审前羁押程序比较/高一飞

审前羁押程序比较

高一飞*
一、逮捕前置是审前羁押的前提 1
（一）各国对逮捕前置的立法规定 2
（二）对各国逮捕前置程序立法的评论 2
二、从逮捕转为审前羁押的决定程序 3
（一）各国对审前羁押决定程序的立法规定 3
（二）对各国审前羁押决定程序立法的评论 5
三、审前羁押的司法救济程序 6
（一）各国对审前羁押司法救济的立法规定 6
（二）对各国审前羁押司法救济立法的评论 7
四、我国审前羁押程序立法的检讨 8
（一） 我国审前羁押决定程序的立法现状 9
（二）我国审前羁押程序的根本问题 9
（三）我国审前羁押程序的法治化 11


[内容摘要] 审前羁押会使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到较为严重的侵害。西方各法治国家都采取了相应的法律控制手段。本文通过立法比较解读审前羁押的程序问题，透视了我国相关制度。反思了我国完善这项制度的出路以及面对的困境。
[关键词] 审前羁押 司法审查 法律控制 程序改革


审前羁押作为一种最严厉的强制措施会使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到较为严重的侵害。现代法治国家都对审前羁押实施了较为严密的法律控制。审前羁押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺、限制人身自由的状态。我国审前羁押基本上依附于整个刑事追诉活动，与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不一种法定的强制措施，而是刑事拘留和逮捕的当然状态和必然结果。审前羁押从整体上看没有形成独立封闭的司法控制系统。鉴于我国审前羁押与公民权利和诉讼结构联系的紧密性，笔者欲通过几个主要法治国家审前羁押的立法比较领悟其中的法律精义。进而指出我国该项制度中的缺憾与困境，希望为我国相关制度的完善提供理性的思路和改革的灵感。
一、逮捕前置是审前羁押的前提
各法治国家都是将拘留或逮捕 作为一种强制到案的方法，但是在嫌疑人被强制到案后，如果需要较长时间的关押，必须经法院批准变更为羁押措施。剥夺公民人身自由的强制措施就处于司法机关的控制之下。
（一）各国对逮捕前置的立法规定
在认识逮捕的程序设计中，我们首先应当明确的是，从世界各国关于逮捕的明确规定，逮捕倾向于侦查机关的固有权限，经事前审查性质的司法审查状态的逮捕，即法官批准逮捕并不占多数。针对逮捕实施的事前审查方式，也就是由司法官员对警察检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查。仅存在于英美法国家中的有证逮捕和日本国的通常逮捕中（即有证逮捕） ，虽然英美法系国家与日本皆规定有：“有证逮捕是原则，无证逮捕是例外”，但事实上大多数逮捕都是无证逮捕。这里直接存在着审前羁押的审查活动，而没有专门针对逮捕的司法审查。而在意大利刑事审前强制措施的法律体系中，针对逮捕的司法审查并不存在，几乎所有的逮捕都是由警察、检察官自行决定，自行实施。
美国的有证逮捕指侦查机关向法官申请，经法官批准后由法官签发逮捕证，执法官员根据这一逮捕证进行的逮捕。其实质要件是必须存在“可能原因”。程序要件是必须事先法官签发逮捕证。《联邦刑事诉讼规则》第4条规定，在“可能原因”相信发生了犯罪，而且嫌疑人实施了该犯罪时，应向执法官员签发逮捕证；应检察官的请求，也可以签发传票代替逮捕证。嫌疑人没有按照传票要求到场时，可以签发逮捕证。逮捕证应当由治安法官签名，并写明嫌疑人的姓名或其他足以特定嫌疑人的事项、受指控的犯罪，命令将嫌疑人逮捕并带至最近的治安法官处。联邦法上的有证逮捕可以由联邦执行官或其他执法官员执行，执行逮捕时不必出示逮捕证，但如果嫌疑人提出请求应当尽快向其出示。执行逮捕的官员如果没有随身携带逮捕证，则应当告知嫌疑人被控的犯罪和已经签发逮捕证的事实。
根据《联邦刑事诉讼规则》第5条，无论是有证逮捕，还是无证逮捕，执行逮捕后都必须将被捕人不迟延的带至联邦治安法官处（即所谓的“初次到庭”），如果联邦法官因正当理由不在则带至《美国法典》第18篇第3041条授权的州或地方的司法官员处。被无证逮捕的人被带到治安法官处时，应当一并提交可以表明存在“可能原因”的控告书。
日本刑事诉讼法中的逮捕有三种：通常逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕。其中的通常逮捕即为有证逮捕，即检察官、检察事物官或司法警察职员，根据法官签发的逮捕证所进行的逮捕。司法审查其实质要件有：其一，必须有相当的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪。这是通常逮捕最重要的条件。不具备这个条件的，侦查官员不得请求签发逮捕证，法官也不得同意签发逮捕证。而且这个“相当的理由”必须是客观理由，即有合理的根据。这与美国逮捕法的要求是一致的。其二，必须有逮捕的必要。日本《刑事诉讼法》第199条第2款规定，法官认为有相当的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪时，应当根据检察官或司法警察官的请求签发逮捕证，“但认为显然没有逮捕必要的，不在此限”。日本实行逮捕，实行所谓“逮捕前置主义（或逮捕先行主义）”。羁押适用的对象通常是那些已经被逮捕的人。这就意味着，为了审前羁押必须先履行逮捕程序。即该被告经合法“拘提”或“逮捕”为前提。逮捕前置主义的主要内容，是在逮捕时实施司法抑制，在羁押时也实施司法抑制，即保障双重检查，同时考虑到侦查阶段情况容易发生变化，这一阶段有必要经过逮捕和羁押这两次司法审查。
