中国法的体系、问题与立法改进

损害赔偿是民法中最基本、最核心的问题之一，民法典关于损害赔偿规范的设计和构成，可以反映出起草者对于损害赔偿的认识程度，可以作为评价民法典优劣的一个尺度。法典化本身是大陆法系的特色之一，中国民法法典化的进程，也应当遵循大陆法系通常的做法，即通过层次结构和提取公因式的技术，使法典简约化。本文准备先考察、整理和分析我国现行的损害赔偿法的体系构成，揭示其存在的不足及问题；考察已存在的民法典官方草案与学者草案（分别由梁慧星、王利明、徐国栋主持的三个学者草案） ，分析其得失、评价其优劣；最后就损害赔偿的基本问题，提示若干自己的考虑。
　　中国损害赔偿法的体系构成及现存问题在现行法上并无称为损害赔偿法的法律。所谓损害赔偿法系指关于损害赔偿诸法律的总称，乃法学上的用语，旨在建构损害赔偿制度的体系。外在体系系藉着一定的概念，呈现法律逻辑形式的关联，以提升规范的透明度，维护法秩序的安定。内在体系则在实践法律原则及价值。（1）损害赔偿法的外在体系由二个部分所构成，一为损害赔偿的发生原因（责任成立原因） ，一为损害赔偿内容。前者有称为责任法，多用于侵权行为。后者称为损害法，以损害赔偿的范围及方法为内容。（2）对于中国损害赔偿法的外在体系，也可以分别责任法与损害法两个方面观察。

　　（一） 责任法

　　责任法所规范者为损害赔偿责任的发生原因，也就是规定在什么情形下可以发生损害赔偿问题，这类法律规范大抵是分散着的，难以统一规定，何以如此？ 其背后实寓含相当的道理：只适合随类赋形、因事制宜。

　　1. 债权法领域

　　首先，在债权法的领域，首推侵权行为法。民法通则于第六章民事责任第一节一般规定中，明确奉行过错原则，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任（第106 条第2 款） .没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（第106 条第3 款） .显示该法同时肯定了若干无过错责任的存在。民法通则第六章第三节“侵权的民事责任”（第117 - 133 条） ，规定了一些具体的损害赔偿责任的发生原因，包括侵害财产（第117条） 、侵害知识产权（第118 条） 、侵害公民身体（第119 条） 、侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权（第120 条） 、国家机关或其工作人员侵权（第121 条） 、产品责任（第122 条） 、高度危险作业致人损害（第123 条） 、污染环境致人损害（第124 条） 、施工致人损害（第125 条） 、建筑物等致人损害（第126 条） 、动物致人损害（第127 条） 、共同侵权致人损害（第130 条） 、当事人无过错时的分担责任（第132 条） 、监护人责任（第133 条） .另外，还有其他的法律法规及司法解释等，构成侵权行为法的法源，其中也有大量的属于责任法的规范，比如国家赔偿法（第2 - 5 条、第15 - 17 条） 、产品质量法（第41 - 43 条） 、道路交通安全法（第76 条、第104条第1 款、第105 条等） 、著作权法（第46 条、第47条） 、医疗事故处理条例（第2 条、第46 - 47 条） 、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[ 2003 ]20 号） 、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释[2001 ]7 号） 等。

　　在债权法领域中，与合同相关的损害赔偿亦 非常重要。自责任法的角度，合同法围绕缔约过失责任、违约责任等，规定了大量的损害赔偿的发生事由（第42 条、第43 条、第58 条、第97 条、第107 条、第102 条、第179 条、第180 条、第181 条、第183 条、第189 条、第191 条等等） .另外，拍卖法（第61 条） 、招标投标法（第54 条、第60 条） 等也有损害赔偿责任的发生事由。

　　2. 在物权法领域

　　在物权法领域，也有一些法律法规规定了损害赔偿责任的发生原因，比如农村土地承包法（第54 条、第59 - 61 条） 、海域使用管理法（第44 条） 、土地管理法（第78 条第2 款） 等。

　　3. 在婚姻法领域

　　在婚姻法中，也有损害赔偿责任法的规范（第46 条） ，规定因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

　　4. 在商法领域

　　公司法（第63 条、第97 条、第118 条第3 款、第198 条、第214 条） 、票据法（第66 条第2 款、第104 条第2 款、第105 条第2 款） 、证券法（第42 条第3 款、第63 条、第192 条、202 条） 、海商法（第46条、第50 条等） 、中外合资经营企业法（第5 条第2款） 、证券投资基金法（第56 条第2 款、第83 - 84条、第87 - 91 条） 等均不同程度地规定了损害赔偿责任的发生原因。

