权力控制与政府信息公开的困境

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期
【摘要】《政府信息公开条例》的颁布，为我国政府信息公开提供了规范依据，具有重要意义。然而，由于政府自身存在私利，在不受控制的权力作用之下，政府会为了实现私利而将其掌握的信息加以垄断，由此产生形形色色的不公开的政府信息。因此，政府信息公开所面临的主要难题乃是如何实现对政府权力的控制。而在我国，《政府信息公开条例》的规范在权力控制方面有所欠缺，而权力受到内在或外在控制的宪政机制在我国难以发挥有效作用。这正是我国政府信息公开所面临的各种困境的真正成因。
【关键词】权力控制；政府信息公开；政府利益；法治
【写作年份】2011年


【正文】

　　自2008年5月1日《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）实施以来，中国的政府信息公开进入了一个加速发展的阶段。作为行政法规，该条例一方面对既有的信息公开实践予以肯定，另一方面又对以后的行政机关信息公开提出了硬性的法律要求，其意义自然是不言而喻的。然而，无论从条例本身的规范进行分析，抑或是对条例实行状况予以考察，所得出的结论并不乐观。在政府信息公开的发展历程中，始终绕不开的权力困局对透明政府的要求设置了重重阻碍。阴影与秘密是公开的敌人，而不受控制的权力则是其生存土壤，在有效的权力控制机制阙如的情况下，政府信息公开将是无源之水。学界对政府信息公开制度寄予厚望，但这种美好愿望在公权力难以受控的情境下是否能够实现，仍要打上大大的问号。

　　一、信息垄断、“秘密”的成因与政府私利

　　世界上任何国家的政府信息公开都不是一帆风顺的，它必然伴随着要求公开与维护秘密的斗争。在保密与公开之间，政府在通常情况下往往倾向于保守秘密。早在两千年前，中国古代就有“刑不可知，则威不可测”{1}的说法，以此为秘密法作辩护。尽管随着时代的推移，法令不可为人所知的训条已被时代所否弃，然而其他众多来自政府的内部信息仍拒绝为人民所知，个中缘由是值得深思的。在当代市场经济条件下，信息的自由流通为市场所要求，它是资源配置的一种有效方式。尤其是在今天所谓的信息经济时代或者是知识经济时代，信息对经济过程的意义不言而喻。尽管一个信息完美的世界不可能出现，信息不对称也许是经济生活中的一种必然{2}，但在特定领域，信息不对称是弊大于利的，而信息的高度透明将会消解信息不对称所带来的弊端，降低交易成本和交易的不确定性，为经济发展提供动力。市场中的信息如是，政府信息也具有类似的功能。政府信息的公开性、确定性以及正确性，同样也是市场健康发展所不可或缺的屏障。但政府信息在经济领域的作用只是其中的一个方面，对于当代民主法治国家而言，其在制度建构方面的作用无疑显得更为重要。充足的政府信息和透明的政府运作为民主参与提供了渠道，有利于防治腐败，拓宽参与与监督渠道，推动民主法治国家建设[1]。无论从哪个方面来看，政府信息公开都是利大于弊的。尽管在某些特定领域的保密仍为国家维持自身运转所必需，但政府信息公开无疑是必要的。

　　为维护公共利益起见，政府信息公开实属理所当然。不过对于政府而言，情况却有所不同。除却一些极端的无政府主义者，政府存在的必要性几乎为所有人接受。对于任何国家而言，政府代表着一种秩序，它的存在是社会的一种必需。在接受这样的观念时，人们亦不得不接受政府存在所需的巨大成本，并在某种程度上容忍权力异化所可能产生的对权利的侵蚀和对公共利益的侵吞。“某种程度”意味着程度是变化的，古代社会对权力侵害和腐败的容忍程度无疑要比现代社会深得多，社会越往民主与法治发展，这种容忍程度则越低。恰似昂格尔所言：“等级之间的区别愈是多样化，愈是不严格，余下的差别就愈是难以容忍。”{3}民主与法治对政府所施加的严格要求，使得政府的不轨行为很难得到人们的谅解。在硬币的另一面，是政府的异化可能性。政府所消耗的成本不仅来自于维持其存续的税收财政等确定的消费，也来自于政府对其自身利益的诉求，以及公务员对公共利益所可能产生的侵蚀。随着民主法治程度的深化，异化可能性也进一步缩小。然而遗憾的是，这种可能性永远也无法根除，政府自身利益的存在几乎是维持政府的另一种必需成本。而政府赖以维持自身利益的重要手段之一，是对自己所掌握的信息进行垄断。各国政府在心态上大多趋向于保密，并不是没有来由的。

