经济全球化下我国代理法律制度的完善（一）

【出处】《民商法论丛》第49卷
【摘要】一、经济全球化与代理法律制度的发展（一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议。
【关键词】代理法律制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　在发达的市场经济国家，无论是英美法系的国家，还是大陆法系的国家，虽然在法律传统上差异很大，但都存在着能够适应经济发展水平要求的完善的代理制度。我国在改革开放前曾实行高度集中的计划经济，社会经济活动全部由政府组织，客观上无代理制度产生的土壤和基础。改革开放以来，尤其是市场经济体制确立以来，基于投资的扩大、商品交换的繁荣、贸易范围的拓展以及社会分工的精细化、市场交易的信息化等需求，我国在《民法通则》、《合同法》等法律中建立了代理制度，但是与市场经济发达国家相比，我国代理制度还处于初级阶段，在法律实践中存在诸多问题，比如部分规定过于原则、缺乏应有的可操作性，部分制度尚付阙如等，尤其是我国基于大陆法系的传统借鉴和吸收了英美法上的代理制度，结果导致在我国的法律中两大法系代理制度产生了猛烈的碰撞，从而对市场经济产生了不利的影响。本文正是为了健全和完善我国的代理制度，消除两大法系代理制度在我国的冲突与矛盾，通过总结经济全球化背景下国际代理法的发展趋势，在分析我国现行代理制度的基础上，提出重构我国代理制度的建议和意见，以期适应我国市场经济快速发展的要求。

　　一、经济全球化与代理法律制度的发展

　　（一）经济全球化与法律的趋同化

　　1、经济全球化。经济全球化这一术语，最早出现于20世纪80年代中期。前世界银行首席经济学家、诺贝尔奖获得者约瑟夫?斯蒂格利茨曾经对经济全球化做出过如下解释：“从根本上来说，经济全球化是将世界各国和人民更加紧密联系在一起的综合过程。在这一过程中，阻碍各国之间货物、服务、资本和人员自由流动的人为障碍将被打破，交易成本（包括运输和通讯成本）将大大减少”[1]。由此可知，经济全球化就是指人类经济活动跨域民族、国家界限在世界范围内相互融合的过程，具体来讲，是指各种生产要素在世界范围内的自由流动和合理配置，逐步以至最终完成消除国家之间各种壁垒，使其相互渗透、相互影响、互相依存并不断加深，从而实现经济上的世界一体化[2]。人类进入20世纪90年代以来，经济全球化的作用更加普遍、趋势更加明显，其特征主要体现在以下几个方面：一是全球大市场的形成和维护，即市场全球化；二是各种生产要素在全球范围内配置，即生产要素全球化；三是劳动力在全球范围内自由流动，即劳动力全球化；四是市场风险波及全球，即风险全球化。经济全球化是历史发展的产物，它反映了生产社会化和商品发展的客观要求，是社会化大生产和现代商品经济发展的普遍规律的体现。经济全球化表明，世界发展的主题由过去的以政治对抗、军事对峙为内容的“政治军事中心主义”转向了以经济发展、经济竞争和经济安全为内容的“经济中心主义”，主权国家通过和平竞争的方法和正当的经济往来获取利益，成为影响这个时期国际关系的主要潮流。经济全球化对于各国来说，意味着本国经济发展超越国界，与国际经济的联系不断扩大和深化，进而达到相互融合的过程，其实质是资源配置市场化的延伸，是市场经济发展到一定阶段的必然要求。因此，从发展趋势来看，经济全球化是一个不可抗拒的时代潮流；从本质上看，经济全球化是一场市场化的制度整合，是市场经济规则在全球范围内扩展并发挥基础性调节作用的过程。

　　2、经济全球化促进法律的趋同化。随着经济全球化进程的加快，在客观上必然要求市场交易规则的统一与趋同。但是，交易规则的统一与趋同，从历史上看有两种途径可以实现，一是通过军事战争迫使战败国接受自己的规则要求，二是通过法律的变革使相互之间的规则趋于统一。历史事实表明，战争的途径不仅给交战各国的人民带来痛苦与灾难，而且也无法真正实现交易规则的统一，20世纪以来的两次世界大战就是明证。相反，通过法律变革的途径来实现交易规则的统一无疑是一条正确而有效的途径。二次世界大战结束后，基于市场统一化的需求，相继出现了众多的一个国家与另一个国家之间的双边规则、若干国家之间的多边规则以及为许多国家共同制定和遵守的世界性规则，如《国际货物买卖统一公约》、《国际货物买卖合同成立公约》、《联合国国际货物买卖合同公约》、《联合国国际货物买卖时效期限公约》、《承认和执行外国仲裁裁决公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《民商事案件国外调查取证公约》等，尤其是在1995年根据“乌拉圭回合”多边贸易谈判达成的《建立世界贸易组织协议》，截止2008年7月，WTO成员已达153个，成为迄今为止统一国际市场最具影响力的国际公约。这些公约、协议等在客观上使法律的发展呈现出趋同化的趋势。