　　5. 在经济法、社会法等领域

　　规定了损害赔偿发生原因的法律也有很多，比如：中国人民银行法（第48 条） 、商业银行法（第84 条、第86 条第2 款、第88 条等） 、电子签名法（第27 条、第28 条） 、劳动法（第89 条、第91 条、第95 条等） 、妇女权益保障法（第52 条） 、可再生能源法（第29 - 31 条） 、野生动物保护法（第28 条） 、种子法（第41 条、第69 条） 、渔业法（第35 条、第39 条） 、农业机械促进法（第14 条、第24 条、第32条） 、草原法（第63 条第2 款、第66 - 70 条） 、农业法（第76 条、第90 条等） 、信托法（第22 条） 等。

　　6. 在公法领域

　　规定了损害赔偿发生原因的法律有刑法（第36 条） 、行政处罚法（第6 条第2 款、第59 条、第60条） 、义务教育法（第16 条第4 款） 、公务员法（第103 条） 等。

　　（二） 损害法

　　损害赔偿责任一旦成立，便遇到如何进行赔偿的问题，这正是“损害法”所要规范的问题。损害法规范赔偿内容，包括损害赔偿的方法、赔偿范围等内容。关于损害法，大体可区分一般规定与特别规定，前者可一般性地适用于所有的损害赔偿责任，后者则仅于特别场合或者仅对特别事项适用。

　　1. 关于损害赔偿方法

　　（1） 一般规定。损害赔偿的方法，在立法例上有两种主义：一为回复原状主义，一为金钱赔偿主义。二者各有优劣。就中国法而言，于损坏财物场合，民法通则称前者为“恢复原状”，称后者为“折价赔偿”（第117 条第2 款） ，二者居于并列关系，在适用上并无必然的先后顺序。（3）惟应注意的是，在民法通则中“， 恢复原状”是与“赔偿损失”相并列的承担民事责任的方式（民法通则第134条） ，而未作为赔偿的一种方法纳入赔偿损失范畴。正是由于这一特点，民法通则对“赔偿损失”虽未明文规定其方法，解释上向来以金钱赔偿为当然。或者说，民法通则中的“赔偿损失”指的就是以金钱赔偿损失。

　　另外，物质损害赔偿金与精神损害抚慰金原则上一次性给付（法释[ 2003 ] 20 号第31 条第2款） ，例外场合也可以承认定期金。赔偿义务人请求以定期金方式给付的，还应当提供相应的担保（法释[2003 ]20 号第33 条） .

　　（2） 特别规定。国家赔偿法第25 条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式（第1 款） .”“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状（第2款） .”可见，国家赔偿是以金钱赔偿为“主要方式”，言外之意，返还财产或者恢复原状也就成了“次要方式”或者“补充方式”。

　　2. 归责原则

　　（1） 过错责任。民法通则第106 条对于民事责任（主要是损害赔偿） 的归责原则作了统一规定。关于侵权损害赔偿责任，采纳过错责任原则（第2 款） ，学说并无歧见。关于违约损害赔偿，是否亦采纳过错责任原则，法文不明，学说存在分歧，通说仍以为民法通则采纳的是过错责任，惟对于过错实行过错推定而已。（4）

　　1999 年合同法生效以后，第107 条改变既往 的过错责任原则，采纳所谓“严格责任原则”，惟分则中仍保留有大量过错责任，不可不察。

　　（2） 无过错责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（民法通则第106 条第3 款） .可见，在我国法律中，无过错责任原则上以法律有规定为前提。关于侵权责任，民法通则规定了若干具体的无过错责任。学者存在不同见解的，是所谓“公平责任”。公平责任亦不以过错为要件，自此以言，仍不妨归入无过错责任，成为其中的一种类型。关于违约损害赔偿责任，自合同法生效以来，实以无过错损害赔偿责任为原则，并由此带来瑕疵担保责任与违约责任的统合， （5）最值注意。虽然如此，无过错违约损害赔偿责任，对于结果债务可行，对于手段债务则不可行，因而，医疗服务合同中的诊疗债务的违约赔偿责任，仍须以存在过错为前提。

　　3. 免责事由

　　（1） 不可抗力。民法通则第107 条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

　　（2） 正当防卫。针对侵权责任，民法通则第128 条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

　　（3） 紧急避险。针对侵权责任民法通则第129 条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

　　4. 关于损害赔偿范围

　　（1） 一般规定。关于赔偿范围，我国现行法未设统一的确定赔偿范围的一般规则（比如相当因果关系或者可预见性规则） ，而是分别“违反合同的民事责任”与“侵权的民事责任”加以规定。以下分别提示其相应的一般规定。

　　关于违约的赔偿范围，除民法通则之外，还有合同法作了进一步的规定。依据这些规定，赔偿范围“应当相当于另一方因此所受的损失”（民法通则第112 条第1 款） ，“损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”（合同法第113 条第1 款） .当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任（民法通则第113 条；合同法第120 条与之相当） .并规定了减轻损害规则（民法通则第114 条；合同法第119 条） .

