论WTO争端解决程序中的系争措施

【出处】《湖南师范大学社会科学学报》—2009年第4期
【关键词】WTO争端解决程序；系争措施
【写作年份】2009年


【正文】

　　WTO争端解决是一项高度专业化的工作，它不仅要求参加方对WTO规则和案例有全面深入的研究与掌握，而且还要求精心设计诉讼策略，采用高超的诉讼技巧。[1]WTO诉讼策略或诉讼技巧当中的一个重要问题就是系争措施（measures at issue）问题。系争措施是指引起争端之措施，有关条款为《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称DSU）第6条第2款。其条文如下，“设立专家组的请求书应以书面形式提出。请求应指出是否已进行磋商、指明具体系争措施并提供足以阐明问题的起诉的法律依据概要。在申请方请求设立的专家组不具有标准职权范围的情况下，书面请求中应包括特殊职权范围的拟议案文。”而DSU第7条第1款规定，专家组的职权为审理当事方在设立专家组请求书中提交DSB的事项。因此，系争措施是专家组审理的对象，系争措施的确定决定着专家组职权范围的确定。从1995年WTO成立以来，已有大量的争端解决案例涉及到系争措施的确定问题，而2006年12月11日通过的欧共体特定海关事项案上诉机构报告对系争措施更是进行了详尽的分析。WTO司法实践证明，原属普通法系的先例原则，实际正在WTO法律制度中生根发芽。[2]因此，对该案及WTO其他有关案例中有关系争措施问题的分析进行研究具有重大意义。

　　一、确定系争措施的重要性

　　系争措施的确定决定着专家组职权范围的确定，进而可能使起诉方的特定诉请被排除在专家组的审理之外，获致败诉命运，故其关乎争端解决案件之胜败。其重要性，可举两例。一为美国高地棉花案。[3]该案被诉方认为，在专家组成立时已经失效和尚未生效之措施不应作为系争措施。起诉方则认为，系争措施虽然已经失效，但其效果依然存在，专家组仍应将其纳入职权范围，以认定被诉方是否符合所涉协定下之相关义务。该案专家组用了很大篇幅处理系争措施问题，并拒绝了被诉方的主张，使得被诉方因而落败；反之，假如专家组认同被诉方之主张，将系争措施排除在职权范围之外，则被诉方可能就不致落败。二为本文重点讨论的欧共体特定海关事项案。由于美国在设立专家组请求书中所列系争措施不够明晰，导致专家组将其职权范围限制在一个很狭窄的领域，进而只在一个美国认为是证据的问题上判定欧共体违反了WTO规则。虽然后来上诉机构推翻了专家组关于职权范围的认定，但为时已晚，因为上诉机构只审查法律问题，对于专家组因其对系争措施的理解而没有分析的措施，上诉机构无权审查。该案上诉机构虽然认为欧共体海关执行制度整体属于争端解决机构的职权范围，但由于专家组报告中没有足够的事实认定，上诉机构也只能望洋兴叹。[4]

　　因此，可以说系争措施之确定是整个争端解决案件的基础，是专家组程序进入实体讨论之前需加以解决的先决问题。设立专家组请求书中若未指明或未提供一个足以说明问题的所争议的具体措施，就缺少了诉讼对象，官司也无法审理。[5]此外，如果被诉方败诉，系争措施则是需要修改或撤销的对象。因此，系争措施之确定对于执行也非常重要。[6]尽管系争措施极为重要，但DSU却没有对其含义进行定义。然而，WTO争端解决实务对于系争措施之确定，是否有既定标准？其趋势为何？国内外少有文章涉及，详细讨论者更如凤毛麟角。下文即为对系争措施的实证分析。

　　二、成为系争措施的条件

　　根据WTO争端解决实务，系争措施之范围非常广泛。在美国不锈钢日落复审案中，上诉机构认为，“原则上，WTO成员的任何作为或不作为都可成为争端解决程序中的系争措施。”[7]上诉机构在欧共体特定海关事项案中再次确认了这一原则。“作为”包括具体的法律条款、行政决定、司法裁决或其它类型的法律文件。“不作为”指的是WTO成员没有为WTO协定所要求的行为。例如在印度专利保护案中，系争措施就是印度的不作为，即没有按照TRIPS协定的要求建立一种授予专利产品以独占性市场权的制度。[8]要成为系争措施，需要满足以下条件：