　　3、法律趋同化的表现形式。法律趋同化是经济全球化的客观反映，它是经济全球化进程发展到一定阶段的必然结果，是各种法律制度和法律规则在全球范围内的趋同化和一体化。法律趋同化不仅标志着世界各国法律发展的趋势、目标、方向和过程，同时也标志着世界各国法律发展所达到的一种状态和程度。当前世界各国的法律趋于统一的表现形式有：第一，联合国以及众多的国际经济组织制定了大量的国际公约、国际条约，这些公约或条约在一定程度上具有共同法的性质[3]，尤其是WTO规则成为世界法律趋同化的主要推进器；第二，区域经济组织为了本地区国家间的合作而制定了统一的法律，如以欧盟（EU）、北美自由贸易区（NAFTA）、亚太经济合作组织（APEC）为代表的区域经济组织制订的法律，极大地加速了法律趋同化的进程；第三，英美法与大陆法逐渐融合，两大法系之间无论在法律形式，还是法律的内容上相互借鉴、相互吸收的地方越来越多。第四，主权国家内部不同区域的法律相互统一。例如，美国法学会和美国统一州法全国委员会起草的《统一商法典》，目前逐渐由各州普遍采用；西德与东德统一后，统一适用原西德的法律；中国内部的四个区域，即大陆、香港、澳门、台湾将会随着频繁的经济往来，相互之间的法律迟早也会统一的。这种在主权国家内不同区域的法律相互统一，必然会加快法律趋同化的进程。

　　（二）代理法律制度的趋同与融合

　　进入20世纪以来，尤其是二战以后，随着各国经济的迅速增长，科学技术的飞速发展和现代通讯工具的广泛使用，跨国经济关系和交往日益频繁，代理关系突破地域的限制，渗透到世界经济领域的每一个角落发挥其独有的作用。但是，基于世界各国政治、经济、文化、社会、法律等重大差异，导致各国代理制度千差万别，特别是两大法系代理制度的差异，为国际民商事活动带来诸多不便。随着国际经济贸易的快速发展，经济全球化进程的加快，客观上要求消除各国相互之间在代理制度上的差异，建立统一的国际代理法律规范，为国际经济交往提供一个安全快捷的法律环境。为推进各国代理法趋向统一化，有关国际组织致力于以下工作：第一，促进达成国际代理法公约。在这方面，国际统一私法协会做出了重要贡献，起草了以下公约：一是1961年的《国际性私法关系中的代理统一法公约》（简称《代理统一法公约》），二是1961年的《国际货物买卖代理合同统一法公约》（简称《代理合同统一法公约》），三是1967年的《国际货物运输代理人代理合同公约》（简称《运输代理人公约》），四是1988年的《国际保付代理公约》，五是1983年的《国际货物销售代理公约》，六是2004年通过的《国际商事合同通则》。其中，前两个公约因遭到英美法系国家的反对未能生效，后四个公约已经生效。此外，国际法协会也曾于1950年和1952年提出过两项有关代理的公约草案，即哥本哈根草案和卢塞恩草案。第二，促进国际代理合同条款的标准化。这是国际商会在其1960年《商务代理合同起草指南》出版物上及1990年推出的《国家代理合同示范格式》中采用的方法。这种方法，以当事人意思自治原则为基础，目的在于协助双方当事人充分利用多数国家所承认的契约自由原则，指出本人和代理人在考虑和制定调整他们之间的内部关系的合同时应该引起注意的若干问题[4]。

　　除有关国际组织做出的努力外，区域组织也开始致力于代理法在本地区的统一。鉴于欧共体成员国有关商业代理的国内法之间的差异，在很大程度上影响了竞争的条件和在欧共体内部开展这种活动，妨碍了在不同成员国的本人和代理人之间订立和履行商事代理合同，且不利于对相关当事人利益的保护。于是，欧盟进行了一系列立法活动，并取得了可喜的成果：一是欧共体理事会在1986年通过了《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》（ECDirective86/653），该《指令》已于1990年开始实施；二是欧洲合同法委员会在2002年完成的《欧洲合同法原则》，该《原则》在第三章专章规定了“代理人的权限”；三是2007年完成的《欧洲民法典草案》，该草案在第二编第6章专章规定了“代理”。《欧洲民法典草案》虽然没有生效，但无疑将会对欧盟地区的代理制度产生影响。

　　（一）国际代理法的统一化

　　1、《代理统一法公约》与《代理合同统一法公约》

　　这两个公约都是由国际统一私法协会起草。该协会很早就致力于统一代理法的工作，由许多著名比较法学家参加。《代理统一法公约》初稿的最后文本由梅杰斯（EduardMauritsMeijers）提出，并于1952年得到国际统一私法协会委员会的批准。《代理合同统一法公约》草案的最后文本由古扎威勒（MaxGutzwiller）和哈麦尔（JosephHamel）提出，1960年得到批准，这两项公约草案经协调后于1961年4月公布。这两个公约是建立在大陆法将代理区分为直接代理与间接代理的基础上，前者规范的是直接代理，后者规范的是间接代理。