　　关于侵权的赔偿范围，现行法亦未作统一的一般规定，而是分别情形而有不同的规则。侵害财产（民法通则第117 条） 场合，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。（6）另依司法解释，在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。（7）如属毁坏具有人格象征意义的特定纪念物品，尚可发生精神损害赔偿请求权（法释[2001 ]7 号第4 条） .

　　侵害知识产权（民法通则第118 条） 场合，可以按照权利人因被侵权所受到的损失或者因侵权人因侵权所获得的利益，确定赔偿数额（参照专利法第60 条，商标法第56 条第1 款与之相当） ；如仍难以为济，则可参照该专利许可使用费的倍数合理确定（专利法第60 条） .

　　侵害人格权利（ 民法通则第120 条； 法释[2001 ] 7 号第1 条第1 款） 或者人格利益（法释[2001]7 号第1 条第2 款） 、以及损害亲子关系或者亲属关系等场合，以造成严重后果为前提，可发生精神损害抚慰金请求权，赔偿的数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，加以确定。

　　民法通则对于侵害身体、生命（第119 条） 虽具体列举一些损害项目（比如医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费、丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等） ，仍比较原则。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[2003 ]20 号） 使之有了相当巨大的改观。关于赔偿范围，从“积极损害”和“消极损害”两个方面进行界定。积极损害是指： （1） 因治疗损伤支出的费用：如医疗费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、康复费、整容费等； （2） 因生活 上增加需要支出的费用：如配制残疾用具、长期护理依赖支出的费用等；消极损害是指：因全部或者部分丧失劳动能力或者因受害人死亡导致的未来收损失。（8）

　　关于侵权损害赔偿的范围，我国法上还有过失相抵规则（民法通则第131 条等） .

　　2. 特别规定

　　（1） 国家赔偿法分别规定了侵犯人身自由（第26 条） 、侵犯生命健康权（第27 条） 以及侵犯财产权（第28 条） 的赔偿计算标准或处理办法。

　　（2） 关于惩罚性赔偿，消费者权益保护法第49 条以及最高人民法院关于商品房买卖的司法解释（9）有规定，均属特别规定。

　　（3） 医疗事故处理条例权衡患者和医疗机构双方的利益，对医疗事故赔偿作了特别规定（第49 条、第50 条） .相对于最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，该条例属于特别法，故优先适用。

　　（三） 中国损害赔偿法的现存问题

　　中国损害赔偿法基本的体系框架已经建立起来，因而，在审判实践中，涉及损害赔偿问题时，“有法可依”的基本要求已经达到。进一步要分析和探讨的，是中国损害赔偿法的体系存在什么问题以及如何改进。就现存问题而言，大致有以下几个方面：

　　1. 规范的效力层次不一，民法通则与合同法等法律是主干，另外也有行政法规与司法解释，诸如人身损害赔偿，由司法解释加以规范，实属无奈之举，理想的做法是制定民法典，使得民事基本问题能够在民事基本法中有所依据。

　　2. 规定的不统一，寄望于民法典加以统一。比如医患关系是否属于消费关系、是否适用消费者权益保护法？ 认识并不统一，并且已有十多个省、自治区或直辖市人大通过地方性法规，明文肯认医患关系为消费关系。（10）

　　3. 规范的精细和完善，需要通过民法法典化来实现。首先，目前的损害赔偿法的体系还比较零乱，体系化、抽象化的层次不高。就损害法而言，关于损害赔偿的方法、损害赔偿的范围，均缺乏统一的规定，侵权行为法与合同法（损害赔偿法并不仅限于此二领域） 各行其事，比如合同法中违约损害赔偿适用可预见性规则，而对于侵权损害赔偿就不适用可预见性规则；对于违约损害赔偿有减轻损害规则，而对于侵权损害赔偿就欠缺明文的规定；对于侵权损害赔偿有过失相抵规则（民法通则第131 条） ，而对于违约损害赔偿则欠缺明文的规定。如果奉行法典化的理念，上述损害赔偿法共通的问题，就应当有统一的规则。就责任法而言，损害赔偿责任的发生事由各式各样，尤其显得零乱。当然，民法典也不可能完全统一责任法的内容，毕竟，通过制订民法典，尽可能地使责任法相对地整齐一些，是件好事。其次，有些损害赔偿法的规则，在现行法上还欠缺明文规定，比如损益相抵规则，尽管这种欠缺并没有影响实务界的应用，毕竟有明文规定总比没有好，而台湾债法修正时增订损益相抵规则，就是一个很好的例证。几个民法典草案关于损害赔偿的立法方案