　　在当代世界，政府手中的信息量十分巨大，当然，其中的大部分事实上是必须公开的，例如法律、法规及办事规则。这也是我国政府信息公开中最为重要的组成部分。而其中另一些组成部分尽管可能为公众所广泛关注，但政府若将其垄断，将会为自身带来更多的利益。政府谋求自身利益的基础是公权力的存在，以公共利益为名动用公权力对权利进行侵害是政府无法避免的弊端之一。形形色色的权力寻租即是政府追逐私利的表现形式，信息寻租只不过是其中的一种表现。对于处在社会转型期的中国而言，问题显得尤其突出。

　　自1978年改革开放以来，促进经济发展一直是中国各级政府形式上的主要职能，“以经济建设为中心”的政策得到深入的贯彻。改革的初期大致类似于帕累托改进，差不多所有人都能从改革中获益，这一时期改革的阻力较小。但深入的改革不得不面临艰难的抉择，即经济增长与社会公平孰者优先，改革阻力亦随之增大{4}。在这种情况下，对经济增长的诉求占了上风。中国的各种矛盾、各种社会问题，只能通过经济发展才能够解决，也唯有如此，方能维持政权的稳定性以及合法性基础。这种合法性基础，正如亨廷顿所言，是谓“政绩合法性”{5}。然而经济在短期内的迅速发展有赖于资源的市场化配置，政府所掌握的资源只有在与最适当的投资者结合时方能发挥最大效用。这样，权力通过对资源和信息的垄断，与资本结合起来，将资源和信息交易给资本所有者，在短期内不仅提升了中国经济增长的速度，也创造了一大批富翁{6}。在这个过程中，政府的权力很难受到控制，权力寻租以及信息寻租几乎是不可避免的现象。改革开放以来的制度性腐败与此关系甚为密切。可以看到，政府所掌握的垄断性信息在经济发展的大潮中起到了颇为重要的作用。实际上，在改革的进程中，这种信息垄断与信息向少数人的转移在客观上为中国的经济发展提供了助力，但由此积压而形成的社会问题亦日益突显，任其发展将产生亨廷顿意义上的“政绩困局”{7}。在这场使得中国面貌得以大幅度改观的经济体制改革中，政府信息垄断的客观作用毕竟是存在的，对于它的评价并非本文的主题，在此从略。

　　随着经济改革的深入，政治改革亦成为时代的呼声。伴随经济改革而来的各项制度也应运而生，表现在行政法领域，则有几部相当重要的控权法的出台，如行政复议法、行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法等。中央政府的政策也在很大程度上向社会弱势群体偏移，三农问题、社会保障问题的广受关注，成为控制政府权力的重要因素。然而所谓上有政策，下有对策，尽管国家法律和大政方针无疑属于公开的信息，但一些地方政府千方百计利用手中的公权力阻止信息在更广范围内的传播，用以维护自身利益。此类案例不胜枚举[2]。通过对信息的垄断，阻断公民对国家政策的了解，甚至阻止公民权利意识的觉醒，这些地方政府成功地利用信息不对称聚拢了更多的利益。这种考虑无疑是信息不公开的另一种动因。