　　（1）《代理统一法公约》。该公约的特色表现在：第一，与英美代理法一样，不区分商事代理与民事代理；第二，公约只对两大法系没有争议的直接代理进行了规定，而没有涉及英美法上的不公开本人身份的代理或大陆法上的间接代理（即行纪）。公约最初的设想是，像英国法那样，除显名代理外，还规定隐名代理与不公开本人身份的代理，但这个方案遭到了拒绝，理由是该方案的采用将在不适用普通法的国家带来一些列难以解决的问题[5]。后来，公约保留了隐名代理，并与显名代理同等对待，但剔除了不公开本人身份的代理。第三，没有明确规定表见代理或英美法上的不容否认的代理（agencybyestoppel）。尽管该公约第10条规定：“代理人由于他所处的地位而具有代理权的情况下，该代理人拥有以本人名义去做那些由于他所处的地位通常可以去做的法律行为”，但该条规定的情形属于英美法上的默示通常权限（usualauthority），是实有授权，不是外表授权。第四，原则上不允许复代理，即除非本人同意，代理人无权委托他人代为代理。总之，该公约回避了有争议的问题，对直接代理中的原则问题作了简洁明快的规定。

　　（2）《代理合同统一法公约》。该公约所调整的是以自己的名义与第三人签订合同的间接代理制度，其特色在于：第一，公约中的代理人类似于德国商法中的行纪人。该公约第5条规定：“佣金代理人是以佣金代理为职业，以自己名义，为他人（本人）利益而买卖商品和有价证券的人”。依此规定，代理人必须是以佣金代理为职业和从事货物买卖活动。这与英国的行纪人（factor）有很大的差异，因为factor不必以代理为职业，也可以从事货物买卖以外的活动，同时也不限于以自己的名义从事活动。第二，公约放弃了德国商法上行纪合同中的两个合同结构的模式，承认本人与第三人之间的直接合同关系，即本人或第三人都可以创设出这种一个合同的局面。公约第19条规定：“假如在买卖合同中或签订合同时的种种情况中可以看出，买方或卖方的身份是佣金代理人……本人即可以向作为第三人买方或卖方行使请求权，但该请求权须从属于第三人可以向佣金代理人提出的一切抗辩”。同时，第20条也规定“在未履行买卖合同项下的义务的情况下，第三人有权向本人主张该买卖合同项下的利益，但本人可以向佣金代理人提出抗辩的情况除外”。第三，公约没有像大陆法中行纪制度那样允许行纪人在一定条件下行使介入权，而是采用英美法的做法，不允许代理人在不向本人做任何说明的情况下，自己与本人进行交易。第四，公约规定了信用担保代理，即佣金代理人只有在“作为第三人的担保人”，或者依其营业地的习惯性作法通常应该给予担保的情况下，才对第三人的付款或合同履行承担个人责任。总之，公约整体上采用大陆法上的行纪制度，但又有限度地吸纳了英美法上的做法。

　　上述两个公约，之所以未能生效，主要原因在于：首先，公约本身存在缺陷，同时也没有得到商业界或各国政府的支持；其次，国际统一私法协会未能协调大陆法系国家与普通法系国家关于商法上概念的根本分歧，如佣金代理人、不公开本人身份的代理、不容否认代理等；再次，20世纪60年代人们还没有认识到统一国际贸易法的重要性；第四，国际统一私法协会没有及早地推动这两个公约的实施。尽管如此，它们对后来的《国际货物销售代理公约》产生了重大影响。

　　2、《国际货物销售代理公约》

　　由于《代理统一法公约》与《代理合同统一法公约》并没有消除大陆法系与英美法系在代理问题上固有的分歧，其内容和形式主要带有明显的大陆法痕迹。为解决这一难题，国际统一私法协会自1970开始，准备起草一项解决国际货物买卖代理合同中的实际问题的新统一法规。到1972年将前述两个公约合并，制定了新的草案文本。此次草案文本，排除了特定类型的代理，仅限于调整国际货物销售中的代理，其目的既规范代理的外部关系，也规范代理的内部关系，同时摒弃了大陆法中直接代理与间接代理的区分。1981年国际统一私法协会理事会成立了一个由大陆法系、普通法系和社会主义法系的三名专家组成的小组，对草案文本进行审查和修改。小组建议删除争议较大的有关代理人与本人关系的内容，仅就代理的外部关系拟定一个统一法规，至于本人与代理人之间的关系留待将来的国际公约规定。协会理事会接受了这一建议，并重新拟定了文本。1983年2月由49个国家的代表在日内瓦召开的外交会议上最终通过了这一文本，称为《国际货物销售代理公约》（也称《日内瓦代理公约》）。依照公约规定，经10个国家核准一年后生效，目前只有法国、意大利、墨西哥、南非和荷兰批准了该公约，故尚未生效。

　　《国际货物销售代理公约》共5章35条，分别是“适用范围与总则”、“代理权的设定与范围”、“代理人实施的行为的法律效力”、“代理权的终止”、“最后条款”。主要内容如下：