　　（一） 官方草案

　　2002 年12 月17 日《中华人民共和国民法（草案） 》总计九编，依次为：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。特点之一是不设债法总则。

　　第一编总则中，第六章民事权利，第86 条规定：“自然人、法人依法享有债权。”“因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第87 条规定无因管理，第88 条规定不当得利。第七章民事责任，第92 条规定：“自然人、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第93 条规定民事责任方式，包括了恢复原状和赔偿损失等。第94 条规定不可抗力之免责。第95 条规定违约责任与侵权责任竞合。

　　第二编物权法，（11）第三章物权的保护，第36条规定：“任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。”第39 条规定：“任何人侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。”该编中有若干条文，具体规定了损害赔偿责任的发生原因。比如第100 条规定：“善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利 人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。”第329 条第1 款规定：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”

　　第三编合同法，基本是将现有的合同法原封不动地照搬过来，惟于最后删除“附则”，增加第24 章“保证合同”。

　　第四编人格权法，第5 条规定：“侵害自然人、法人人格权的，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失、支付精神赔偿金等民事责任。”

　　第五编婚姻法，基本是将现有的婚姻法原封不动地照般过来。第46 条规定有离婚场合无过错方的损害赔偿请求权。第六编收养法和第七编继承法，也是照搬现行法，法条未涉及损害赔偿问题。第八编侵权责任法最值注目，总计十章，依次为：一般规定、损害赔偿、抗辩事由、机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、有关侵权责任主体的特殊规定。

　　第一章“一般规定”中，第1 条规定过错责任原则；第2 条规定无过错责任原则；第3 条规定共同侵权的连带责任；第4 条规定侵权责任方式；第5 条规定因果关系的证明；第6 条规定受害人死亡场合的责任请求权人。




　　第二章“损害赔偿”，第8 条规定：“侵害他人人身、财产造成损害的，侵权人应当赔偿损失。”第10 条：“侵害他人人身造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收等合理的费用。致人残疾的，并应当赔偿残疾用具费、残疾赔偿金；致人死亡的，并应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金。”第12 条：“受害人得到赔偿后发现新病情或者健康严重恶化，赔偿数额明显难以补偿损失，如果证明与侵权人的行为有因果关系的，受害人有权请求增加赔偿费用。”第13 条：“侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等，侵权人应当按照因此获得的利益给予赔偿，也可以按照受害人的损失给予赔偿。侵权人获得的利益或者受害人的损失不能确定的，应当根据侵权行为的情节，给予十万元以下的赔偿。”第14 条：“侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”“损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”“受害人因此遭受其他重大损失的，侵权人并应当赔偿损失。”第15 条：“妨害他人行使物权造成损害的，侵权人应当赔偿损失。”第16 条：“侵害他人的人格权或者毁损他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。”第18 条：“损害赔偿费用应当一次性支付。一次性支付确有困难的，可以定期支付。”第19 条规定损益相抵。第20 条：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失。”

　　第三章抗辩事由，第21 条正当防卫；第22 条紧急避险；第23 条自助行为；第24 条过失相抵。

　　（二） 梁慧星教授草案

　　梁慧星教授负责的国家社科基金项目《中国民法典草案建议稿》完成于2002 年8 月，2003 年5月出版同名正式出版物，计七编八十一章，1924个条文。七编依次是：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。（12）

　　第一编总则，有若干条文规定了损害赔偿的发生原因。比如第26 条第2 款：“失踪人的财产代管人因自己的过错而导致失踪人财产损害的，应当承担赔偿责任。”第42 条：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应赔偿因此而造成的损失。”第171 条：“代理人不履行代理职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”第178 条：“（一） 以代理人身份实施法律行为的行为人，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认的，相对人可以要求无权代理人履行义务或者承担损害赔偿责任。”“（二） 无权代理人不知自己无代理权的，仅对由于相信其有代理权而遭受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不得超过相对人在合同有效时可以得到的利益。”“（三） 相对人知道或者应当知道代理人无代理权的，无权代理人不承担责任。”