（二）对各国逮捕前置程序立法的评论
从上述比较分析中不难看出，美、日两国对逮捕适用的司法审查程序，具有以下特点：
一是警察、检察官提出逮捕申请，法官负责对逮捕的合法性和必要性进行审查，也就是程序裁判中贯彻了“不告不理”这一不告不理、法官中立的诉讼原则。
二是司法审查采取较为简易的方式。法官一般不举行由控辩双方同时参与的听证程序，没有实行那种直接、言辞、辩论式的开庭形式。经过审查，法官认为符合法定逮捕条件的，就签发逮捕令或逮捕证，并以此作为司法审查的裁决结论。
三是事前审查与事后审查相结合。西方各国只对那些较为正式的逮捕才适用事前司法审查模式，而在大量紧急情况下（如对现行犯）则广泛采取无证逮捕的模式，但是警察、检察官在自行决定并实施逮捕后必须尽快将被逮捕者提交司法官员进行审查。
应当引起我们注意的是，在几乎所有大陆法国家，警察逮捕后应尽快（一般在48小时以内）将嫌疑人提交给检察官，后者对逮捕的合法性要进行事后审查，然后尽快将那些符合羁押条件的嫌疑人移交法官审查。即体现出逮捕的目的一般是制止犯罪并强制嫌疑人到案，这决定了逮捕后附带羁押期限较短，通常在48小时之内，更长时间的人身拘禁，即再不属于侦查机关的权限范围，而必须经过法官批准。美国由于被指控人被捕后涉及羁押期间的延长问题，因此美国法律和判例要求警察在将嫌疑人提交法官面前问题上不得有“不合理的拖延（without unnecessary delay）”。在联邦和大多数州，嫌疑人被捕后如果超过6个小时仍然没有被提交法官，其供述的自愿性就可能受到怀疑。而且各国对于这个时限要求通常都比较严格，超过期限的羁押即构成违法。作为一种临时性的紧急措施，它应当很快受到中立机构的审查。
二、从逮捕转为审前羁押的决定程序
尽管逮捕行为有的需要经过司法审查，而有的则由警察、检察官甚至普通民众直接决定和实施，但是，审前羁押却毫无例外的需要经过司法机构的审查和授权，才具有正当性和合法性。尽管各国的程序制度设计不尽相同，但大体上都确立了以下典型模式：警察、检察官实施逮捕之后，必须在尽可能短的时间内提交给司法官员，后者经过听证或者讯问听取被告人、辩护人、警察、检察官等的意见或辩论，就羁押的理由和必要性进行审查，然后就是否羁押以及羁押的期限做出明确的裁决。
（一）各国对审前羁押决定程序的立法规定
这样，对于审判前的羁押，各国在羁押的实质要件方面加以静态的法律规则抑制的基础上，从程序理性层面的动态抑制上，更进一步的要求审判羁押适用必须履行严格的程序，如请求程序、听审或讯问程序、执行程序、复议或上诉程序等。
在法国，刑事诉讼中的“先行羁押”通常由预审法官应检察官的请求，经控辩双方言辞辩论程序后决定，预审法官无权依职权命令羁押被审查人。预审法官在命令羁押之前，必须告知被审查人有权委托律师或者要求指定律师帮助。辩护律师可以当场查阅案卷，并且可以自由的同当事人交换意见。言辞辩论程序可以在律师到场后或在被审查人放弃律师帮助的情况下，立即开始。在辩论程序中，先由检察官陈述意见，然后由被审查人陈述意见，被审查人有律师的，还应当听取律师的意见。预审法官裁定予以羁押的，应当具体的说明羁押的理由，并口头通知被审查人。预审法官在做出先行羁押的裁定后，应当对被审查人签发羁押证，羁押证是关押被审查人的书面依据。
法国的审前羁押审查程序体系中，尤以精密的复议或上诉程序著称。充分体现了其从程序技术角度增强被审查人的救济能力，反映了对审前羁押施用谨慎的态度和弥补滥用之误，施行完备系统的程序法律控制的立法思路。
德国《刑事诉讼法》对于待审羁押如何申请没有任何规定。在德国法中，有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。
德国刑事诉讼法对待审羁押的审查程序，不象法国一样明确规定要求经过言辞辩论程序，在此领域与法国操作方式有所不同。但其有德国法鲜明的特色。德国刑事诉讼法程序一体贯彻法定主义精神，在审前程序中也从法定主义原则出发，对审前程序中的逮捕令的签发、宣布、执行后的通知、移送和救济等程序作了明确的规制。
德国的待审羁押以书面逮捕令的形式进行授权，即羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况。被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相关的刑法条文。还要说明能够证实行为嫌疑和逮捕理由的事实。执行人员根据逮捕令逮捕被指控人（不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕）之后，必须毫不迟疑的将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之前。法官接纳后应当不迟延的，至迟在第二天对被捕人就指控的事实进行讯问；讯问时法官应当告知被指控人对他不利的情况，以及他有权对指控做出陈述或保持沉默，并应当给予其消除嫌疑逮捕理由及提出对自己有利的事实的机会，即讯问时，法官负有义务告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题做出决定。法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在，会继续维持羁押命令。但应当告知被指控人有权依法对羁押提出抗告和申请羁押复查。
