预期违约及其债权人选择权的限制

摘要： 预期违约是一种特殊的违约形态。预期违约发生后，债权人享有两种选择权，即：承认预期违约并立即行使诉权或拒绝承认预期违约，而坚持合同的效力。对债权人选择拒绝预期违约应作广义的解释还是狭义的解释？本文在分析英美法判例和规定的基础上提出对债权人的选择权应当予以适当的限制，以防止债权人滥用其权利。

关键字： 预期违约 选择权 限制



一、预期违约概述

预期违约（Anticipatory Breach）一词来源于英美法，而且是英美法中独有的制度。长期以来，在英美法中，以判例的形式和成文法的规定已经形成了一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。所谓预期违约，是指合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人以言辞或者行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或一方当事人的客观状况显示出其将不能依照约定履行合同义务两种情形,即明示预期违约和默示预期违约。

相对于英美法系对预期违约及其救济形成的比较完善的制度而言，大陆法系没有明确的预期违约的概念，但是对合同履行期届至前的违约行为也规定有类似的相应的规则如"不安抗辩"权。1980年《联合国国际货物销售合同公约》则在主要吸收了英美法系的有关预期违约制度的基本框架的基础上确立了为各缔约国所接受的较为完善的预期违约法律规范。我国《合同法》也规定了预期违约制度。《合同法》第108条明确规定："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务时，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任"。这在我国合同法上是新规定的法律制度。由此可见，预期违约制度作为在合同履行届满之前，由于一方的状况和行为可能危害另一方的利益时，法律赋予受害一方当事人的救济权利在各国合同法上的重要地位。

立法上明文对预期违约予以规定，建立预期违约制度，"不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度"。[1] 不仅如此，建立预期违约制度，还可以防止长期争讼，特别是对合同履行期较长的合同。

由于预期违约发生在合同有效成立以后，履行期届至之前，因此，它不是履行期届至前的实际违约，不是现实的违反义务，而是表现为未来将不履行义务；它侵害的不是现实的债权，而是对方的一种期待权，即使履行期届至前的履行成为不可期待，这种期待权是对方基于合同产生的。其理论基础在于，合法的合同自订立生效后，在履行期到来前是持续存在和有效的，那么当事人在合同的持续存在和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的，应当受到法律保护。[2]

正是由于预期违约具有与现实违约不同的性质，使得预期违约成为一种特殊的违约形态，对其从法律的角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其特质。而且由于预期违约存在着引发未来实际违约的客观危险，对权利人形成威胁，所以，对预期违约的权利人给予救济也显得十分必要。



二、 期违约时债权人的权利--预期违约选择权



在预期违约的情况下， 权利人可以选择承认预期违约、立即行使诉权请求法律的救济，也可以选择拒绝承认预期违约、等待合同履行期的到来。这是预期违约时赋予债权人的可选择的两项权利。

在一方当事人预期违约时，另一方当事人可以立即起诉行使求偿权，确立于英国法院1853年审理的Hochster v. De La Tour案件。在这一案件中，被告准备在1852年6月组织旅行团赴欧洲旅游，并与原告于1852年4月订立雇佣原告担任导游的合同。于6月1日出发进行为期3个月的旅行。原告正在为此做准备，但在5月11日被告又写信通知原告取消他的服务。原告于次日向法院起诉。被告辩称，合同的履行期限未到，原告没有起诉的权利。法院判决，原告有权立即起诉，请求赔偿，而不必等到6月1日之后再起诉。理由是，虽然合同的履行期限未到，但被告的信已经构成可诉的违反合同。按照这一判例所确立的原则，受损方承认预期违约，便可立即提起诉讼，从而依据对实际违约可采取的救济方式，追究对方的违约责任。在1872年英国理财法院对Frost v.Knight一案的审理中，首席法官Cockburn CJ则更进一步阐述了此种补救方法并指出为什么允许对方当事人立即起诉的其他原因。他指出：……因为这涉及到违反一种权利，即保持合同作为一项继续存在的有效合同的权利；此外，还有一个好处，就是能够使无辜的当事人遭受的损失尽快地获得补偿。"债权人如果愿意，可以不承认对方的意思通知，并等到合同的履行期，进而令其对所有不履行的后果负责……另一方面，债权人如认为合适的话，可以视对方拒绝履行为对合同的违约终止，并且可以立即基于违约提起诉讼，并且在该诉讼中，他将有权要求于约定时间不履行合同的损害赔偿，当然，损害赔偿要按照客观环境提供给他减轻其损失的措施加以减少。"[3] 债权人选择承认预期违约，意味着债权人不必再为履行做任何准备，可以解除合同并向对方索赔，使债权人能够尽快摆脱合同关系的束缚，寻求其他的补救措施以减少各种损失，对债权人利益的保护是十分有利的。当然权利人一旦承认预期违约，并解除合同，" 他的选择便是终局性的，并且不能够被撤回."[4] 即权利人丧失了要求对方实际履行的请求权。