　　（一）须为政府之措施或政府参与之措施

　　如果某一措施明显是WTO成员中央政府的一个机构（如立法机构、行政机构或司法机构）采取的，则该措施毫无疑问为政府之措施。但如果某一措施是由WTO成员的地方政府或私人所为，该措施是否可归于政府之措施呢？如果某一措施涉及被诉方和WTO其它成员之间的区域贸易协定，该措施又可否归于政府之措施呢？下文即将回答这些问题。

　　1.地方政府之措施

　　DSU第22条第9款明确规定，由区域或地方政府和主管机关采取的措施可提交WTO争端解决机构。这与GATT1994第24条第12款也是相符的，该款要求WTO成员采取措施确保其领土内的区域或地方政府和主管机关遵守WTO协定。这也是符合国际公法的，即国家应为其领土内的区域或地方政府的行为承担国际责任。[9]例如在澳大利亚鲑鱼案中，系争措施就不仅仅指澳大利亚联邦政府采取的措施，塔斯马尼亚州政府采取的进口禁令也包括在内。[10]因此，从法理和实践的角度来分析，地方政府之措施可成为WTO争端解决程序中的系争措施。

　　2.私人之措施

　　在日本胶卷案中，专家组于认定日本之行政指导究竟是否属于政府措施时，曾就系争措施做了一番解释，“WTO协定所指的措施，应该隐含只适用于政府之政策或行为，而不及于私人行为。不过这种说法并非毫无争议，因为在许多争端中，专家组必须处理某些表面上是私人行为，实际却是政府支助或授权之措施。”该案专家组还引用了许多GATT时代之案件，说明只要具有充分政府参与之特征，私人行为仍应视为政府措施。同时，该案专家组也承认，政府行为与私人行为很难明确划分，故相关判断仍须依个案而定。[11]

　　3.与区域贸易协定有关之措施

　　该问题可以土耳其纺织品案为例进行分析。该案与土耳其根据其与欧共体之间的关税同盟对印度的某些产品实施数量限制有关。土耳其认为这一限制不应归于土耳其，因为该措施是由另一实体（即土耳其——欧共体关税同盟）采取的。专家组驳回了土耳其的这一主张，理由如下：该限制措施是通过土耳其的官方行为实施的。对于措施可否归于关税同盟，专家组认为关税同盟没有代表其成员制定法律的能力。专家组强调，WTO争端解决程序的基础是成员的权利，只有成员才能使用，也只有成员才能执行和监督，而土耳其——欧共体关税同盟不是WTO的成员。[12]从该案可以看出，与区域贸易协定有关之措施，只要是WTO成员国实施的，就可成为WTO争端解决程序中的系争措施。

　　（二）须在设立专家组请求书中指明

　　对于专家组程序而言，决定其管辖权的关键性法律文件是设立专家组请求书。[13]设立专家组请求书直接关系到专家组的管辖权，因而直接关系到案件的胜负。[14]上诉机构在美国碳钢案中对该问题做了解释，现摘要如下，“设立专家组请求书要求明确具体，旨在达成两个重要目的：一为确定专家组的职权范围，二为通知被诉方及第三方该案性质以保障其正当的程序权利。在确定职权范围时，专家组必须审慎检验该设立专家组请求书，以确保其符合DSU第6条第2款的文字及精神。与DSU第6条第2款相符合必须表现在该设立专家组请求书之字面上，该请求书的瑕疵不得因后来所提交之书面资料而补正。但在考量请求书是否明确时，后续之书面资料可作为确认该请求书之用语及评估被诉方辩护权是否受损害之参考。此外，是否符合DSU第6条第2款须视各案件之法律理由，考量设立专家组请求书整体及个案所伴随之情形等。”[15]例如，在上面提到的印度专利保护案中，美国在申请设立专家组请求书中漏掉了印度违反TRIPS协定规定的一项义务的指控，此后尝试在书面诉状中补充进去，就遭到了拒绝。上诉机构在欧共体特定海关事项案中重申了上述部分解释，“根据DSU第7条第1款，专家组的职权范围必须依照设立专家组请求书来确定。专家组有权审查并做出认定的是设立专家组请求书中指明的系争措施和诉请。”[16]因此，可以得出一个毫无争议的结论，即系争措施必须在设立专家组请求书中指明，而不能在后续资料中提出。