在美国，警察对于被逮捕（无论是有证逮捕还是无证逮捕）的嫌疑人，必须当即将其解送至最近的联邦治安法官或者地方法官处。届时警察将提出起诉，并说明构成逮捕所必须的“合理根据”。联邦治安法官或者地方法官将传嫌疑人出庭，即“初次到庭（The first appearance）”。在听审过程中，法官将告知被告人被起诉的罪名，告知其所享有的诉讼权利，同时要做出是否将被告人保释的决定。对于轻罪案件，被告人在法庭上将被要求做出有罪答辩或者无罪答辩；对于重罪案件，初次到庭结束后法官要在尽可能短的时间内安排预审。一般情况下，被告人委托或被指定的辩护律师须参与听审，警方也有代表出席。双方可以就是否羁押、应否保释等问题进行辩论。从以上程序可以看出，司法官在命令羁押之前必须举行听审，以便确定是否有条件能够担保被告人按照要求到庭，以及任何其他人和社会的安全。
可处10年以上监禁的毒品犯罪以及被告人曾经有过两次这几种罪的定罪前科的重罪案件，听审应当根据检察官的申请进行。但下列案件可以根据检察官的申请举行听审，也可以由司法官依职权决定听审：（1）被告人很可能逃跑的；（2）被告人很可能妨碍或试图妨碍审判、或者威胁、伤害、恐吓或试图威胁、伤害、恐吓潜在的证人或陪审员的。
对于听审中的举证和评议，不采用刑事审判中证据可采性的规则。司法官依法认定没有任何条件能够合理的保证任何其他人和社会的安全时依赖的事实，必须有“清楚而又令人信服的证据（clear and evidence）”为根据，为此，须有控方承担证明责任，但存在不利于被告人的相反推定时，由被告人负担提供推翻不利推定的证据的责任。在听审结束之前，对被告人可以予以羁押。如果司法官发现出现了听审时申请人所不知道的情况，而且该情况对于确定是否有条件能够合理的保证被告人按照要求出庭以及任何其他任何社会的安全有重要影响的，在司法官做出决定之前，或者做出决定之后，开庭审判之前，可以随时重新举行听审。
日本法基于令状主义的宪法要求，建立了审前羁押的司法审查程序。所有的羁押一律凭法官或法院依法签发的羁押证进行。羁押请求权专属于逮捕嫌疑人或接受被捕的嫌疑人的检察官，其他侦查官员（如警察）没有这个权力。法官对于羁押请求，应当迅速签发羁押证，但是认为没有羁押理由或者由于检察官未能在法定期限内请求羁押，因而不能签发羁押证时，应当不签发羁押证而立即命令释放嫌疑人。在紧急情况下，审判长、受命法官或者地方法院、家庭法院或简易法院的法官，也可以指挥，但对于已经拘禁在监狱的被告人，执行羁押的，应当由检察官指挥监狱官吏进行。执行羁押时，应当首先向嫌疑人或被告人出示羁押证并尽快直接将被羁押人带到所指定的监狱。其中，对被告人的羁押，在紧急情况下，由于没有带羁押证而不能出示时，可以在告知公诉事实的要旨和已经签发了羁押证的行为后执行，但事后应当尽快向被告人出示羁押证。
（二）对各国审前羁押决定程序立法的评论
从上述对审前羁押的审查程序的具体技术建构上进行分析，可以认识到西方国家在对审前羁押司法审查具有以下特点：
首先，将对逮捕的事后审查与对审前羁押的事前审查结合起来。一方面要对业已结束的逮捕的合法性进行事后的审查；另一方面，也要对羁押是否合法和必要做出事前的考量，并在被告人具备羁押条件时决定羁押的期限。其体现出相当的一致性：法治国家对于剥夺人身自由的强制措施的极其慎重的态度，体现了国际社会关心有罪判决以前，通过刑事程序剥夺人身自由的通行规则，体现了程序正当主义思潮，在世界刑事诉讼法审前程序中的深入发展。然而精细分析就可以认识到同中有异、各具特色的法系特色，即司法审查审前羁押程序在英美法系与大陆法系国家存在着一定的差异。例如，英美的司法审查严格遵守“不告不理”的诉讼原则，这一程序不是由法官主动提起，而是在警察提交法官面前之后启动。当然，在诉讼模式方面已经走向对抗制的日本、意大利也基本上是法官处于这种消极裁判者的角色。但在德国，侦查法官除根据检察官的申请启动审查程序之外，在一些法定情况下，仍然可依据职权主动对羁押的合法性和必要性进行审查。这显然受到德国传统的职权主义的诉讼模式的影响。
其次，审前羁押的事前审查是一种必经的程序。从以上作法可以看出，在西方各国不论逮捕的授权者是谁，在逮捕后检察官或司法警察必须毫不迟延地把嫌疑人送交法官或其他享有司法权的官员、机构对羁押的理由进行全面的审查。在该程序中，司法官员经过听证或讯问，听取被告人、辩护人、警察、检察官的意见或辩论，就羁押理由和必要性进行审查，然后就是否进行羁押作出明确的裁决。这样，审前羁押才具有了正当性和合法性，而在我国刑诉法中逮捕与羁押没有分离，羁押只是逮捕或拘留的必然结果。而对羁押进行独立司法审查就变成了不可能的事情。两者合一的做法不利于犯罪嫌疑人、被告人权益的保护。