　　另一方面，政府谋取自身利益的基础毕竟是公权力，公权力的服务对象是公共利益，而政府私利与公共利益之间是存在矛盾的。在这种情况下，若将政府谋取私利的方式及情况予以公开，必将对政府权威及其合法性基础造成重大冲击。为维护自身形象，免除因违法行为所导致的责任，采取信息不公开的方式对内部状况予以保密便成为政府实行信息垄断的另一个出发点。杨小军教授对《政府信息公开条例》的评析中论及此处时指出，在信息公开实践中，有人把公开政府信息后可能影响特定行政机关和特定行政机关负责人“形象”的政府信息当成“敏感信息”。但此类“敏感信息”不应作为不公开的内容，恰恰是应该公开并接受监督的内容{8}。从原理上来说，此说自然成立，然而在事实上，由于政府体制内所存在的独特问题，这类“敏感信息”几乎是无所不在的。在权力运作的背后，存在众多不为人知的秘密，这些秘密信息的公开对于人民而言当然是好事，但对政府而言却可能带来众多负面效应。它不仅可能导致人民对于政府信任度的下降，同时无疑也将使政府戴上责任的镣铐，并影响特定人群的仕途。我国官员的升迁靠其政绩，然而对于政绩的评价权不在人民手中，而在上级政府手中。地方政府处于这样的境地之中，出于理性选择趋向于逢迎上级要求，以政绩作为证明自己的手段，“目的不是为了给当地群众办实事，解决他们的实际困难，而是吸引上级和外界的注意力”{9}。然而众多政绩工程往往是不合民意的，因此它们同时将其中的信息对人民保密，另一方面则通过截访、新闻审查等方式阻止民意反映到上级政府。易言之，为获取政府和一部分人的私利，部分地方政府的内幕信息垄断不仅是针对人民的，亦是针对上级政府的。在政府信息公开的时代压力之下，一些犯错的政府机关所能采取的对策往往有两类，一类是闪烁其词，避重就轻，回避实质性问题乃至隐瞒真相，另一类则是发布虚假信息，以此维护自身形象，保障自身利益以及个别官员仕途不受影响。然而在信息化时代，众多信息是无法封锁的，一旦内幕信息被发布，公众对于政府的信任度将急剧下降。而出于维护“说话算话”的外在形象的考虑，政府仍然表现出虚与委蛇的态度，如此形成恶性循环。在当代中国，政府公信力的重塑业已成为一个严重的问题。

　　基于上述原因，众多政府运作过程中的寻常信息遂成为“国家秘密”、“敏感信息”，或依据社会稳定、公共利益的需要而为政府所限制，公众对这些信息的知情权因而难以得到保障。诸多在政府看来不应公开的“秘密”即在此基础上形成。可见，“秘密”在很大程度上是政府或政府中的特定人群维护私利的手段。

　　二、信息公开、权力控制与政府私利的抑制

　　在“秘密”的背后，是形形色色的政府利益。长期以来，抑制政府私利与谋求政府私利之间存在着旷日持久的斗争，而前者恰是宪政所孜孜以求的目标之一。为抑制政府私利，政府信息公开自然是一种重要的手段。布兰代斯大法官的名言至今仍为许多人所记取：“公开是治疗社会病和产业病的最佳药方，阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察。”{10}为此，要求政府信息公开的呼声便成为时代潮流，一发而不可收拾。尽管政府从心理上偏向保密，包括美国、日本在内的一些发达国家的政府信息公开现状也存在各种各样的问题[3]，但至少目前已经走到了我们的前面，政府信息公开已是大势所趋。就其功能而言，政府信息公开对于抑制政府私利无疑是有帮助的，公众对于政府信息的了解将会减少内幕交易和信息寻租的现象。然而正如上文所揭示的那样，政府信息不公开的成因实际上正是来自于政府私利的存在。以政府信息公开来解决政府私利问题，很可能是倒因为果。