　　第二编物权，亦有若干条文规定了损害赔偿的发生原因。比如第270 条：“在第268、269 条的情形，物权人受有损害时可以继续向侵害人请求损害赔偿。”（此条规定于“第三节物权请求权”的标题下，损害赔偿的请求权是否属于物权请求权，尚值得推敲） 第332 条第1 款：“水源地或水井的 所有人、使用人，对于他人因进行工事而杜绝、减少或污染其水时，无论其有无故意、过失，皆可请求损害赔偿。？？”第353 条第2 款：“建造的房屋或其他工作物有妨碍相邻方房屋或其他工作物之通风或采光的危险时，相邻方有权提出异议，并可请求采取避免阻风、遮光的措施；造成损害的，可以请求损害赔偿。”

　　第三编债权总则，内容包括第20 章通则，第21 章债的原因，第22 章债的种类，第23 章债的履行，第24 章债的保全，第25 章债的变更与移转，第26 章债的消灭。其中，第22 章债的种类与台湾地区民法第二编第一章通则第二节债之标的相当，但未如台湾地区民法针对损害赔偿之债规定损害赔偿之方法（第213 - 215 条） 、损害赔偿之范围（216 条） 、损益相抵（第216 条之1） 、过失相抵（第217 条） 、因赔偿义务人生计关系之酌减（第218 条） 及让与请求权（第218 条之1） .草案第650 条第2 款规定：“第三人故意违背善良风俗侵害他人债权，使债权人受到损害的，债权人可以向其请求损害赔偿。”草案第23 章债的履行，第2 节不给付，第736 条规定：“债务人不为给付或者不能给付，或者其给付损害债权人的人身或者其他利益的，应当按照约定或者法律的规定承担民事责任。”具体规定了履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行、加害履行，相应地规定了一些赔偿原因（如第747 条替补赔偿） ，并于第751 条规定：“债务人不履行债务或者履行有瑕疵，因此给债权人造成损害的，应当适用本法合同编的有关规定。”第753 条规定了让与请求权。第758 条规定了受领迟延的费用及赔偿。

　　第四编合同，其中合同总则部分责任法的内容包括：缔约过失责任（第871 条、第872 条） 、合同无效的后果（第877 条） 、合同解除的效力——损害赔偿（第887 条） 、违约责任的一般规定（第905 条） 、瑕疵履行的损害赔偿（第914 条） 等。损害法的内容包括：第908 条（不可抗力） ；第916 条（损害赔偿请求权） ：“当事人一方违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约定或者依法律规定可获免责的除外。”“可获取赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括： （一） 非财产损失； （二） 合理地将要发生的未来损失。”第917 条（完全赔偿） ：“违约赔偿以使受损害方处于合同正常履行时所处的状态为标准，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”第918 条（可预见性规则） ：“违反合同一方的损失赔偿额不得超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”另外，规定了过失相抵规则（第919条） 、减轻损害规则（第920 条） 、损益相抵规则（第921 条） 、损害赔偿的计算：替代交易（第922 条） 、损害赔偿的计算：时价（第923 条） 、金钱债务的迟延赔偿（第924 条） .

　　第五编侵权行为，内容包括：第63 章通则、第64 章自己的侵权行为、第65 章对他人侵权之责任、第66 章准侵权行为：无过错责任、第67 章侵权的民事责任。

　　第63 章侵权行为通则规定了侵权行为的定义与归责事由、责任能力（第一节） 、损害（第二节） 、因果关系和共同侵权行为（第三节） 、抗辩事由（第四节） 、其他规定（第五节） .

　　值得注意的是第67 章侵权的民事责任第二节损害赔偿，规定有完全赔偿原则（第1628 条） 、一次性赔偿（第1629 条） 、定期金赔偿（第1630条） 、过失相抵（第1631 条） 、损益相抵（第1632条） 、基于公平原则的减轻（第1633 条） 、惩罚性赔偿（第1634 条） 、责任保险与赔偿（第1635 条） 、损失的分担（第1636 条） .

　　第六编亲属，亦存在关于损害赔偿原因的规定，比如第1672 条：“因结婚无效或者婚姻被撤销而受到损害的无过错一方，有权向过错方请求损害赔偿。”第1720 条规定了离婚损害赔偿，并归入离婚“救济”范畴。第1826 条规定了监护人的责任。第七编继承，也有关于损害赔偿原因的规定，比如第1892 条规定了遗嘱执行人的责任。另外，第1915 条规定了“损害赔偿责任”。

　　（三） 王利明教授草案

　　王利明教授于2002 年12 月承担了教育部人文社会科学基地项目《中国民法典草案建议稿及说明》，同名正式出版物于2004 年11 月出版。（13）该草案共分八编，依次为：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为。

　　就损害赔偿而言，责任法的规定散见于草案各编当中，暂不详细列举。就损害法规范，该草案在第六编债法总则中未设规定，而是分别规定于 第七编合同 第六章违约责任，以及第八编侵权行为 第八章损害赔偿。

　　违约责任部分的规定，基本上是照搬了合同法违约责任一章的内容，包括赔偿损失（第1342条） 、不可抗力（第1346 条、第1347 条） 、减轻损失规则（第1348 条） 、责任竞合（第1351 条） .