第三，审查过程中，很多国家体现了诉讼三角结构的特点。警察、检察官在自行决定并实施逮捕后，应尽快提交司法官进行审查。在美国，警察对于被逮捕的嫌疑人，必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或者州地方法官处。届时警察将提出起诉，并说明构成逮捕所必需的“合理根据”。在英国，有证逮捕通常以警察提出指控文书为前提。在逮捕后司法官就羁押理由和必要性进行审查。日本实行所谓“逮捕前置主义”，羁押适用的对象通常是那此已经被逮捕的人。司法警察、检察官将被疑人逮捕后，应在法定期限内，将其提交给法官，并提出羁押的请求。英美的司法审查一般通过听证的方式进行，被告人、辩护人、警察等都要同时出席，提出意见并进行辩论。但德国和意大利的司法审查则采取法官讯问的方式进行，日本至今仍保留了法官进行“羁押质问”的制度。
三、审前羁押的司法救济程序
西方法谚曰：“有权利则必有救济”。在个人权利和自由遭到国家机构的侵害时，必须给予获得法律救济的机会。当犯罪嫌疑人、被告人受到司法官员错误羁押时，司法救济就羁押的合法性问题提交中立的法官进行审查，以维护其合法权益。各国普遍建立了对羁押合法性进行审查的司法救济制度。
（一）各国对审前羁押司法救济的立法规定
为防止审前羁押的滥用，西方国家普遍建立了旨在对羁押合法性进行持续审查的司法救济制度。司法救济的实质，就在于使那些被剥夺人身自由的人，有机会将羁押的合法性问题提交给一个中立的法庭进行持续的审查，并在羁押显属不合法、不必要时尽快的获得释放。作为旨在为被羁押者寻求事后权力救济的制度，司法救济程序其实就是为上级法院对下级法院司法权的限制而设计的，这与那种为限制警察权、检察权而建立的司法授权制度（针对逮捕）和司法审查制度（针对羁押）还是有所不同的。
据《美国法典》第3145条，美国联邦系统的法律对于审前羁押规定了两种正常途径的救济渠道：一是申请复议，即对于治安法官签发的羁押令以及不是由对本案有初审权的法院或联邦上诉法院的法官签发的羁押令，被羁押人有权向对本案有初审权的法院申请撤消或变更，对此项申请，应当立即作出裁定。二是上诉。对于羁押令，驳回要求撤消或变更羁押令的申请的裁定，被羁押人可以依法提出上诉，由上诉法院对于羁押再次进行审查。
英国的保释是重要的司法救济措施。1976年保释法具体规定了保释的程序以及相关情况。警察向治安法院起诉之前，保释由羁押官作出决定。被告人的保释申请被拒绝的，警察必须毫不迟延地将其提交到警察局所在辖区的治安法院。对于法院所作的拒绝保释申请的裁决，被羁押者还可以向上级法院提出上诉。英美法为被羁押者提供的第二种救济方式是申请“人身保护令”。作为一种司法令，人身保护令是向那些非法羁押他人者提出的命令，也就是必须在规定的时间内把被羁押者带到法官面前。这一令状早期曾由英国国王亲自签发，但后来签发权逐渐成为法院的权力。1679年，英国议会颁布了著名的《人身保护法》（The habeas corpus Act1679），允许那些因受到刑事指控而被长期羁押的人直接向法官申请人身保护令，从而获得保释。根据这一法律，那些依人身保护令而被释放者不得被以同一理由再次予以逮捕或者羁押（但发现新证据不在此限）。在英国，目前只有高等法院王座法庭（The Queen’s Bench Division of High Court）有权发布人身保护令，作为特别救济手段申请人身保护令并不是一种上诉，而只是一种获得司法审查的手段。
在英美两国，获得“人身保护令”的权利被视为是宪法所确立的“最重要的人权”，是“对个人自由的最好的和充分的体现”。建立这一司法救济制度，目的是为那些被非法剥夺人身自由的人，提供一种获得快捷司法审查的机会。从而，在最大程度上防止被告人的人身自由受到非法的剥夺。根据美国的司法实践，任何受到羁押的人如能证明这一羁押违反宪法，都可以向法院申请发布“人身保护令”，获得这一司法令状的人应立即被释放，即使检控方对这一令状的发布提出上诉。
法国刑事诉讼法第185条规定共和国检察官有权就预审官的裁定向刑事审查庭提出抗诉。第186条第二款规定，被审查人的羁押或司法管制的裁定也可以上诉。第1861第一款双方当事人也可以对第八十一条第九款、第八十二条1、第一百五十六条和经二款和第一百六十七条第四款所规定的裁定提起上诉。法国对于预审法官命令羁押的裁定，被审查人可以在10日之内向上诉法院起诉庭提出上诉，对预审法官拒绝羁押的裁定，检察官可以在5日之内上诉。被审查人在裁定先行羁押的第二天就提出上诉时，可以一并向上诉法院起诉庭庭长、或者可以代替他的法官，请求在上诉法院起诉庭对上诉做出最后裁判之前，暂停羁押证的效力。庭长或代替他的法官应当在3个工作日内对案卷材料进行书面审查后，对此项请求做出不必附具理由的裁定；如果在起诉庭做出最后裁判之前，并无必要羁押被审查人，可以命令暂停羁押证的效力，并释放被审查人；如果认为此项请求不能成立，应当裁定驳回请求，并通过监狱机构的书记员通知被审查人；对于庭长或者代替他的法官关于暂停羁押证的效力的裁定不得上诉。
法国在对审前羁押审查上的程序层次空间上，从低到高，保证被审查人救济渠道一以贯之，得以穷尽。直到审判权终极之地——最高法院。充分说明了法国的刑事诉讼审前程序中对羁押适用的法律程序规制的高度重视。其于审前羁押审查程序中持续贯彻审判中两造对抗主义精神，明确强调要求审前羁押审查必须经过言辞辩论程序。
在法国，上诉法院起诉庭经过辩论程序之后，原则上应当在15日以内对上诉做出裁判，在当事人及其律师亲自到庭的情况下，应当在20日内做出，但开庭期日，至迟要在48小时之前通知被审查人及其律师。对于起诉庭的裁判不服的，还可以向最高法院上诉，最高法院应当在收到案卷之日起3个月以内做出最后裁判，否则应依职权释放被审查人。