　　政府信息公开只是构建民主法治政府的一个方面，它并不能从根本上抑制政府私利。上文中分析了政府私利与“秘密”的成因，不难看出，在政府谋求自身利益的整个过程之中，公权力是其最主要的手段，没有权力，则私利将无法存续。然而不拥有公权力的政府是不存在的，因此，在民主法治国家之中，最大的难题便是如何才能实现对权力的控制。唯有权力控制方能遏制政府谋求私利的欲望，限制其谋取私利的手段，从而在最大程度上消解私利的生存空间。通过对权力进行控制，民主法治国家破坏了权力寻租和信息寻租的土壤，并承诺将政府运作过程予以透明化，接受公众批评，从而减少政府违法的可能性。从这个角度来说，民主法治国家政府的公信力来自于人们对政府权力受控和依规则运作的感知，而不仅仅是对于政府信息的了解。政府信息公开固可减少私利行为的发生，但唯有权力控制方能从源头上解决问题。易言之，解决政府信息不公开问题的关键在于减少政府谋求私利的机会，而权力控制正是达成此一目标最为重要的手段。反之，如果欠缺对权力的有效控制，则政府信息公开难以实现。政府信息公开的立法必须将何谓政府信息表述清楚，并规定政府在何种情况下应该公开这些信息，以及公开的程度如何。完善的政府信息公开法还会设置详尽的信息公开的监督和救济渠道，以及政府违反法律的法律后果{11}。但如果政府能够擅自决定哪些是政府信息、哪些不是，并在公开与否的问题上具有广泛而无制约的裁量权，而相应监督与救济渠道空有其表，那么，即使政府信息公开法律再完善，也只能是纸上谈兵。

　　形式上的政府信息公开制度并不能从根本上解决权力控制问题，尽管政府信息公开有着十分重要的意义，但它并不是权力控制的主要手段。现代行政法有若干基本原则，行政公开只是其中一个方面，且不是最重要的方面[4]。依法行政、比例原则等对于实现政府法治而言更加重要。一个实现了信息公开的政府并不一定会依法行政，也并不必然会依据比例原则的要求，在公共利益与个人利益之间进行权衡，甚至在某种程度上，暴露在公众视野中的腐败和权力滥用现象也能够公然生存，只要公众无法对政府公权力形成有效制约。在法律乏力、权力横行的时代，公开也不过是表面文章。

　　经验的考察有助于看清事情的本质。从历史上来看，政府信息公开法肇始于1766年瑞典的《新闻自由法》，迄今已有200多年时间，这个时间并不短。但政府信息公开制度的广泛建立，却在20世纪二战以后。芬兰于1951年制定《公文公开法》，丹麦于1970年始出现完善的政府信息公开法案《公众利用政府行政档案文件法》，挪威于1971年制定《信息自由法》。法国政府信息公开法律制度始建于1978年，荷兰于1991年，美国于1966年，而英国直到2000年方始建立{12}。

　　依照我们对民主和法治国家的通常理解，这些北欧、西欧和北美的国家早在颁布政府信息公开法案之前，都已是不折不扣的法治国家，其根本特征是公权力受到制约。如果政府信息公开对于法治果真有着不可或缺的作用，何以这些国家如此后知后觉？实际上，如果将权力控制分为权力制约权力—即传统的权力分立制衡和以权利制约权力两种方式，可以看到，前者是法治的最重要内容之一，而后者则是民主的其中一项要求。前者对于实现民主法治至关重要，而政府信息公开只是后者的一个方面。政府信息公开对法治来说能够起到补强作用。法治政府并不是完美的，其中也必然存在诸般缺漏，政府信息公开顺应了时代潮流，乃是使法治政府更加完善的一种手段。在这些国家建立起政府信息公开制度之前，政府信息的公开化事实上已经在某种程度上实现，无论是严格保障的司法公开，还是民主过程中的信息披露，都可以说是政府信息公开的重要内容。政府信息公开制度只是一种更为制度化的举措，它是对既往的权力控制实践、法治实践的总结和深化，可见，就其特性来说，政府信息公开制度对于法治而言并非必要条件，在很大程度上属于锦上添花，而非雪中送炭。