　　侵权损害赔偿部分的规定，分为五节，第一节一般规定，内容包括：损失（第2008 条） 、实际损失（第2009 条） 、可得利益损失（第2010 条） 、精神损害的赔偿（第2011 条） 、损益相抵（第2012 条） 、过失相抵（第2013 条） 、考虑当事人的经济状况（第2014 条） 、追偿权（第2015 条） 、赔偿权利人的范围（第2016 条） 、侵害胎儿的身体健康（第2017 条） 、债法总则的适用（第2018 条） .第二节财产损失，内容包括： 人身伤害财产损失的一般范围（ 第2019 条） 、致残的财产损失（第2020 条） 、死亡的财产损失（第2021 条） 、医疗费（第2022 条） 、误工费（第2023 条） 、护理费（第2024 条） 、交通费（第2025 条） 、伙食补助费（第2026 条） 、营养费（第2027 条） 、住宿费（第2028 条） 、残疾赔偿金（第2029 条） 、残疾用具费（第2030 条） 、丧葬费（第2031 条） 、死亡赔偿金（第2032 条） 、赔偿金的定期支付和一次性支付（第2033 条） 、赔偿请求权与其他请求权之间的关系（第2034 条） 、赔偿数额的变更（第2035 条） 、对残疾人的健康损害赔偿（第2036 条） 、对未成年人的健康损害赔偿（第2037条） 、侵占（第2038 条） 、毁损（第2039 条） 、可得利益赔偿（第2040 条） 、妨害物权行使的损害赔偿（第2041 条） 、商品化的人格权（第2042 条） 、知识产权（第2043 条） .第三节精神损害赔偿，内容包括：精神损害赔偿的范围、条件和请求权人（第2044 条） 、侵害特定纪念物品的精神损害赔偿（第2045 条） 、救济精神损害的其他民事责任方式（第2046 条） 、精神损害赔偿请求权的移转（第2047条） 、精神损害赔偿数额的确定（第2048 条） .第四节特殊的损害赔偿，内容包括：虚假陈述的损害赔偿（第2049 条） 、内幕交易行为的损害赔偿（第2050 条） 、操纵市场行为的损害赔偿（第2051 条） 、国家赔偿标准（第2052、2053 条） 、国家赔偿的时效（第2054 条） 、赔偿请求权的特殊保护（第2055条） .第五节附带的损害赔偿，内容为附带损害赔偿的法律适用（第2056 条） .

　　（四） 徐国栋教授草案

　　徐国栋教授承担司法部科研项目，组织起草《绿色民法典草案》，其同名正式出版物于2004 年5 月由社会科学文献出版社出版。（14）该草案内容包括：序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法（具体分编包括：物权法、知识产权法、债法总则、债法分则） 、附编国际私法、尾题。

　　就损害赔偿而言，责任法的规定散见于草案各编当中，暂不详细列举。就损害法规范，该草案同样未在债法总则部分规定损害赔偿，而是在债法分则当中，分别于合同之债中的“违约责任”及侵权行为之债的“一般规定”和“侵权责任确定”中加以规定。违约责任中关于损害赔偿的规定，大体与现行合同法的规定相同（第124 条等） ，增加规定了损益相抵原则（第131 条） .债法分则第三题“侵权行为之债”包括四章：一般规定、一般侵权行为、特殊侵权行为、侵权责任确定（第一节方式及范围，内容包括：损害赔偿责任的实现、精神损害赔偿、惩罚性赔偿；第二节责任竞合） .

　　（五） 存在的问题

　　共同的一个问题，就是关于损害法这一最有可能也最有必要统一规定的损害赔偿法内容，在上述诸草案中，均没有作统一的规定。

　　由于是分裂规定，有些内容不免重复，比如分别规定过失相抵规则。如果这还可以算是有必要的话，而有些则是没有必要的，比如在合同和侵权两部分，均规定责任竞合，发生此问题的有官方草案（15）和徐国栋教授草案（16）。