德国被羁押者可以通过两种途径申请司法救济：一是提出抗告；二是申请司法复审。对于侦查法官所作的羁押决定，被羁押者可以向法院提出专门的抗告。为使被羁押者 获得较为充分的司法救济，使法院对羁押理由和必要性进行持续不断的审查，并在羁押理由不复存在时及时解除羁押命令，德国建立了司法复审制度。
意大利刑事诉讼法第309条规定了对适用强制措施的裁定的复查，自执行或送达有关决定之时起10日内，被告人可以要求对决定适用某一强制措施是裁定进行复查，除非上诉裁定是在公诉人上诉后发布的。第310条规定除第309条第1款规定的情况外，公诉人，被告人及其辩护人可以针对关于人身强制措施问题的裁定提出上诉，并说明有关的理由。第311条规定向最高法院上诉，即针对根据第309条和第310条的规定而作出的决定，自通知之时起或者自送达储存通知之日起的10日内，公诉人，被告人及其辩护人可以向最高法院提出上诉。
日本刑事诉讼法第420到424条有允许对审前羁押裁定抗告，第420条第三款规定对羁押的裁定，不得以没有犯罪嫌疑为理由而抗告。第429条关于准抗告的规定中第二项：关于羁押、保释、扣押或者返还扣押物的裁判。以及第433条关于特别抗告的规定都是有效的的救济手段。
（二）对各国审前羁押司法救济立法的评论
司法救济程序在英美法与大陆法中形成了三种不同模式。一是英国模式。被羁押者一般通过两种途径寻求司法救济：一是申请保释；二是申请“人身保护令”。
二是美国模式，可以通过三种途径寻求救济。除要求复议、上诉外，还可以申请保释；申请“人身保护令”。
从最初目的来看，人身保护令旨在强制执法机构将被羁押者带到法官面前，并向法官说明剥夺该人人身自由的理由。如果法官发现羁押是不适当的，就可以发布人身保护令，命令释放被羁押者。对于这一司法令状的要求，任何警察机构、行政机构或者下级法院，都必须服从，否则以藐视法庭罪依简略手续治罪或重罚。由此，申请人身保护令实际成为嫌疑人、被告人甚至罪犯获得人身自由的最后的，也是最为重要的权利救济途径之一。
三是大陆法系提供的司法救济是申请司法复审制度。这种司法复审的实施有两种途径：一是被羁押者提出申请，法院就申请进行审查；二是法院依据职权主动进行审查。
通常情况下，被羁押者及其辩护律师可以在诉讼的任意阶段向原做出羁押决定的法官提出审查申请。如果羁押决定仍然维持，被羁押者还可以向上级法院提出上诉。法院针对被羁押者的申请和上诉而举行的程序性裁判，通常独立于法院就被告人的责任问题举行的实体性审判。甚至在法庭审判尚未开始之前，这种程序性裁判就可以率先进行。如在意大利，被羁押者对法官做出的羁押决定，有权要求法院对该决定的合法性进行复查。负责复查的省府驻地法院应在控辩双方参与下举行不公开的听审，在听取各方意见的基础上，做出是否维持原决定的裁决。同时，被羁押者还可以向做出羁押决定的法院的上一级法院提出“普通上诉”。对于法院经过复查和上诉审查后作的裁决，被羁押者及其辩护人还可以向意大利最高法院提出“特别上诉”。最高法院将就羁押中的法律适用问题举行由控辩双方同时参加的不公开听审。当然，被羁押者及其辩护人，也可以不经过复查和“普通上诉”，而直接向最高法院提出这种“特别上诉”。在德国，被羁押者可以通过两种途径申请司法救济：一是提出抗告；二是申请司法复审。对于侦查法官所作的羁押决定，被羁押者可以向法院提出专门抗告。
德国这种在赋予被羁押人上诉权之外，又根据案件情况每隔3个月就对审前的羁押进行一次复查，并且重大案件由中级法院复查的做法，以及对于复查采取言辞审理的方式，不论是对于在程序上保障被指控人的权益，还在从实体真实的角度保证羁押的准确性，减少非法羁押、失去实质要件后的无根据羁押，防止长时间的羁押被指控人，无疑都具有非常重要的意义，尤其值得我们认真研究、借鉴。

四、我国审前羁押程序立法的检讨
“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力，无论是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。” 宪政是人类文明进步的产物。基于公民基本人权优于国家权力的宪政理念，作为现代法律制度之一，审前羁押制度应当更多地呈现出对国家权力的限制，并以保障公民人身自由不受任意侵犯为己任。
各国把逮捕、羁押这类剥夺个人自由的行为直接规定在宪法中。美国《宪法修正案》第四条规定：“人民有保护其身体，住所、文件与财产之权利，不受无理搜索与扣押，此为不可侵犯之权。除有可能之理由，以宣誓或代誓宣言确保，并详载指定搜索之地、拘捕之人或押收之物外，不得颁布搜查状、拘票或扣押状”。法国《人权宣言》第7条规定“除非在法律规定的情况下，并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕和拘留”。
近现代宪政国家宪法上关于逮捕和羁押的规范，主要是从程序的角度加以规制。无论是要求令状主义还是实行程序法定主义，都十分强调逮捕的程序性内容。我国审前羁押法治化水平较低的状况与我国宪政制度有直接的联系。我国宪法第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民。非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”