　　因此，笔者认为，政府信息公开与权力控制之间存在相辅相成的互动关系，政府信息公开是权力控制的一种方式，但权力控制却是政府信息公开制度得以有效运作的前提条件。一方面，权力控制构成政府信息公开的大背景，对国家权力控制力的孱弱不能为政府信息公开提供制度性保障；另一方面，在政府信息公开的过程之中，也必须处处对权力加以控制，未能贯彻权力控制理念的政府信息公开法无法发挥应有作用。

　　三、政府信息公开的制度内缺陷：《政府信息公开条例》的缺失

　　按照上述认识，政府信息公开制度的良好运作需有两个方面的依托。其一是公权力得以有效控制的法治背景，另一则是政府信息公开自身也必须符合权力控制的理念。可将这两个方面表述为政府信息公开制度外的权力控制背景和制度内的权力控制机制。第一个方面暂且不表，单看第二个方面。

　　从总体上来说，2008年5月1日开始实行的《政府信息公开条例》顺应了时代潮流，无疑有其历史贡献。然而，实施以来的《条例》在现实生活中所起的作用是颇值怀疑的，这从近来的一些案例中可以看出端倪。依上文所见，笔者认为，《条例》之失正在于对行政权的控制力度太弱。

　　事实上，从政府信息本身的含义来说，它所包含的内容决不仅仅是行政机关的信息，还包括立法机关的信息和司法机关的信息，此外，国家机关所授权的组织、国家机关所设立的事业单位等，由于其假公权力之名为行政行为，其信息也应作为政府信息。就此而言，《条例》中的“政府信息”只是“行政信息”，且是不完全的行政信息。而以行政法规的方式要求行政机关信息公开，也存在自我约束机制所固有的缺陷，缺乏必要的监控机制，对于控制行政权而言显得颇为乏力。在规范的细节上，《条例》对权力控制尽管做了相应的规定，但在以下两个方面存在难以克服的困难。

　　一方面，就范围而言，《条例》给行政机关设定了过于宽大的裁量空间，无法对行政权的滥用形成有效制约。

　　从原则上来说，各国对政府信息公开一般规定了“以公开为原则，以不公开为例外”的原则。在《条例》中，这一通行原则并没有明确显现，那么在我国政府信息公开的立法中，是否遵循此一原则？据国务院法制办副主任张穹所言，这一原则似乎是存在的：“我们在制定政府信息公开条例的时候，从两个方面也体现了以公开为原则、以不公开为例外的原则。一方面条例规定了主动公开的基本要求和公开的内容，也规定了各级政府主动公开政府信息的重点，还规定了公民、法人和其他组织可以依法申请公开的信息。另一方面，也规定了政府公开信息涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的不能公开，除此之外，都可以公开。”[5]细究之下不难发现，第一个方面作为“以公开为原则、以不公开为例外”之原则的表现未免过于牵强，列举应予公开事项并不等于公开乃是原则，而第二个方面的“除此之外，都可以公开”明显于法无据，且“可以”与原则所要求的“应当”之间的区别是显而易见的。针对记者提问所作的回答没有法律约束力，在《条例》中无明文规定的情况下可以说这一原则并不存在。杨小军教授对此做了细致的分析，可资参考{13}。既然不遵循“以公开为原则、以不公开为例外”的原则，行政机关就有了更多搪塞的借口，其可以“条例没有明确规定”为理由拒绝公开相应政府信息，而没有违法之嫌疑。伴随时代的发展，政府所掌握的信息不可能限于《条例》所规定的范围，没有原则的支撑，政府信息的公开范围是颇为有限的。范围的有限性决定了对行政机关权力控制的低效能，条例在此方面的薄弱无法避免现实中行政机关滥用权力、拒绝公开现象的发生。