　　（1）公约的适用范围。第一，代理的含义。公约规范的代理是“当某人（代理人）有权或意欲有权代表另一人（本人）与第三人订立货物销售合同时”的代理（第1条第1款）。这一定义避免了大陆法中直接代理与间接代理的的划分，更多地采纳了英美法上的代理概念。第二，代理的范围。公约第1条第2款规定：“本公约不仅调整代理人订立货物销售合同的行为，也调整代理人旨在订约或有关履行该合同的任何行为”。可见，代理的范围没有像大陆法那样只局限于法律行为。第三，公约所规范的代理只涉及以本人或代理人为一方与第三人为另一方之间的关系（第1条第3款），本人与代理人的内部关系不属调整范围。第四，公约不区分商事代理与民事代理，但将以下特殊性质的代理排除在国际货物销售代理之外：（a）证券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的代理；（b）拍卖商的代理；（c）家庭法、夫妻财产法或继承法中的法定代理；（d）根据法律上的或司法上的授权发生的、代理无行为能力人的代理；（e）按照司法或准司法机关的裁决或在上述某一机关直接控制下发生的代理。

　　（2）代理权的设定与终止。第一，关于代理权的设定，按照第9、10条的规定，可以明示（口头或书面），也可以默示，并且无须书面形式或书面证明，也不受其他任何形式要求的限制。第二，关于代理权的终止，有根据当事人的行为终止和根据法律的规定终止两种情形。前者包括本人与代理人之间的协议、交易的完成、本人撤回代理权或者代理人放弃代理权。第三，代理权终止的效力。除非第三人知道或理应知道代理权的终止或造成终止的事实，代理权的终止不影响第三人。代理权虽已终止，但为了保护本人或继承人的利益，代理人仍有权实施必要的代理行为。

　　（3）代理行为的法律效力。第一，代理在本人和第三人之间产生约束力。根据第12条的规定，代理人在授权范围内代表本人所为的行为，如果第三人知道或理应知道代理人是以代理人的身份进行的，则代理人的行为直接拘束本人和第三人。该情形同时也包括了英美法上的隐名代理。第二，代理在代理人与第三人之间产生拘束力。代理人代表被代理人在其授权范围内订立合同时，第三人不知道并且不应当知道代理人是以被代理人身份实施代理行为，或者代理人承诺该行为只约束自己的（如行纪合同），那么代理行为只约束代理人和第三人，不能拘束被代理人。但是，（1）当代理人由于第三人未履行合同债务，或者由于其他原因未履行或无法履行其对被代理人所负的合同债务时，被代理人可以行使代理人代表被代理人而从第三人那里享有的权利，但第三人有权对被代理人行使第三人对代理人的抗辩权，此即被代理人的介入权；（2）当代理未履行或无法履行其对第三人所负的义务时，第三人可向被代理人行使第三人对代理人享有的权利，但被代理人有权向第三人主张代理人对第三人享有的抗辩权，也有权向第三人主张被代理人对代理人享有的抗辩权。此即第三人的选择权。

　　（4）无权代理行为。第一，表见代理。根据公约第14条的规定，当代理人未经授权或超越代理权限与第三人实施法律行为时，该行为对被代理人和第三人没有约束力。但是，如果被代理人的行为导致第三人合理并善意地相信代理人有权代表被代理人时，被代理人不得以代理人缺乏代理权限而对抗第三人。第二，无权代理的追认。按照公约第15条，代理人的无权或越权代理行为可由被代理人予以追认。一经追认，该行为的效力与事先获得授权行为的效力相同。第三，代理人的代理权限默示保证义务。当代理人未经授权或超越代理权限与第三人实施代理行为时，如果代理人的行为未获被代理人的追认，代理人应当对第三人负损害赔偿之责任，赔偿数额相当于第三人在行为人具有代理权限时所应当享有的债权额。但是，如果第三人知道或者应当知道代理人缺乏代理权限或者超越了代理权限的，代理人不负赔偿责任。

　　《国际货物销售代理公约》正是顺应了消除国际货物销售代理法律冲突的统一化运动并伴随着《国际货物销售合同公约》的缔结而产生的必然结果。它调和了大陆法和普通法上对本人或代理人与第三人之间的关系所作出的不同规定和分歧，在其范围所及的领域里为国际货物的销售代理提供了一套比较简便、明确且具有一定可行性的规则，这对于协调和促进各国代理法的统一，对于消除国际贸易中的法律障碍，促进国际贸易的发展，无疑具有极为重要的意义[6]。该公约是目前为止国际社会关于国际代理统一实体法方面最为成功、最为完备的国际公约。

　　3、《国际商事合同通则》中关于代理的规定

　　国际统一私法协会早在1971年就将《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）列入工作计划，以便通过非立法的方式统一或协调各国的合同法律制度，但直到1980年才成立了一个特别工作组来准备《通则》的起草[7]。经过众多国家的合同法和国际贸易法专家、学者和律师的共同努力，终于在1994年5月完成并获得通过。《通则》旨在为国际商事合同确立一般规则，它可用于解释或补充国际统一法律文件，可作为国内或国际立法的范本。《通则》虽然不是一个国际性公约，不具有强制性，完全由当事人自愿选择适用。但是，由于它尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力[8]。1994年版的《通则》并没有规定代理制度，但在10年后即2004年4月，国际统一私法协会对《通则》进行了修订，增加规定了代理人的权限。