在一方当事人预期违约的情况下，债权人也有权拒绝对方的预期违约表示，包括可以用语言或行为、甚至以沉默的方式表明他拒绝承认预期违约，而单方面坚持合同的效力，使合同继续存在并继续约束双方当事人。"通过拒绝承认预期违约，一方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，并且还保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。"[5] 当然，拒绝承认预期违约，债权人就不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损害，或者解除合同，而必须等到合同履行期待到来之后，请求债务人继续履行合同或者根据实际违约的损害而要求对方赔偿损失。受损方的这种选择权是由英国1855年Avery v. Bowden一案的判例确定的。该案中原告与被告订立了一份为期45天的租船合同，规定原告应按约定将船开到俄国的敖德萨港口为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝提供货物装船，同时被告建议原告离开港口，由于当时装船期限尚未届满，所以原告拒绝接受原告的建议而仍然留在港口要求被告履行合同。结果在装船期届满前，英俄克里米亚战争爆发，合同因而无法履行。船主以被告违约为由诉请赔偿，法院认为，在因战争而使合同无法履行前被告并未违约，即使被告的行为构成预期违约，原告没有视此为预期违约而解除合同立即行使诉权，相反，他作了另外的选择，即使战争爆发前合同仍然为有效，从而丧失了上诉权。合同系因不可抗力的战争而被迫解除。这一判例确立了预期违约发生后权利人的另一种选择，但同时也显示出权利人作出这种选择所要承担的风险：即因意外事件而丧失全部诉权的风险。[6]

法律承认债权人在预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方违约的精神。

我国《合同法》第94条规定，如果一方当事人明确表示或者以自己的行为表明，在履行期限届满之前，不履行主要债务，另一方当事人"可以"解除合同；第108条规定，债权人"可以"在履行期限届满之前要求另一方当事人承担违约责任。很显然，我国合同法也赋予了债权人是否接受预期违约的选择权。这与普通法传统的预期违约制度是相一致的。



三、 债权人拒绝承认预期违约选择权的限制



对债权人是否接受预期违约的选择权究竟应当作何种解释？是广义的解释还是狭义的解释？

因为是否接受预期违约的选择权与被普通法和大陆法以及我国合同法第119条所确认的债权人应当采取的减少损失的义务的原则是两个相互不一致或者说是相互矛盾的原则。如何解决两者的关系？很显然，如果债权人存在减轻损失的义务，他就不存在实际的选择权。由于这个原因，在普通法系实践中的做法是，严格限制当事人拒绝接受预期违约的能力。即对债权人的选择权作狭义的解释，因为在普通法系看来，如果给予债权人充分的拒绝预期违约的选择权，这样造成的损失常比不履行合同造成的损失还大，而且在实际的选择中，权利人为了自己的利益，可能进行不经济、不合理的选择。所以只有在特殊情况下，即无过错方当事人应先履行，并且该方当事人的履行无需与另一方当事人合作且他在履行中有正当利益的情况下，该方当事人才可以拒绝预期违约。

对于债权人选择拒绝预期违约的限制，来源于White&Carter(councils) v. McGrego(1961)的判例。在White & Carter(councils) v. McGrego(1961)中，原告是一家广告代理商，利用垃圾箱为被告做广告，合同期限为3年。但在合同签订的第二天，被告反悔并取消了合同。原告拒绝接受被告预告违反合同，继续制作并展示了广告。然后向法院起诉，要求被告赔偿合同价款。上议院以3：2 的多数终审判决：原告可以收回全部合同价款。法院判决：即使在一方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，无辜的当事人为了履行自己的合同义务，仍然可以合理地发生费用，而且，一旦到了合同的履行期限，他还可以请求对方补偿这些费用。这一判决在学术界和法官中遭到了强烈的批评，虽然这一判决仍然是有效的法律规则，但是法院都尽量不去利用这一规则，除非是在一模一样的案件中。学者们认为，在此合同情况下，履行已成为不必要。事实上在该案中，上议院面临的正是上述两个矛盾的原则。结果，上议院多数判决，本案原告并未起诉请求损害赔偿，而是请求获得合同价款。所以原告没有减轻损失的义务，所以不适用有关减轻损害的规则。实际上，做出这种区分并不能令人满意，在请求合同价款之诉讼中，也应当适用减轻损失的规则。在本案中，代表多数意见的Lord Reid也认为，随意让原告继续履行合同似有不妥，因此，他对于原告在什么情况下可以继续履行合同 ，施加了两个限制，一个是，原告无需被告的合作即可履行合同；另一个是，受害方必须对于履行合同享有正当的利益，否则，他就不能继续履行合同。对于第一项限制， Megarry J在 Hounslow London Boroungh Council v.Twickenham Ltd(1971) 中，又进一步判决：这里的合作既包括积极（主动）的合作，也包括消极（被动）的合作。在该案中，被告在一块属于原告所有的土地上进行建筑工作，原告要求废弃双方签订的合同，被告拒绝，并要求继续在土地上工作，双方诉至法院。法院必须回答的问题是：被告是否有权继续在那块土地上进行建筑工作？Megarry J判决说，被告没有这种权利。[7] 而对于第二项限制中的"正当利益"，从广义上讲，是指不足以用赔偿损失来补偿的利益。