　　《条例》在总则中规定了另一项重要原则。条例第八条规定，“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”。此条规定涉及多个不确定法律概念，以各国信息公开的实践来看，国家安全和公共安全都是不公开的理由，这一点并无特别之处。其中的关键，在于经济安全和社会稳定，尤其是社会稳定概念的不确定性。作为总则中的原则，这一条规定的效力高于第二章“公开的范围”中各条的效力{14}。换言之，假设公开第二章某一本应公开的事项可能危及“社会稳定”，则行政机关可以不予公开。而如何界定“社会稳定”，则纯粹是行政机关自己的事情。这样，条例就给行政权留下了巨大的裁量空间，如此则无法控制政府追求私利的行为，使得应公开信息的范围往往局限于“对政府无害”的信息，一旦可能损及政府利益，自然就不会公开了。举例而言，烈性传染病可能对公共卫生造成极大隐患，符合条例第十条第十一项所列事项，应予公开。但是，若行政机关以可能造成社会恐慌、危害社会稳定为由拒绝公开相应事项，并没有相关手段对其予以控制。行政机关裁量权的难以控制，无疑增大了政府信息公开的难度。

　　与此原则相类似，关于国家秘密的规定也存在裁量空间过大的问题。《中华人民共和国保守国家秘密法》颁布于1988年，它与政府信息公开之间的冲突是十分明显的。保密法第十一条规定，“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级”。该条赋予各级国家机关甚至单位自行决定何者属于国家秘密的权力，《条例》是行政法规，当然不能与之相抵触。如此导致的结果是，行政机关可自行将一些不欲公开的事项确定为国家秘密，据此可名正言顺地拒绝公开。至于这些事项到底是不是国家秘密，只能由行政机关自己决定，没有任何中立的机关可以对其进行审查。权力由此轻易地摆脱了控制。

　　上述各项乃是政府信息公开范围的规定，可以看到，范围的大小在很大程度上决定于行政机关的“自我决断”，权力所受控制力的相对弱小是显而易见的。

　　另一方面，与条例留给行政机关过大的裁量空间相适应的乃是对行政权的监督的缺位。裁量空间是行政权行使所必需的领地，这是现代行政法乃至宪法无法回避的领域，它的存在具有合理性。问题不是裁量是否应当存在，而在于如何对裁量权进行有效控制。行政法的主要任务之一，即是在行政裁量和裁量控制之间达成某种均衡{15}。从行政权的权能来说，某些特定的行政信息是否应予公开，确实处于行政裁量的范围之内，但为维护行政法治起见，对行政信息公开进行事前及事后控制，乃是政府信息公开法制所面临的基本问题之一。裁量空间过大是法规对政府信息公开决定权的事前控制软弱的表现，而对政府公开与否的决定能否进行救济则是评价行政权事后控制机制是否有效的标准。

　　对于政府决定信息是否公开的权力，《条例》并非没有设置事后控制机制。《条例》第四章名为“监督和保障”，对事后控制机制进行了较为详尽的规定，不过其中存在一个重要的缺陷，即监督者往往是行政机关本身。从名义上说，监督者是上级行政机关，但就性质而言，这种监督仍属于所谓内部监督，其独立性和公正性应受质疑。相应地，独立的信息审查机关的缺失则使得行政机关决定公开与否的权力难以受到规制。其表现有三：其一，《条例》的解释权归属于行政机关，其中的不确定法律概念，如“社会稳定”应如何界定，其权力在行政机关手中，我国目前的司法机关既无权阐释这些不确定法律概念的内涵与外延，也无法对这种行政合理性问题进行审查；其二，某一事项是否属于国家秘密，亦由行政机关自行决定，没有一个独立的机关可对此进行监督，司法机关甚至不能获悉这些被称为“国家秘密”的事项的具体内容；其三，单就政府信息公开诉讼而论，由于行政诉讼受案范围所限，公民和组织只能就涉及自身利益的政府信息公开事项提起诉讼，而涉及更广范围的公益诉讼则被排除在诉讼范围之外。