虽然宪法有抽象的规定，但从刑事诉讼法学的规定来看，我国审前羁押立法的司法审查程序与救济救济仍然很不完善。
（一） 我国审前羁押决定程序的立法现状
我国审前羁押与刑事拘留是分离的，问题是拘留的期限太长（14天或者37天），导致了两者实质上没有区别。因而从这个意义上说现代国家都已经确立的逮捕前置主义事实上没有能够确立，因为我国的所谓拘留既有到案的行为，也有较长时间的关押。
实现逮捕与羁押的程序上的分离倒底是一种立法技术上的一种简单的处理还是另有立法深意？首先，因为在逮捕这一环节许多国家实行有无证逮捕制度 ，在逮捕时没有有力的法律控制。实行逮捕与羁押的分离保证了这种严重限制公民人身自由的强制措施切实地得到司法权的控制，免于侦查者的恣意。其次，这种程序上的分离尤其是羁押审查者是处于中立地位的法官在程序上显出了公正性。
我国刑诉法73条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤消或者变更。公安机关释放被逮捕人或者变更逮捕强制措施的，应当通知原批准的人民检察院。第75条规定：”犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。这种救济措施实际上有两种途径一是执行者可以自行解除审前羁押；二是通过批准机关和人民检察院的法律监督解除不当的审前羁押。其途径还是广泛而简便的。问题是控方自行解除和监督解除审前羁押，而不是通过中立的司法审查来进行救济，其效果如何，自然值得考虑。
我国刑诉法73条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤消或者变更。公安机关释放被逮捕人或者变更逮捕强制措施的，应当通知原批准的人民检察院。第75条规定：”犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。这种救济措施实际上有两种途径一是执行者可以自行解除审前羁押；二是通过批准机关和人民检察院的法律监督解除不当的审前羁押。其途径还是广泛而简便的。问题是控方自行解除和监督解除审前羁押，而不是通过中立的司法审查来进行救济，其效果如何，自然值得考虑。
（二）我国审前羁押程序的根本问题
我国刑事诉讼法规定公、检、法三者是分工负责、互相配合、互相制约的关系。从侦、辩、审三方在侦查中的关系，即侦查程序是否受法院的司法控制的角度来看，我国的侦查模式系属于行政型侦查模式。在刑事诉讼中，由于缺乏司法至上的观念，侦查程序行政化，侦查程序由侦查机关自行控制，法院不介入侦查，也不对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查。
在实际运作中，“公安机关用有超强势的法律地位，公安机关既是主要的犯罪侦查机关，又是维护社会治安的行政机关。” 在剥夺公民的人身自由方面拥有自我授权，自我审批的权威。警察权的司法化和强势化是这个问题的症结所在。警检关系上呈现出一种错位的状态，本应为检警一体、上命下从的单向制约关系却被定位为检警“互相配合、互相制约”的双向制约关系。我国检警关系的特征是强调检警地位的平等性和制约的双向性。这就将公安机关同检察院分庭抗礼的地步，导致公安机关地位托大，难以制约；公安机关往往脱离检控的要求自行其是。
检察机关还具有法律监督职能，对于公安机关的逮捕行为，检察机关有审批的权力。羁押期限的延长由检察院决定，由于检察机关在诉讼中属于控诉方，在自侦案件中更是侦查机关，所以，在实践中羁押期限届满又未能顺利破案时，难免出现为侦查目的而自行延长羁押期限的情况。检察机关性质本身及其角色决定了在他进行司法审查时并不具有中超然性，实际上往往忽视被羁押人的权利。
刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉，辩护和裁判三方的法律地位和相互关系。控诉，辩护和裁判成为了刑事诉讼构造的基本主体。在审判前的“侦查和起诉中是否有裁方，裁方是谁的问题，是构造论中的重要理论问题”。 从刑事诉讼纵向角度来看，各法治国家基本上都以裁判为中心。因此，刑事诉讼也不再是行政化的治罪活动，而是进入了诉讼轨道。
我国审前羁押适用的非司法化现象严重。首先，在刑事拘留中公安机关，检察机关各自进行自我授权，司法审查无从进行；其次，审判前就逮捕措施而言，检察机关通常是负责的机构，法院无权进行审查；再次，审前羁押的延长通常也取决于公安机关和检察机关。
在审前羁押这一事关公民人身自由和权利的强制措施上我国制度的构建是否合乎于诉讼构造呢？从诉讼功能来看，公安机关与检察机关行使的职权都旨在惩罚犯罪，维护社会秩序和公共安全。而司法权的精髓就在 于对公共权力进行控制对公民权利进行保护和救济。刑事诉讼构造三方组合体现了司法权对行政权的限制和控制。我国审前羁押乃至整个审前程序司法权的缺位极易导致羁押的恣意化，使羁押沦为追诉犯罪的手段之一，公民的自由与权利在强大的公安机关，检察机关面前显得弱小无助。“我国刑事诉讼构造模式从横向分析是一种职权主义的诉讼模式，特别是在侦查阶段犯罪嫌疑人的主体地位极其微弱，其合法权益难以保障。” 纵向以侦查为中心。显然，我国在审判前阶段诉讼构造是缺失与畸形的。