　　然而，DSU第6条第2款中的措词为“指明具体系争措施”，何为“指明”？何为“具体”？却不无争议。例如，在美国碳钢案中，上诉机构认为，“是否符合DSU第6条第2款须视各案之法律理由而定。”此观点似乎受到了欧共体特定海关事项案的挑战，在该案中上诉机构认为，“根据具体WTO义务的内容对DSU第6条第2款中的系争措施进行解释，将在WTO争端解决程序中产生不确定性，使争端解决程序更为复杂。如果这样，在起草设立专家组请求书时，起诉方就必须预见法律条款的内容可能对其能够控诉的措施类型所产生的限制。此外，是否存在这种限制，限制的范围如何都取决于专家组对有关法律条款的解释。被诉方在准备其抗辩时，也将处于一个不确定的位置，因为它必须猜测专家组根据其对有关法律的解释将把什么确定为系争措施。这还会导致在专家组职权范围这一问题上不必要的诉讼，因为被诉方会在诉讼的前期阶段，根据作为诉请依据的法律条款之内容，主张设立专家组请求书指明的措施不属于专家组的职权范围。”[17]由此可以看出，为了确保争端解决程序的可预见性，上诉机构趋向于严格按照设立专家组请求书来确定系争措施，反对根据具体WTO义务来确定系争措施。因此，只要在设立专家组请求书中指明的措施，都能成为系争措施。然而，如果某项措施没有在设立专家组请求书中明确指出，是否可成为符合DSU第6条第2款的系争措施呢？

　　原则上，没有在设立专家组请求书中明确指出的措施，不属于专家组的职权范围。但在极少数情形下，仍可包含于专家组的职权范围之内。但必须符合两个条件：一是该措施与设立专家组请求书中指明的措施之间存在紧密联系，使得前者包含于后者之中，或本身就是附属措施；二是被诉方可被合理地认定为就起诉方的争议范围得到了充分通知，不影响被诉方的抗辩权。[18]当系争措施未被叙明于设立专家组请求书时，争端当事方往往就此发生争执，这将在以后的争端解决程序中给起诉方带来很大的麻烦。

　　三、欧共体特定海关事项案对系争措施的分析

　　（一）DSU第6条第2款和DSU第19条第1款的关系

　　DSU第19条第1款的条文为，“如专家组或上诉机构认定一措施与一适用协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定。”本案专家组认为，DSU第6条第2款中的系争措施一词应根据具体争议中起诉方所主张的该措施所违反的具体WTO义务来进行解释，因为根据DSU第19条第1款，如果该措施被认定违反了WTO义务，那么该系争措施就要成为争端解决机构建议的对象。而GATT1994第10条第3款a项下的义务是以统一、公平和合理的方式执行有关法律文件。如果某一WTO成员被认定违反了该项下的义务，争端解决机构就应根据DSU第19条第1款提出建议，要求该成员使系争措施符合GATT1994第10条第3款。为履行该建议，该WTO成员就需要改变相关法律文件的执行方式。根据以上推理，专家组进而认为，根据GATT1994第10条第3款a项提出的诉请，其系争措施必定为起诉方所主张的不统一、不公正或不合理的执行方式。[19]

　　本案上诉机构认为，专家组的以上推理是错误的，因为专家组将某种措施是否属于其职权范围这一先决问题与确立了违反之后建议的履行方式问题混在了一起。DSU第19条第1款只涉及报告的履行阶段，而与某种措施是否属于专家组的职权范围这一问题无关。本案中上诉机构还援引了美国高地棉花案，该案中上诉机构强调，专家组对某一措施所提建议的性质不能左右专家组能否审理有关该措施的诉请这一先决问题。在该案的支持下，在本案中上诉机构提出了其观点，即DSU第19条第1款没有对根据DSU第6条第2款提出的设立专家组请求书中所能指明的措施类型施以限制。[20]

　　（二）“包括但不限于”一词的法律效果

　　很多起诉方在起草设立专家组请求书时经常使用“包括但不限于”一词，该措词能否起到将请求书中没有明确列出的措施纳入专家组职权范围之法律效果？本案专家组表达了对这一问题的观点，“‘包括但不限于’这一用语本身不能起到将设立专家组请求书中明确指出的领域以外的所有海关执行领域纳入专家组的职权范围之法律效果。如果将这一用语解释成包括所有海关执行领域，将违背DSU第6条第2款所要求的正当程序目的——向被诉方和第三方提供案件性质的充分通知。”[21]在本案中上诉机构虽然没有对这一问题进行分析，但也没有反对专家组的观点。