　　正是由于上述缺失的存在，行政机关在政府信息公开方面的进步尽管不能说没有，但与学者理论推导的应然结果与民众的现实需求仍有相当大的差距。按照上文的理解，《条例》既然没有对政府信息公开中的权力运作进行有效控制，将很难摆脱实践中无法发挥作用的命运。

　　四、政府信息公开的制度外缺陷：政府信息公开困局的中国情境

　　让我们开始审视上文所提到的政府信息公开的第一个依托，即公权力得以有效控制的法治背景。在此之前，不妨先总结一下上文的基本结论：在我国，政府信息公开面临着来自各方面的重重阻力，其中最根本的障碍是政府私利的存在，因此，那种以政府信息公开来遏制政府私利、防治腐败的主张实际上犯了倒因为果的错误。政府信息公开既然不足以抑制政府谋求私利，就只能另寻他途。笔者认为，唯有宪政框架下的权力控制方能从根本上达成上述目标，政府信息公开尽管对遏制政府私利有一定的作用，但必须以权力控制为前提。而《中华人民共和国政府信息公开条例》在实践中作用的不明显，与其规范上权力控制的薄弱关系甚密。

　　对于《条例》规范上的不足之处，学界有着较为清晰的认识，也提出了若干完善的意见。改进的方式主要包括以下几点：第一，将《条例》上升为国家法律，提高其效力等级和权威性，这一点在不远的将来并不难达成；第二，明确“以公开为原则，以不公开为例外”的原则，限缩公权力的裁量空间；第三，设立独立的信息委员会或信息专员，受理与政府信息公开相关的申诉，避免政府的独断专行；第四，扩大行政诉讼的受案范围，将涉及政府信息公开的公益诉讼纳入行政诉讼之中；第五，完善法律责任的追究问题；等等。

　　从规范完善的角度来说，这些主张无疑是有价值的。但是，规范本身的完善并不足以保障制度的良性运作。一个更有意义的疑问是，“公权力得以有效控制的法治背景”在中国是否已经实现？这才是我国情境下政府信息公开所面临的最大困局。政府信息公开法案的完善，无法直面政府权力难以受到控制的客观现实。在当代中国，行政权在国家权力体系中属于最为庞大的一支，虽然在名义上低于立法权，但在宪法层面上，立法权对行政权的控制和监督颇为乏力，而司法机关的地位虽与行政机关相同，实际上却低其一筹，这一事实已是众所周知。在这样的权力格局下，行政信息公开过程中的恣意决断难以受到控制实属理所当然。相对于行政权独大，司法权在相当大的程度上受制于行政机关和同级党组织。司法权的不独立导致了司法机关与行政机关事实上构成同一个利益共同体，一损俱损，一荣俱荣。由此，司法机关的公开审判尚无法保障，幕后的各种政府信息自然更无法获知。相比之下，我国的权力机关在信息公开方面可能是做得最好的，这与权力机关难以进行权力寻租的特殊性质有关。尽管“建设社会主义法治国家”已被写入宪法，但不无遗憾的是，我们在法治的道路上仍离目标相当遥远，权力控制的现状更是不容乐观。一部极力倡导政府信息公开的法律，可能在众多难以控制的权力运作过程中成为具文。

　　在这样的情境之中，《条例》没有全面回应学界的要求，仅在一定范围内有所进步，正是对现实的妥协，防止出现调子定得过高而无法兑现的结局。以此观之，《条例》本身的态度是务实的，它以行政法规的形式将中国在政治文明领域所取得的一些成就予以肯定，并对未来提出了一定的要求，而这种要求真真切切地体现了中国政治的“进步性”与“进步的缓慢性”。它离我们的理想还很遥远，而这种距离感事实上正是现实与理想之间差距的真实反映。