我国对审前羁押的司法救济有两种方式：一是公安机关，检察机关依职权进行的救济，即“主动救济”，二是依被羁押人申请而引发的救济即“申请救济”。就主动救济而言，主要是指公安机关，检察机关对于自己正在办理的刑事案件，如果发现对犯罪嫌疑人，被告人采取刑事拘留，逮捕不适当的，应及时予以撤消或变更；如果发现有超期羁押的，应立即释放被羁押人，或依法变更为其他强制措施。“申请救济”主要是指犯罪嫌疑人，被告人极其辩护人，法定代理人等，认为公安机关，检察机关采取刑事拘留，逮捕等强制措施羁押超过法定期限的，申请要求他们释放被羁押人或依法变更强制措施。
从形式上看，我国的两种救济方法似乎合乎法治国家通行做法，但究其实质我们不难发现浓重的行政化色彩。因为负责对审前羁押合法性进行重新审查的机构仍旧是作出原来决定的公安机关，检察机关。正是因为我国在整个审判前程序中司法权的严重缺位，并不存在类似西方国家那样的预审法官，侦查法官或治安法官的参与。因此，法院对审前羁押无法进行同步的司法审查。而现有的两种救济方式对犯罪嫌疑人，被告人又极为不利。这样，在审前犯罪嫌疑人，被告人的诉权极易被忽视，通过正常的诉讼途径有时难以协调权力与权利的关系。被羁押人在求救济而不得时往往上访或申诉，造成其他社会问题。众所周知，被羁押人如果不服公安机关，检察机关就羁押所做决定，往往有获得救济的本能。如果行使诉权受阻，自然会通过别的途径主张权利。让本可在诉讼渠道解决的争议溢出司法领域，那么社会治理的成本就会增加。
在制度的设计上，“检察机关的监督作用应通过检警一体化即通过检察机关的侦查指挥权来实现。而不宜将强制侦查行为的审查权赋予检察院；监督、制约侦查活动的最有效手段应当是在侦查程序中引入中立性因素，建立强制侦查行为的司法审查机制。” 从对三机关的分析中，我们可以看出在审前羁押中，法院的司法权缺位，警察权扩张，警察权司法化，检察机关的角色定位有错位。在这样的格局下，对审前羁押建立真正的司法审查势必受到阻碍。
（三）我国审前羁押程序的法治化
美国新自然法学派代表人物富勒认为，法有道德性，分为内在道德与外在道德。刑事诉讼价值“包含着诉讼的内在（或公正价值），功利价值（或工具价值）两方面。为实现其内在价值，刑事诉讼程序设计上必须符合特定的伦理价值标准，具有特定的内在优秀品质。而为实现其功利价值或工具价值，刑事诉讼程序在设计上还必须考虑如何对刑法的正确实施具有积极的效用和保障意义”。 现代刑事侦查价值体系是一个多层次、有结构的统一体。包括目的价值和形式价值。“目的价值是指刑事侦查致力实现的社会理想和终极目标，具体而言指自由和秩序的价值结构。而形式价值则指刑事侦查本身在组织结构上的形式合理性，即刑事侦查程序必须具有独立性、中立性、平等性、公开性、科学性。”
权利与权力的碰撞交织在刑事诉讼过程中体现的尤为激烈。迅速的将犯罪嫌疑人或被告人交付审判，尽快恢复为犯罪活动破坏的社会秩序是全体人民的共同利益之所在，同时为防止出现错案伤及无辜，又存在着对犯罪嫌疑人、被告人的合法利益的保护问题。为了协调两者关系有学者提出“共同抑制原则” ，即在共同利益冲突而使两项目标不能同时实现的时候，要求两方都要有所牺牲。一方面，为了防止过分限制公民人身自由损坏公民个人利益，国家权力的行使要受到控制；另一方面为防止公民权利滥用，根据法定程序和正当理由对公民的某项权利也要作适当的限制，刑事诉讼中的羁押措施尤其集中体现了这种“共同抑制”的原则。至于抑制应达到一个什么程度才有合理性，则属于制度设计方面的问题，而且随着不同时期不同地区的刑事治安状况的不同而具有灵活性和变化性。
权力与权利发生冲突时什么优先的问题，实际上表现了人类对自己生存发展的两种最基本的需要--自由和秩序的态度。而审前羁押制度正是自由与秩序价值碰撞的焦点。我国传统上更偏重秩序价值。现阶段应当高扬自由的旗帜。在刑事诉讼中保障公民充分享有免于国家权力侵害的消极自由。为实现自由价值，以下几点应当遵循：（一）提倡程序法定，确保权力行使的法定性。对于像审前羁押这样对公民权利威胁较大的强制措施，必须由立法作出明确的规定。（二）应当提倡手段的节制性。国家强制权的运用应该与犯罪嫌疑人的犯罪行为之间具有客观的对称性。即基本的相适应性。（三）权利的可救济性。就审前羁押而言，一是司法审查，二是国家赔偿。
审前羁押强制措施在刑事诉讼中首先是满足司法的需要，但人们对刑事诉讼中强制措施的需要，因诉讼地位的不同而存在着极大差异：控诉方基于对犯罪揭露与控诉的天生本质职能需要，希望审前羁押措施尽可能的严厉，完备，形成尽一切可能不漏的法网。被追诉人一方则基于保护自身权益的需要，希望在刑事诉讼活动中尽量扩大自由活动的范围和程序，以便收集辩护的依据，增强抗辩抵御的能力；从而要求刑事审前羁押强制措施尽可能的宽松，歉抑，这种对强制措施的诉讼价值的标准不同，所以得出相反的结论。而刑事诉讼的直接目的在于惩罚犯罪，实现刑罚权与保障人权，羁押措施的目的就在于实现这些诉讼目的，满足这种诉讼需要。
鉴于中国刑事诉讼法律体系的大陆法系传统，其强制措施所定立之目的天然与发现真实，实现刑罚权有更紧密的联系。大陆法系国家本来就十分重视羁押措施对侦查工作的重大意义，基于查明案件实体真实的需要，大陆法系审前羁押的目的在于保全嫌疑人或被告的人身，以保全犯罪嫌疑人或被告人的人身，以防止其逃跑或隐藏，更重要的是为了保全证据，防止嫌疑人或被告人毁灭、隐藏实物证据，或者对于证人或者其他知情人实施不当影响，或者同案犯之间进行串供，以满足提起公诉所必备的较高的证明标准。从此传统传承上来认识我国刑事诉讼审前羁押强制措施的诉讼目的，本身就具有发现实体真实，顺利实现刑罚权较之于人权保障、公正更为侧重。