　　中国损害赔偿法的立法问题

　　贯彻法典化理念，对于损害赔偿法中可以统一规定的内容，就应当统一规定。以下分别责任法与损害法分别说明。

　　（一） 责任法的立法问题

　　1. 形式问题

　　对于责任法，显而易见，集中于某一编章规定，并不可行。就民法领域的内容，也只宜分别于合同、侵权、亲属等编中加以规定。

　　2. 实体问题

　　法人或者其他组织的人格权利遭受侵害场合，也应当可发生非财产损害赔偿责任，现行司法解释对此持否定意见（法释[2001]7 号第5 条） ，应 予改进。

　　（二） 损害法的立法问题

　　1. 形式问题

　　对于损害法，是最易于而且也最应当统一立法的。按照提取公因式的方法，损害法中的一般问题：损害赔偿的方法、归责原则、赔偿范围等，均应当尽可能地抽出共同的内容，统一立法。应当于民法典的什么位置加以规定？ 像德国、台湾地区的立法是将损害法的共通规则置于债法总则当中。损害赔偿问题正如责任法所反映出来的，不仅民法债编涉及，总则编、物权编、亲属编也涉及；不仅私法涉及，公法也涉及。因而梅迪库斯教授认为，损害法（德民第249 条以下） 也可置于《民法典》第一编（民法总则） ，甚或置于一项更为一般的法律之中。（17）应该承认他的这种认识是有一定道理的，但笔者认为置于债法总则中规定，仍有相当的理由。主要是损害赔偿毕竟是一个债之关系。因而，这一问题也印证了，债法总则的设置确实是有必要的。

　　可否在合同编或者侵权行为编集中规定呢？这种构想也是可以成立的，但是，由于不在债法总则中，无论是在合同编，还是在侵权行为编规定，都不会当然地对另一编的损害赔偿问题适用，这样，要么在另一编中重复规定，而丧失简约价值；要么在另一编中大量规定“准用”条款，而这样又会带来法律适用上的繁琐。

　　可否于民法总则中规定？ 2002 年官方民法草案于第一编第七章规定“民事责任”，可否在此章中规定“赔偿法”呢？ 这样的构想正应了梅迪库斯先生的观点，当然也有其道理。这样的安排比置于债法总则中更提升了一个层次，我以为亦未尝不可。

　　2. 实体问题

　　（1） 赔偿方法。宜规定以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。

　　（2） 归责原则。原则上仍采二元制，同时规定过错责任与无过错责任。

　　（3） 免责事由。不可抗力，可以在债法总则部分统一规定。惟现行法上对于不可抗力的构成，要求甚严，即“三个不能”居于并存关系（and） ，是否向联合国国际货物销售合同公约学习，使之居于择一关系（or） ，仍值得进一步探讨。至于正当防卫与紧急避险，可以继续置于侵权行为法部分规定，不致滋生困难。

　　（4） 赔偿范围。在合同领域，现行法学习国际公约及模范法，采纳可预见性规则（合同法第113条第1 款） ，此一立场已被国人接受，不宜随便变更，只宜继续坚持。对于缔约过失责任中的损害赔偿问题，也应当以可预见性规则加以限定。在侵权领域，我国法向来没有采纳可预见性规则，因而不必强求统一。现行法的做法，区分不同的损害对象，具体罗列损害项目，分别累计计算，仍可继续坚持。这样，岂不是维持目前合同与侵权两在领域的分裂现状吗？ 其实，这只是问题的一个方面，就债法总则部分的统一规定而言，仍不妨规定：损害赔偿的范围，包括所受损失与所失利益两方面。肯定完全赔偿原则。而合同与侵权各自损害赔偿的基本限定手段，则不妨分别于合同编与侵权编规定。

　　关于过失相抵规则，应当统一规定于债法总则，以对各种损害赔偿责任，均有适用余地。是否同时规定减轻损害规则，涉及减轻损害规则与过失相抵规则的关系。在立法论上，是继续保持二者并立的局面，还是加以统合，去掉减轻损害规则，使之纳入过失相抵，确实值得进一步探讨。减轻损害规则虽符合诚信原则的要求，同时也应当注意，赔偿权利人通过减轻损害所形成的利益，悉归赔偿义务人享受，故自经济分析的角度，确实不具有激励因素。（18）

　　损益相抵规则，也应当统一规定于债法总则。

　　（5） 非财产损害赔偿。应当于债法总则中加以规定，这是因为非财产损害赔偿并非仅对于侵权行为始有存在的问题。就此，中国通说仍固守错误见解，以违约不生非财产损害赔偿问题，构成立法上的障碍，必须在观念上加以澄清，在行动上予以克服。