　　2004年版的《通则》共10章，分别是“总则”、“合同的订立与代理人的权限”、“合同的效力、合同的解除”、“合同的内容与第三方权利”、“履行”、“不履行”、“抵销”、“权利的转让、债务的转移、合同的转让”、“时效期间”。其中第2章第2节规定了“代理人的权限”，共10个条文，具体内容如下：

　　（1）适用范围。根据《通则》第2.2.1条规定，第一，《通则》中关于代理的规定只适用于本人与第三人或者代理人与第三人的外部关系，而不涉及本人与代理人之间的内部关系；第二，《通则》避免采用大陆法系国家直接代理与间接代理的区分，“不论代理人是以自己名义还是以本人的名义行事”都适用《通则》；第三，《通则》只适用于本人和代理人基于自愿委托产生的代理权限，不适用于法定代理权限或国家机关任命的代理人的权限；第四，《通则》只适用于有权代表本人缔约的代理人的权限，仅为双方当事人介绍缔约机会的居间人和仅代表本人进行磋商但无权缔约的中介人（如商事代理人）不适用《通则》规定；第五，法人及其他组织的机构、职员的权限适用特别规定（如公司章程等），《通则》仅在未与特别规定相冲突的情况下才可以得到适用。

　　（2）代理权的授予及其范围。第一，关于代理权的授予，《通则》没有对授予的形式作任何限制，代理权的授予可以是明示也可以是默示。明示的授权方式包括书面形式（如委托书、电传、信件等）和口头陈述。默示的授权需要根据具体情况或本人的具体行为来确定（第2.2.2条第1款）。第二，关于代理权的范围，《通则》第2.2.2条第2款规定，“代理人有权根据情况为一切必要行为，以达到此授权的目的。”可见，《通则》尽力扩大代理权的范围，允许代理人为达到授权目的而采取一切必要行为。当然，如果本人在授权时作出某种限制，代理人应当遵守。此外，代理人的行为不得与法律的强制性规定相违背。

　　（3）代理的类型与效力。根据《通则》第2.2.3条、第2.2.4条的规定，代理分为公开代理（agencydisclosed）和不公开代理（agencyundisclosed）。第一，关于公开代理。“代理人在代理权限范围内行事，且第三人知道或应当知道该代理人是以一名代理人的身份行事的，则代理人的行为应直接影响本人和第三人之间的法律关系，而在代理人与第三人之间不产生任何法律关系。但是，代理人经本人同意成为合同的一方当事人的，代理人的行为应仅影响代理人和第三人之间的关系”（第2.2.3条）。在公开代理的情况下，代理行为只约束本人和第三人，除非经本人的同意，代理人不受其约束。第二，关于不公开代理。“代理人在代理权限范围内行事，且第三人不知道或不应当知道该代理人是以一名代理人的身份行事的，代理人的行为仅影响代理人和第三人之间的法律关系。但是若该代理人以企业所有人的名义代表企业与第三人签订合同，企业真正的所有人一经披露，第三人有权对企业真正的所有人行使其对代理人享有的权利”（第2.2.4条）。按照不公开代理，原则上只在代理人与第三人之间产生效力，不仅本人不得介入合同成为当事人，而且第三人也不能选择本人作为合同当事人，除非代理人以企业所有人的名义代表企业与第三人签订合同，而企业真正的所有人一经披露，第三人有权对企业真正的所有人行使其对代理人享有的权利。依此规定，《通则》没有像《国际货物销售代理公约》那样规定代理人的介入权和第三人的选择权。

　　（4）无权代理。第一，无权代理行为的追认。根据第2.2.9条规定，代理人没有代理权或超越代理权的行为可由本人追认，经追认的行为如同代理人自始就依代理权行事产生同样的效力。赋予本人追认权是为了保护本人的利益，第三人的利益也需兼顾，因此，如果在代理人行事时，第三方既不知也不应知代理人无权代理，则第三方可在本人追认前，随时通知本人表示拒绝受追认的约束。第二，表见代理。代理人没有代理权或超越代理权行事时，其行为不影响委托人和第三方之间的法律关系。但是，当本人造成第三方合理地认为代理人有权代表本人行事，且代理人是在该权限范围内行事时，则本人不得以代理人无代理权为由对抗第三方（第2.2.5条）。这一规定与《国际货物销售代理公约》的规定一致。第三，无权代理人的责任。没有代理权或超越代理权行事的代理人，如未经本人追认，则应对第三人承担将其恢复至如同代理人有代理权或未超越代理权行事时第三方应处的同等状况的责任。但是，如果第三方已知或应知代理人没有代理权或超越代理权，则代理人不承担责任（第2.2.6条）。

　　（5）代理权滥用之禁止。根据第2.2.7条的规定，如果代理人缔结的合同存在代理人与本人的利益冲突，而且第三方已知或应知这一情况，则本人可主张合同无效，除非本人已经同意，或已知或应知代理人涉及利益冲突；或者代理人已经披露与本人的利益冲突，但本人在合理时间内并未提出反对。利益冲突的典型是自己代理与双方代理，这一规定是《国际货物销售代理公约》所没有的。

　　（6）次代理。按照第2.2.8条的规定，代理人有指定次代理人履行那些非合理预期代理人本身履行的行为的默示权力，依此规定，本人在授权时明确允许代理人可以选任次代理人的，应属当然。如果次代理人在其代理权限范围内行事，则直接约束本人与第三人。