我国刑事诉讼法律体系民主、科学化有欠发达，人权观念淡薄，国家超职权处分主义特色浓厚，更加重了对诉讼价值认识的偏差，严重忽视刑事程序设置的正当性以及保障人权的刑事诉讼价值，在相应的法律体系中忽视法律的保障功能，对许多的被适用羁押措施的被追诉人应当拥有的防御国家权力侵害的权利，法律规则体系没有进行规制与确定，并在另一方面从相反方面在一定程度上限制被追诉人防御性诉讼活动。
此种法律体系的诉讼目的严重失衡，导致现有羁押制度严重偏重于维护国家公权力，发现真实，顺利实现刑罚权的一面。在这种政府权力易被滥用的制度中未体现出保障作为公民的嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。体现了刑事诉讼目的体系中的价值取向是侧重于追究和惩罚犯罪实现国家刑罚权，严重与当代刑事诉讼法律制度之民主、文明潮流相背离。
我国传统上不重视程序本身的形式合理性。审前羁押制度就其本身的设计是否合乎诉讼规律，能否突显诉讼价值呢？在西方各法治国家，首先，预审法官，侦查法官或者治安法官进行司法审查，基本上可以说处于中立者的位置。其次，一般都赋予犯罪嫌疑人，被告人相应的救济手段，尽最大可能保障当事人的权利。再次，就适用审前羁押的理由来说一般体现比例性原则，按照该原则审前羁押即使已经适用，也要在期限上被限制在最低程度内，并与指控罪行的严重性和可能判处的刑罚的幅度相适应。诉讼的价值不仅是形式上解决纠纷，更应看重从心理或行动上解决纠纷。
就我国审前羁押而言，正如前文从诉讼构造角度分析的那样，缺乏诉讼基本格局，不能很好的体现诉讼的价值。（一）中立性缺失。没有预审法官、侦查法官或者治安法官进行审查，一般情况下只是公安机关、检察机关进行自我授权、我审查，即没有中立的裁判者。（二）其次，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人对羁押不服时，不能得到很好的救济，其诉权常遭忽视，从制度层面得不到有利保证。（三）再次，我国在羁押理由虽一定程度上体现了比例性原则，但并不定期进行审查。然而事异时移，随着诉讼的不断推进，有时需要对审前羁押进行变更。超期羁押现象在我国非常普遍，在现行刑事侦查体制和办案条件下，只要案件取证难度大，或是有同案犯在逃主要犯罪事实难以查清，形成“诉也诉不得，放也放不得”的情况，则超期羁押在所难免。固而我们可以看到审前羁押程序设计上还存在问题，有待完善，否则，难以体现程序特定的内在优秀品质。
我国审前羁押所存在的问题暴露的不仅是立法技术上的疏漏更从另一侧面反射出我国目前法治化水平较低的现状。各国一般都把审前羁押作为一种例外的保障措施。我国立法原意也与国际做法一致，但实践中审前羁押的“羁押率过高，羁押为常态，羁押期间基本无比例性”。 侦查机关向检察机关提请批捕时，一般只罗列犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实，而根本不提犯罪嫌疑人是否有逮捕的必要。由于犯罪嫌疑人在审判阶段尚处于法律上无罪的状态，不能将审前羁押赋予强烈的先期刑罚的意味。只要在为保证刑事诉讼活动顺利进行和防止发生新的危害社会行为时才能实行审前羁押。建议我国对刑事拘留，逮捕的理由和审前羁押的理由分开，并且在规定羁押理由时突出必要性原则。
鉴于司法救济的重要性，在被羁押人受到羁押后，可以向法院申请司法听审，可以就法院的裁决提出上诉，使得羁押的合法性得到司法审查。这样不仅合于现代法治国家的通例，而且可以使羁押过程中的冲突以司法途径解决。
（全文18000字）
An Comparative Study of Pre-trail Detention

Gao yi-fei

(Southwest University of Political science and Law. Chongqing 400031)

Abstract: As a kind of the most stringent compulsory measure, pre-detention may seriously invade personal freedom of suspect and defends. In law, custody and arrest have been strictly separated in the western counties to impose a tight legal control after pretrial custody. The author analyses the substantial condition and procedure condition. At last, the author provides the suggestion on how to build up the whole legal system of pre-detention in chine.
Key Words: pre-trail detention judicial examination legal control innovation of the criminal procedure
联系方式：高一飞，邮400031西南政法大学法三系，TEL：13608375667