　　非财产损害赔偿请求权与继承的关系，值得深入思考。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[ 2003 ]20 号） 第18 条第1 款，受害人或者死者近亲属遭受精神损害时，有固有的精神损害赔偿请求权。又依同条第2 款，“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民 法院起诉的除外。”原则上强调精神损害抚慰金的专属性，不得让与或继承。例外于赔偿义务人已以书面承诺或者赔偿权利人已向法院起诉场合，可以成为继承的对象。这一立场，仍有进一步探讨的余地。自抚慰金的目的而言，是在于以金钱对受害人予以抚慰。金钱虽不是万能的，于市场经济体制下，没有金钱则是万万不能的。如果以受害人已死亡，而否定其固有的抚慰金请求权可以构成遗产的一部分而由其近亲属继承，显然不合于受害人的意思，而使加害人受益。于此场合，建议借鉴德国法、（19）日本判例的立场，（20） 同时肯定受害人的抚慰金请求权及其近亲属固有的抚慰金请求权，于受害人死亡场合，其抚慰金请求权（作为一项财产权） 构成遗产的一部分，由其继承人继承。又非财产上损害，不仅对于自然人可得发生，对于法人或其他组织，亦有可能存在。司法解释不承认对于法人的“精神损害赔偿”，谓法人无精神损害尚可，谓法人无非财产上损害，则不免极端，步入误区。

　　（6） 关于惩罚性赔偿。损害赔偿以填补损害为原则，因而，惩罚性赔偿在大陆法系不获承认，实有其相当的理由。惟我国现行立法及司法解释，已然承认了惩罚性赔偿。在制定民法典时，如何回应这一问题，实值得深入思考。我个人以为，在民法典中似可不加规定。如果规定，也只宜作一宣示性表述：惩罚性赔偿，仅于法律有明文规定场合，始得请求。

　　结　论

　　笔者通过上述考察与分析，所要说明的一个核心观念是，对于损害赔偿法中的共通问题（损害法） ，可以而且应当作统一的、集中的规定，应当统一和集中于债法总则编。另外需要特别指出，文中的“损害赔偿法”只不过是学术分析用语，并非要独立成编并以此取代“侵权行为编”或“侵权责任编”。

　　注释：

　　（1）（2）参照王泽鉴《损害赔偿法的体系、请求权基础、归责原则及发展趋势》，《月旦法学杂志》2005 年第119 期。

　　（3）与此立场保持一致者，尚有中华人民共和国产品质量法第44条第2 款，规定：因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

　　（4）可参韩世远《合同法总论》，法律出版社2004 年版，第688 —690 页。

　　（5）参阅韩世远《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》《， 中国社会科学》2005 年第3 期。

　　（6）最高人民法院关于胡震波诉叶润忠返还财物（邮票） 纠纷应如何处理问题的函复（1992 年4 月8 日〔1992〕民他字第12号） 可作参考，略谓：叶润忠不返还珍贵邮票，是侵害财产权的行为。依据《中华人民共和国民法通则》第117 条和134 条的规定，应令叶润忠将所借珍贵邮票限期返还胡震波。如果逾期不还，可按略高于市场的价格折价予以赔偿。

　　（7）参照最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复（法释〔1999〕5 号） .该批复阐明了所谓“纯粹经济上损失”于物之损坏场合亦得列入赔偿范围，实具意义。

　　（8）参照最高人民法院副院长黄松有在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话（2003 年12 月29 日） .

　　（9）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释[2003 ]7 号） 第8 条和第9 条。

　　（10）比如重庆市、广东、吉林、浙江、西藏、云南、新疆、内蒙、辽宁、甘肃、安徽等的地方性法规。

　　（11）《中华人民共和国物权法（草案） 》已于2005 年7 月10 日向社会公布，见于中国人大网，条文内容与2002 年的草案相比，已有一些变化。不过，最新草案第一编总则第三章规定了“物权的保护”，涉及损害赔偿问题，其他部分也有一些涉及损害赔偿责任的规定。

　　（12）梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003 年版。

　　（13）王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004 年版。

　　（14）徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。

　　（15）第一编第七章“民事责任”第95 条，以及第三编合同法第七章“违约责任”第122 条。

　　（16）第八分编“债法分则”第一题“合同之债”第十章“违约责任”第133 条，以及第八分编第三题“侵权行为之债”第四章“侵权责任确定”第二节“责任竞合”。

　　（17）参阅[德]迪特尔·梅迪库斯《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004 年版，第429 页。

　　（18）可参阅韩世远《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999 年版，第379 页。

　　（19）就德国法而言，于致人死亡场合，抚慰金请求权也是在被继承人身上已经发生，自从1990 年7 月1 日以来，这种请求权可以积极地继承。参照[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，第500 页。

　　（20）在生命侵害场合，日本民法第711 条规定了遗属固有的抚慰金请求权；另外，日本的判例也认有死者自身的抚慰金请求权，并肯定对于该请求权的继承。参阅[ 日]潮见佳男《不法行为法》，信山社1999 年版，第345 页； [日]吉村良一《不法行为法》，有斐阁2000 年第二版，第116 —124 页。

作者：韩世远