　　（7）代理权的终止。第一，代理权终止对第三人的效力。《通则》第2.2.10条第1款规定，“除非第三人知道或应该知道代理权限已经终止，代理权限的终止对第三人不发生效力。”据此，代理权限的终止要想对第三人产生效力，必须是第三人知道或应该知道代理权限已经终止。否则，代理人的行为继续对本人及第三人之间的法律关系产生影响。第二，代理权终止对代理人的效力。《通则》第2.2.10条第2款规定，“尽管代理权终止，但代理人仍有权为防止损害本人利益采取必要的行为。”即代理权限终止后，为了使本人的利益免受损害，代理人仍有权实施一定的行为，此系诚信原则的必然要求。

　　（二）欧盟代理法的一体化

　　1、《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》

　　为协调各成员国代理法律制度的差异、推进共同市场的自由竞争，欧共体于1986年12月18日发布86/653/EEC号指令，又称为《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》（以下简称《指令》），为成员国法律确定了一系列最低的标准，是欧盟（欧共体）层面关于商事代理最主要的法律渊源。《指令》主要采纳了大陆法系民商分立的制度，将商事代理与民事代理严格分开，对商事代理中本人（被代理人）和代理商（商事代理人）之间关系作了集中规定，并且强调了对代理商的保护。

　　（1）对于“商事代理”的界定。根据《指令》第1条第2款，代理商是一种“自雇型”中介，它的职责是代表本人的利益持续地与第三方进行交易的磋商、谈判和订立合同等活动。它本身是独立的商事主体，不包括本人内部的工作人员、本人的合伙人以及破产管理人和清算人、商品经纪人、王室代理人。代理商履行其职责的目的是为了获取佣金，那些商业代理组织无偿进行的代理活动不被包括在内。可见，该指令指向的代理商仅是独立的商事主体，其行为只限于在商业基础上的活动。

　　（2）代理商和本人之间的法律关系。商事代理法律关系应该包括相互联系的三个方面：代理商与本人的关系；代理商与第三人的关系；本人与第三人的关系。《指令》的规定主要是围绕以上的第一个方面展开。根据《指令》第3条，代理商的义务主要是在履行其职责的过程中始终维护本人的利益，忠实而勤勉的工作。本人必须做到忠实而诚信，必须提供与货物有关的一切必要文件资料、支付佣金等。本人除了要为代理商提供交易所必备的各种信息外，还要在他预计到交易量明显低于代理商的合理预期时，尽快告知代理商。

　　（3）代理合同的终止。代理合同可因当事人的行为以及法律的规定而终止，合同期限的届满、双方的合意、一方的破产或死亡均可以导致合同终止。《指令》关于合同终止问题的规定主要集中在一方当事人单方面终止合同（尤其是本人终止合同）的条件以及合同终止后对于代理商的保护。按照《指令》第17条的规定，合同终止后，在一定情形下，代理商有权获得佣金、补偿或损失赔偿：第一，针对合同期间的交易以及合同结束后可归因于代理商的交易，本人仍应向代理商支付佣金；第二，如果代理商在合同存续期间为本人争取到新的客户或使业务量显著提高，本人在合同结束后仍持续地从中获得利益，那么代理商有权获得补偿。因为合同的结束使得代理商无权获得佣金，而本人却从中受益，基于公平合理的考虑，代理商应该获得补偿，这其实是代理商获得佣金权利的一种延伸[9]；第三，如果代理商因合同的终止而遭受损失，代理商有获得赔偿的权利。代理商对于佣金或补偿的请求不影响他获得赔偿的权利。

　　（4）《指令》的效力。根据《欧共体条约》第189条，“指令在其所要达到的目标上对所发至的特定成员国具有约束力，但成员国有权自主选择实现目标所采用的方式”。《欧盟商事代理指令》是向全体成员国发出的，各成员国有义务在到目前为止规定的期限内通过一定的法律程序将其转化为国内法。到目前为止，各成员国都已按照《指令》的要求修改了国内法，体现了一定的趋同性。

　　2、《欧洲合同法原则》中关于代理的规定

　　《欧洲合同法原则》截止到2002年，修订完成了第一部分、第二部分和第三部分，共计17章，其中第3章为“代理人的权限”，下分三节，分别是一般规定、直接代理、间接代理。从标题即可看出，这部分规定主要是借鉴了大陆法系国家的代理制度。

　　（1）适用范围。本章规定只适用于委托代理，法定代理或指定代理不受本章的约束。由于前述《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》主要解决了代理的内部关系，即本人与代理人之间的关系，所以本章的规定主要就外部关系即委托人或代理人与第三人之间的关系作出了规定，同时将代理区分为直接代理与间接代理。