对于债权人拒绝接受预期违约的限制，也表现在《美国统一商法典》中，美国《统一商法典》，在首先确认了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另一方当事人的两种选择权，即对判例法预期违约理论的归纳和概括的基础上，法典自身的发展之一便是，在确定受损人可以选择等待违约方履约的同时，增加了一个限制性的条件："在商业上合理的时间内"。其第2-610条规定："合同任何一方在履约义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成的损失严重损害了合同对另一方的价值，受损方可以：a.在商业上合理的时间内，等待违约方履行合同义务；或b.寻求任何形式的违约补救，即使已经通知违约方他将等待履行约和已经催促违约放撤回拒绝履行；以及c.在上述任何一种情况下，均可以中止履行自己的合同义务。卖方也可以根据本编关于对方违约时的规定，将货物特定于合同项下，或者根据有关部门处理半成品货物的规定行事。"法典这样规定是因为，如果受损方决定等待履约，很可能产生一些其他问题。合同一方得知另一方违约后，法律赋予他一项基本的义务：即有义务采取所有必要的措施，以避免增加违约造成的损失。换言之，守约一方在法律上有减少违约损失的基本义务，即使属于履行期届至前的违约，这项义务也依然存在。因而，如果受损一方等待违约一方履约，就存在着增加违约损失的可能性。相反，如果立即提起诉讼，这种损失是可以避免的。按照法典的规定，等待的时间超出了合理的时间，卖方无权对本来可以避免的损失获得赔偿。虽然法典没有规定"商业上合理时间的标准"的具体标准，但是原则上规定："实施一项行为所需要的合理时间，应当根据行为的性质、目的和客观情况确定"。

笔者认为，在我国合同法上，对债权人的拒绝承认预期违约的选择权也应当施以相应的限制，以避免和防止债权人任意坚持合同效力而滥用预期违约的救济权。其具体方法可以借鉴英美法的做法，或明确在法律上规定债权人可以选择拒绝承认预期违约的具体情形，或在规定债权人的选择权的同时，规定债权人拒绝承认预期违约的合理期限以达到同样的效果，同时，在适用我国合同法第94条所规定的选择权时，还应当援引第6条所规定的诚实信用原则。如果债权人的选择权违反了上述规定或者有违诚实信用原则，债权人无权对本来可以避免的损失要求赔偿。



Abstract: Anticipatory breach is a special breach. Where one party has committed an anticipatory breach, the injured party has a choice. He can "accept" the breach and bring an action for damages. Alternatively, he can try to keep the contract alive by continue to press for performance, in which case the anticipatory breach will have the same effects as an actual breach. How to interpret the injured party’s right of choice latter, a broad sense or a narrow sense? Basing on a analysis to cases and rules in common law system, this article suggests that the right should be limited properly in order to prevent the injured party from abusing it.

注释：



[1] 吴志忠：《新合同法的重要改进及其不足》，《中南财经大学学报》1999年第六期。

[2] 梁海静：《预期违约及其救济方法的比较研究》载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第746页。

[3] J.H.Jackson & L.C.Bollinger,Contract in Modern Society,p.1185

[4] Chesire Fifoor & furmaton, Law of Contract, Eleventh Edition,1986,p.531

[5] G.H..Treitel,The Law of Contract,Sixth Edition,1983,p.646。

[6] 梁海静：《预期违约及其救济方法的比较研究》载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第753页。

[7] 何宝玉：《英国合同法》，中国大学出版社1999年版，第609-610页。

作者：胡利玲