　　（三）系争措施和论据的区别

　　本案专家组就是因为将论据视为系争措施，从而没有对美国的诉请本身进行审理，导致美国表面胜诉但目的却没有达到。上诉机构认为，设立专家组请求书第三段所列的是美国认为欧共体海关法律没有以统一的方式得到执行的例子，是美国用来说明为什么请求书第一段所列法律文件没有以GATT1994第10条第3款a项要求的统一方式执行的论据。DSU第6条第2款没有禁止起诉方在设立专家组请求书中简单列出支持其诉请的论据。这些论据不应被解释为对系争措施的限制。[22]

　　（四）系争措施的时间限制

　　本案上诉机构在分析这一问题时，首先援引了欧共体鸡块案中上诉机构的观点，“原则上，可纳入专家组职权范围之系争措施必须为专家组成立时存在的措施。”然而，这一原则有两个例外。一为智利农产品价格幅度案。该案中上诉机构认为，“如果对设立专家组请求书中指明的措施进行修订的一项法律制订在专家组成立之后，只要该修订后的法律与设立专家组请求书中指明的措施没有本质区别，专家组就有权审理这一专家组成立后制定的法律。”二为美国高地棉花案。该案中上诉机构认为，“如果一项措施在成立专家组时已丧失了法律根据，但起诉方认为该措施仍对其根据所涉协定获得的利益造成减损，则专家组有权审理该措施。”[23]

　　本案中上诉机构认为，系争措施具有时间限制，但这一限制不能同样适用于证据。因此，应将系争措施和用来证明系争措施违反WTO规则的证据区分开来。不能仅仅因为某一证据存在于专家组成立之前或之后，专家组就不能对其进行考虑。专家组在确定某一存在于专家组成立之前或之后的证据之关联性和重要性时拥有一定的自由裁量权。[24]

　　（五）本案对系争措施的认定

　　本案专家组将系争措施认定为欧共体海关法律在具体海关领域的执行，而上诉机构认为本案系争措施为欧共体海关法律整体的执行。由于专家组将系争措施限定在一个较为狭窄的领域，导致美国的主要实体主张没有得到审理。美国贸易副代表约翰·裴农努（John Veroneau）指出，“我们还将申请原专家组对欧盟海关法律体系视为一个整体作出更广泛的裁决。”[25]

　　四、对系争措施的几点思考

　　系争措施的确定是WTO争端解决程序中的基础性问题或曰先决问题。专家组和上诉机构如何确定系争措施与当事方的利害攸关。因此，WTO争端解决案件中关于系争措施之争议非常之多，且专家组关于系争措施的认定大多被提起上诉。专家组确定系争措施的目的在于厘清案件范围，使得当事方得以针对核心问题进行争端解决。但专家组关于系争措施之认定被上诉的比例之高，似乎说明，尽管专家组对系争措施做出了认定，但当事方并未感到信服。虽然当事方上诉之动机可能为进一步澄清系争措施，或者利用系争措施问题拖延争端解决的时间，但这似乎也可说明，系争措施问题可能成为当事方滥用的诉讼工具。例如，起诉方在设立专家组请求书中使用模糊字眼，以囊括广泛的系争措施，并使被诉方难以准备其抗辩。另一方面，被诉方也会极尽全力对系争措施提出异议，如果目的达到，则某些措施可免受控诉。但上诉机构在美国外销公司税收待遇案中曾经指出，“WTO争端解决程序仅仅旨在公正、快速与有效地解决贸易争端，而不是发展诉讼技术。”[26]

　　从欧共体特定海关事项案来看，可发现专家组对系争措施采用了较为严格的认定标准，上诉机构则采用了较为宽松的认定标准。有学者认为，如果对系争措施的认定过于宽松，将会使专家组审议范围扩大而影响效率；如果过于严格，将会有剥夺起诉方要求充分审议其案件的权利之危险。[27]然而，笔者认为，专家组似应采用较为宽松的认定标准为妥，因为这样可使争议的实体问题尽可能多地得到处理，有利于争端的积极解决，即使专家组逾越了其职权范围，对不该审理的问题进行了审理，在上诉阶段还有纠正的机会。如果专家组采用较为严格的认定标准，在争端解决尚未进入实质阶段前，于程序阶段便任意排除某些系争措施于职权范围之外，那么该被排除的措施在这一回合将得不到审理，因为专家组的这种排除是决定性的，即使被上诉机构推翻，也没有任何实体上的意义，原因是上诉机构只能进行法律审，对于专家组没有审理的问题无权审查。因此，被专家组排除在其职权范围之外的系争措施要得到审理，只能等到下一个长长的轮回。欧共体特定海关事项案就是这样，但这不能责怪专家组，美国自己也有责任，且责任不小。如果美国在设立专家组请求书中用明确的语言指出系争措施为欧共体海关法律整体的执行，事情的结果就大为不同了。