　　（2）直接代理。代理人在授权范围内以被代理人的名义实施的代理行为，其后果由被代理人直接承受，此即直接代理（第3:202条[10]）。第一，关于代理权的产生。代理权可以由委托人实际授权（明示或默示），也可以是表面的授权，即如果委托人的言语或行为导致第三人合理地且善意地相信代理人已被授权从事所进行的行为，则视为委托人已经授权。第二，关于代理权的行使。代理人在行使代理权时，不得实施与委托人利益相冲突的行为——自己代理和双方代理。代理人具有默示的授权来任命复代理人，以完成不具有人身专属性的并且不能合理地期待代理人亲自完成的任务。第三，关于第三人对确认授权的请求权。根据第3:208条的规定，在委托人的言语或行为使第三人有理由相信由代理人从事的行为是经过授权的场合，但第三人仍怀疑该授权，它可以向委托人发出一份书面的确认书要求其确认。如果委托人没有表示反对或不曾迟延地回答，则代理人的行为被视为已经授权。此外，本章还规定了无权代理的追认及其法律后果、代理权的存续等。

　　（3）间接代理。中间人（即代理人）基于委托人的指令和为了委托人的利益，但并非以委托人的名义，或者基于委托人的指令，但第三人对此并不知道而且没有理由知道，该合同在中间人与该第三人之间产生拘束力，此即间接代理。但是，本章关于间接代理的规定，虽然在形式上承继了大陆法上的行纪传统，但又巧妙地吸收了英美法上不公开本人身份的代理中的合理内核，即如果中间人沦为破产，或者对委托人构成根本违约、预期违约时，委托人可以行使中间人为委托人的利益而对第三人取得的权利，但应承受第三人可得对中间人提出的抗辩。基于同样的理由，第三人也可对委托人行使该第三人对该中间人拥有的权利，但应承受中间人可得对第三人提出的抗辩以及委托人可得对中间人提出的抗辩。

　　可以说，《欧洲合同法原则》第三章关于代理的规定，是大陆法系代理法与英美法系代理法的有机融合。如，第3章虽然名为“代理人”的权限，但在关于间接代理的规定中使用了“中间人”的概念，其目的在于有意模糊大陆法与英美法在代理概念上的分歧，从而扩大了大陆法上代理的适用范围。还比如，在间接代理中有限度地吸收了英美法中本人身份不公开的代理中的做法，使得大陆法上间接代理的僵硬性得到了缓和。

　　3、《欧洲民法典（草案）》中关于代理的规定

　　1989年欧盟议会（EuropeanParliament）第一次提出了构建“欧盟民法典”的设想，1999年欧盟理事会（EuropeanCouncil）进一步倡导对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍。2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（ActionPlan），第一次提出了构建一套《共同参照框架》（CommonFrameofReference）的计划，2004年10月欧盟委员会通过“随后通讯”（Follow-upCommunication）的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了“欧盟民法典”的制定步伐，尤其是《欧盟合同法原则》的颁布，为欧洲民法典的最后形成奠定了法律基础。2007年12月28日，《欧盟私法的原则、定义和示范规则：共同参照框架草案的暂时性版本》（Principles,DefinitionsandModelRulesofEuropeanPrivateLaw:DraftCommonFrameofReference(DCFR)InterimOutlineEdition）提交至欧盟。但提交的版本并非全部草案内容，仅为“暂时性版本”（InterimOutlineEdition），学者直接将其称为“民法典草案”（DraftedCivilCode）。全部草案共分为十篇，其中包括合同法、侵权法、不当得利与物权法等内容。最后三编“物权法”（PropertyLaw）和第四编“有名合同”（SpecificContracts）的其余部分于2008年底提交至欧盟，2007年底提交的仅为前七编内容[11]。

　　《欧洲民法典》（草案）中有关代理问题的规定分为两个部分，一是在第二编“合同及其他法律行为”中的第六章“代理”，二是在第四编“有名合同及其权利与义务”中的D分编“委托”和E分编“商业代理、特许经营及经销”。前者是代理的一般规定，主要涉及代理的外部关系，后者则是关于代理内部关系的规定。

　　（1）关于代理的一般规定

　　第一，代理权的范围。根据第6:104条[12]的规定，代理权限的范围一般由授权意思决定。授权意思表示不明时，为了实现授权目的，代理人有权从事所有必要的附带行为。代理人在特定情形下有权选任复代理人，该情形是“不能合理地期待代理人亲自完成代理行为的”。

　　第二，代理权的消灭与限制。根据第6:112条的规定，如果授权消灭的，为保护本人或继承人的利益，代理人仍得在合理的时间内为必要的代理行为；如果代理权消灭与限制的，为保护第三人的利益，在第三人知道或应当知道有关代理权消灭或受到限制的事实之前，代理权对第三人继续有效。即使在第三人已经知道或应当知道有关代理权消灭或受到限制的事实，但本人对第三人负有不使代理权消灭或受到限制的义务的，该代理权对第三人仍然有效。

　　第三，自己代理与双方代理。代理行为如果存在利益冲突（即自己代理或双方代理）时，在第三人知道或应当知道代理人所为的行为存在利益冲突时，本人可以主张该行为无效。但下列情形例外：一是代理人的行为事先得到了本人的同意，或者双方事先在委托合同中约定可以实施的；二是代理人已经向本人披露了利益冲突但本人未在合理时间内表示反对；三是本人通过其他途径知道或者应当知道代理行为存在利益冲突但未在合理时间内表示反对。