　　当然，笔者不惮指出在政府信息公开与权力控制之间后者更为重要，绝非否认政府信息公开的价值所在。事实上，政府信息公开对控制公权力而言，确有其独特的作用，这一点无论如何是无法否定的。争论如何完善政府信息公开制度固然重要，在“敏感问题”无可公然讨论的今天，从技术层面上推动社会进步也是学界的良苦用心所在。但对现实的忧虑是挥之不去的，在政治体制改革进一步深化的过程中，诸如关于司法独立、违宪审查等实质问题的争论必然长期浮现在人们的视野中。是一点一滴地解决表面问题、以量变促成质变，还是治理权力架构中的深层矛盾、实现权力的有效控制，是追求法律的技术进步，还是在宏观上呼唤民主与法治的真正来临，百年来一直是人们争论不休的话题。本文的主旨，仅在揭示出“问题”与“主义”之间的差距，孰是孰非，有赖于学界更为深入的研究。




【作者简介】
李炳辉，武汉大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。


【注释】
[1]参见张明杰．开放的政府—政府信息公开法律制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2003. 116-123;颜海．政府信息公开理论与实践[M]．武汉：武汉大学出版社，2008.19-21；向佐群．政府信息公开制度研究[M]北京：知识产权出版社，2007.18-26；等等。对于政府信息公开的意义的讨论十分众多，在此笔者不过多强调。
[2]其中一个典型案例，可参见《中央政策手册竟成禁书》，载www．qzwb.com/gb/content/2000-11/14/content_67582. htm,2009年9月2日访问。
[3]目前世界上许多国家的政府信息公开制度的建立为期都不算太长，制度上的不完善之处很多，因而政府信息公开制度仍在发展之中，其受到国内批评的情况很难避免。关于国外政府信息公开制度的评述，可参见张杰等．政府信息公开制度论[M]．长春：吉林大学出版社，2008.160-242.
[4]依据周佑勇教授对行政法基本原则的研究，行政公开原则是行政正当原则的子原则，就位阶而言，其低于行政法定、行政均衡与行政正当等原则。实际上，对于行政法治而言，这些原则都是不可或缺的，但相比较而言，依法行政等原则的重要性无疑要大得多。参见周佑勇．行政法基本原则研究[M]武汉：武汉大学出版社，2005.158.
[5]国务院法制办副主任张穹就《中华人民共和国政府信息公开条例》答记者问中的回答。见于曹康泰主编．《中华人民共和国政府信息公开条例》读本[M]．北京：人民出版社，2007.15．杨小军：《政府信息公开范围若干法律问题》，载《江苏行政学院学报》2009年第4期。


【参考文献】
{1}左传·昭公六年[M]．
{2}[美]约瑟夫·斯蒂格利茨．信息经济学：基本原理（上）[M]．纪沫等译．北京：中国金融出版社，2009.45-47.
{3}[美]R.M.昂格尔：现代社会中的法律[M]．吴玉章，周汉华译．南京：凤凰出版传媒集团，译林出版社，2008.146.
{4}秦晖．“中国奇迹”的形成与未来[N]．南方周末，2008-02-21．
{5}{7}[美]塞缪尔·亨廷顿．第三波—20世纪后期民主化浪潮[M]．刘军宁译．上海：上海三联书店，1998.59.
{6}何清涟．现代化的陷阱—当代中国的经济社会问题[M]．北京：今日中国出版社，1998.118-120.
{8}{13}{14}杨小军．政府信息公开范围若干法律问题[J]．江苏行政学院学报，2009，(4).
{9}张千帆．宪法学导论[M]．北京：法律出版社，2004.399-400.
{10}湛中乐．中国加入WTO与行政审批制度改革研究[J]．中外法学，2003，(2).
{11}周汉华，等．政府信息公开条例专家建议稿[A]．张明杰．开放的政府—政府信息公开法律制度研究[C]．北京：中国政法大学出版社，2003.291-306.
{12}张明杰．开放的政府—政府信息公开法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003.21-36.
{15}周佑勇．行政裁量的治理[J]．法学研究，2007，(2)．