　　虽然放宽系争措施的认定标准有利于争端的积极解决，防止WTO资源的浪费，但为了保证争端解决程序的明确性与可预见性，为了保障被诉方和第三方的正当程序权利，专家组和上诉机构在认定系争措施时，必须立足于设立专家组请求书中的文义，权衡各种价值，做出客观认定。

　　我国已有参与WTO争端解决程序之经验，但为数不多。为了维护我国的贸易利益，我国应积极利用好WTO争端解决机制。在有关系争措施方面，我们应注意两点：第一，若我国为起诉方，一定要高度重视设立专家组请求书的起草，在危地马拉对墨西哥硅酸盐水泥的反倾销调查案中，起诉方就输在设立专家组请求书起草失误。[28]具体来说，应尽可能将被诉方的相关措施纳入设立专家组请求书，文义上尽可能多地包括相关措施及所涉协定条文，且措词尽量明确具体，以防被诉方主张辩护权利受损，进而提高胜诉机会。第二，若我国为被诉方，应尽可能提出相关疑义，指出设立专家组请求书中的瑕疵，将尽可能多的系争措施排除在专家组职权范围之外，以减少我国程序利益受损，进而降低败诉机会。




【作者简介】
欧福永，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士、博士后。黄文旭，湖南师范大学法学院国际法学专业硕士研究生。


【注释】
[1]杨国华等：《WTO争端解决机制中的专家组程序研究（上）》，载《法学评论》2004年第3期。
[2]赵维田：《美国——对某些虾及虾制品的进口限制案》，上海人民出版社2003年版，第1048页。
[3]Appellate Body Report, United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/AB/R, 3 March 2005.
[4]欧福永、黄文旭：《欧共体特定海关事项案述评》，载《时代法学》2007年第3期。
[5]赵维田、缪剑文、王海英：《WTO的司法机制》，上海人民出版社2004年版，第98页。
[6]Andrew D Mitchell, Challenges and Prospects for the WTO, Cameron May Ltd 2005, p. 117.
[7]Appellate Body Report, United States-Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion-Ressistant Carbon Steel Flat Products from Japan, WT/DS244/AB/R, 9 January 2004, para. 81.
[8]Appellate Body Report, India - Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, WT/DS50/AB/R, 19 December 1997.
[9]联合国国际法委员会2001年通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条第1款规定“任何国家机构的行为都应视为国家行为……无论该机构是中央政府的机构还是领土单位的机构。”
[10]Panel Report, Australia-Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18/R, 12 June 1998, para. 7.13.
[11]Panel Report, Japan-Measuers Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R, 22 Apri1 1998, paras. 10.52-10.56.
[12]Panel Report, Turkey–Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, WT/DS34/R, 31 May 1999, paras. 9.34-9.41.
[13]贺小勇：《国际贸易争端解决与中国对策研究：以WTO为视角》，法律出版社2006年版，第115页。
[14]朱榄叶：《危地马拉——对来自墨西哥的硅酸盐水泥的反倾销调查案》，上海人民出版社2004年版，第597页。
[15]Appellate Body Report, United States-Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, WT/DS213/AB/R, 19 December 2002, paras. 125-127.
[16]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, para. 131.
[17]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, para. 136.
[18]Panel Report, Japan-Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R, 22 Apri1 1998, para. 10.8.
[19]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, paras. 123-124.
[20]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, paras. 134-135.
[21]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, para. 143.
[22]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, para. 153.
[23]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, para. 184.
[24]Appellate Body Report, EC-Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, 13 November 2006, para. 188.
[25]上海WTO事务咨询中心：《WTO上诉机构推翻了专家组在美国诉欧盟海关措施案中的裁定》，//www.sccwto.net:7001/wto/include/sub.jsp?sub_num=10-54（2007年5月12日访问）。
[26]Appellate Body Report, United States-Tax Treatment for “Foreign Sales Corporation”, WT/DS108/AB/R, 29 February 2000, para. 166.
[27]Pierre Pascatore, The GATT Dispute Settlement Mechanism, Its Present Situation and Its Prospects, Journal of World Trade, Vol.27, No.1, 1993, p. 10.
[28]朱榄叶：《危地马拉——对来自墨西哥的硅酸盐水泥的反倾销调查案》，上海人民出版社2004年版，第592页。