被定之罪）和量刑情节等组成。由于法律中量刑条款自身的抽象概括性和一定程度的弹性甚至模糊性，加之复杂多样的实际案情，所以有可能出现“同罪不同罚”的现象。应考虑建立以下制度，以保证法官在量刑中适度“能动司法”。

　　1.最高人民法院具体案例指导与抽象司法解释并行制度

　　有学者指出，“《刑法》分则以及有关的司法解释中，涉及量刑的规定一般停留在起刑点和区别不同情节以确定不同的量刑幅度方面，基本上没有涉及在一个量刑幅度内如何来选择适用不同的刑种和具体在哪一个点上进行量刑的问题。这就为法官的量刑自由裁量权的存在留下了极大的空间。”[39]最高人民法院似乎应该以司法解释等形式进一步明确审判中对某一犯罪情节所适合的量刑幅度中的刑种，或者至少有一个选择适用的倾向性次序。涉及刑种问题最关键的即死刑的适用情节。不妨逆向思维，在不断总结审判经验的基础上列举但不穷尽不适用死刑的情节。但仅靠司法解释可能还会引起实践中不同的理解与适用。可以考虑由最高人民法院定期发布典型具体案例指导与阶段性汇总的抽象司法解释并行。而且在积累一定的经验、理论亦日趋成熟时可以将这一制度扩大至非死刑案件，逐步建立健全涉及案件定罪、量刑情节与刑罚种类适用的具体案例指导与抽象司法解释并行制度。

　　2.地方法院统一“量刑基准点”

　　在司法实践中不乏因需统一量刑标准而由我国各地法院建立地域性规定的情况，如江苏省姜堰市人民法院制定的《规范量刑指导意见》。其主要内容就是“确定司法实践中常见犯罪的量刑基准点，通过确定量刑基准点来防范法官量刑自由裁量权的负面效应。从量刑基准点的司法实践来看，量刑基准点的实质是以法院集体的、抽象的量刑自由裁量来限制法官个体的、具体的量刑自由裁量。”[40]我国地域发展的不平衡性导致现阶段还不宜制定全国范围内统一适用的量刑基准点，尤其是涉及财产犯罪或财产刑时体现更为明显。在现阶段至少可暂由中级以上法院制定地区性量刑情节与对应的起刑点，即量刑基准点。但原则上应在最高人民法院具体案例指导与抽象司法解释中确立的相应刑罚种类的范围内。

　　3.检察官量刑建议权与辩方量刑辩护权

　　以上的制度性制约均来自法院系统内部，欲加强对量刑时法官自由裁量权的限制可考虑控辩双方意见对法官的影响。但由于量刑本质上属于司法裁判职权范围，即使赋予检察官量刑建议权也仅能作为庭审时控方的一种主张和抗诉的依据之一。最终决定权仍在上级法院。检察官量刑建议权的行使方式包括提出是否适用具体刑种、法定范围内的量刑幅度、是否适用缓刑及证明相应的量刑情节等方面，与之相对，辩方便拥有量刑辩护权。这种权利在定罪与量刑相分离的程序下更能充分行使。因定罪中辩方可选择做无罪辩护的策略，即使不被采纳，在后续的量刑程序下仍有机会专门就量刑情节举证并发表意见。




【作者简介】
田力男，单位为中国政法大学刑事司法学院。


【注释】

[1]陈光中、崔洁：“司法、司法机关的中国式解读”，载《中国法学》2008年第2期。
[2]同注[1]。
[3]同注[1]。
[4]同注[1]。
[5]陈光中主编：《刑事诉讼法》(第3版)，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第1页。
[6]同注[1]。
[7]“(刑事)司法”的主体区别于刑事诉讼的主体，后者具体所指仍存争议，但通说为国家专门机关和当事人。且“司法主体”不等同于司法机关。
[8]陈光中著：《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第72页。
[9]同注[2]，第79页。
[10]同注[2]，第220页。
[11]同注[2]，第184页。
[12]参见《唐律·断狱》“依告状鞫狱”条及疏议。
[13]《春秋左传》昭公六年。孔颖达疏叔向之言。
[14]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。
[15]陈光中著：《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第194页。
[16]同注[1]，第195页。
[17]于慎鸿：“改革应重视对本土法律资源的挖掘”，载《法制日报》2009年4月30日。
[18]Bryan A. Garner(Editor in Chief)， Black 's Law Dictionary，(eighth edition). West publishing Co.，2004，“A philosophy of judicial deci-sion-making whereby judges allow their personal views about public policy， among other factors， to guide their decisions， usu. with thesuggestion that adherents of this philosophy tend to find constitutional violations and are willing to ignore precedent”.
[19]李辉：“司法能动主义与司法克制主义的比较分析”，载《法律方法》第八卷，山东人民出版社2009年版，第411页。
[20]参见胡君：“司法能动的边界”，载《湖南商学院学报》2008年第5期。
[21]陈光中、陈学权：“中国语境下的刑事证明责任理论”，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[22]王建国：“社会转型过程中的司法能动论”，载《金陵法律评论》2007年秋季卷。
[23]周汉华：“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》1999年第5期。
[24][美]克里斯托弗·沃尔夫著：《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁?》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
[25]由于涉及证据问题的裁判介乎纯粹的程序与实体之间，故暂将其单独与程序、实体并列。
[26]对实践中“初查”的性质存在争议，也有认为其不属刑事司法行为而是行政行为，甚至对其正当性质疑。
[27]刘晓兵著：《法哲学思考》，知识产权出版社2005年版，第106页。
[28]同注[2]，第107页。
[29]同注[2]，第318页。
[30]李凯林著：《中国改革的哲学解读》，高等教育出版社2006年版，第95页。
[31]同注⑤，第96页。
[32]刘瑞华：“司法权的基本特征”，载《现代法学》2003年第3期。
[33]但大陆法系在借鉴英美法系的最佳证据规则时并非纯粹着眼于证据能力，更在“证明力”上有所体现。
[34]在英美诸国大有削弱陪审团审判的趋势。
[35]参见最高人民法院所制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”与其类似又见最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条。
[36]参见我国刑事诉讼法第162条第3款之规定。
[37]张榕：“事实认定中的法官自由裁量权”，载《法律科学》2009年第4期。
[38]同注[2]。
[39]臧冬斌：“量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平”，载《河北法学》2007年第12期。
[40]同注[1]。