　　第四，复代理。根据D分编“委托”第3:302条的规定，代理人可以不经本人的同意，将委托合同中的义务转委托他人，除非委托合同规定代理人应亲自履行。但是，按照第3编第2:106条的规定，债务人委托他人履行债务的，仍应对履行负责。依此类推，代理人应以自己的责任对复代理人的行为向本人负责。

　　第五，代理的效力。根据第6:105条、第6:106条的规定，代理人在代理权限内、以本人名义或以向第三人表明影响本人法律地位的意思的方式实施的代理行为，影响本人对第三人的法律地位，其效果如同是本人亲自作出的一样。代理人尽管有代理权限，但却以自己的名义或以未向第三人表明其影响本人法律地位的意思的其他方式作出行为的，则该行为不影响本人对第三人的法律地位，而是影响代理人对第三人的法律地位。可见，依据上述规定，欧洲民法典不承认本人身份不公开的代理，这与《欧洲合同法原则》的规定相反。

　　第六，无权代理与表见代理。无代理权限但以本人名义或者向第三人表明影响本人法律地位的意思的其他方式行为的，该行为不影响本人的法律地位（第6:107条第1款）。但本人可以追认该行为，一经追认，即被视为有权代理且不影响其他人的权利。第三人知道该行为是无权代理的，得以通知形式为本人确定合理的追认期间，未在该期间内追认的，不得再为追认（第6:111条）。如果不能得到本人的追认，无权代理人应赔偿第三人因此所遭受的损害，以使第三人处于如同行为人有权代理时的状况。但是，第三人知道或应当知道行为人无代理权限的除外（第6:107条第2款、第3款）。

　　欧洲民法典草案在其第6:103条规定了表见代理，即“某人使第三人合理且善意地相信其已授权代理人从事特定行为的，则被视为已对表见代理人作如是授权的本人”。

　　第七，越权代理。根据D分编“委托”第3:201条、第3:202条的规定，代理人为了本人的利益，在特定情形下，超越代理权限实施的行为，也能产生代理的法律效力，也即该行为视为有授权的行为。这些特定的情形是：一是代理人实施该行为有合理的理由；二是在特殊情况下，代理人没有合理机会了解本人的意思；三是代理人不知道并且不能合理地被期待知道该行为在特殊情形下违背本人的意思。当然，除上述情形外，代理人的越权行为应属于无权代理，除非本人追认，否则不对本人产生约束力。

　　（2）关于商业代理

　　第一，适用范围。根据第3:101条的规定，一方当事人（商业代理人）同意以独立中介人的身份，在一个持续的基础上为另一方当事人（委托人）谈判或订立合同，委托人同意为商业代理人的活动支付报酬的合同，适用本章的规定。依此规定，本章只对商业代理的内部关系予以调整，不涉及外部关系。

　　第二，商业代理人的义务。商业代理人应当尽合理努力，并遵循委托人的指示，为委托人谈判缔约，同时在履行期间向委托人提供与合同有关的信息。商业代理人应当就为委托人谈判或订立的合同保存适当的账目，并允许独立会计师在一定情形下查阅账目。

　　第三，委托人的义务。=1\*GB3①支付佣金的义务。委托人支付佣金的一般条件是，所订立的合同是代理人努力的结果，并且该合同已由委托人履行或应当履行的，也或者第三人已经履行或正当地中止其履行的。如果与客户订立的合同是代理人在代理期间内努力的结果，而且该合同是在代理合同终止后合理期限内订立的，委托人仍应当向代理人支付佣金。=2\*GB3②提供信息与警示的义务。委托人应当及时向代理人提供订立或履行合同的相关信息与通知，如果预见或应当预见自己有能力订立或履行的合同的规模将显著低于商业代理人能够正常期待的合同规模时，应当在合理期限内向代理人发出警示。委托人还应当提供代理人有权获得佣金的陈述，以及反映代理人佣金情况的委托人账簿的摘录。=3\*GB3③保存账目的义务。委托人应当就商业代理人谈判或订立的合同保存适当的账目，并允许独立会计师查阅。=4\*GB3④商誉补偿义务。根据第3:312条和第2:305条的规定，合同终止后，委托人因代理人的原因增大了营业规模并且继续从该营业中获得了实质性收益时，应当向代理人进行商誉补偿，补偿数额为最近12个月应得的佣金平均数乘以委托人可能继续从上述合同中获益的年份。=5\*GB3⑤支付保付佣金的义务。如果商业代理人以书面形式保证，其他谈判或订立的合同的客户会支付作为该合同标的的货物或服务之价款，当保证义务履行后，委托人应向代理人支付保付佣金（第3:313条）。




【作者简介】
汪渊智，山西大学法学院教授。


【注释】
本文为作者主持的国家社科规划项目《民法总论疑难问题研究》（08BFX023）的阶段性成果之一。
[1]Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10.转引自沈四宝、盛建明：“经济全球化与国际经济法的新发展”，载《中国法学》2006年第3期。
[2]陶广峰：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社2006年版，第4~5页。
[3]江平：“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”，载//www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陆时间：2008-02-13。
[4]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第128页。
[5]施米托夫：“国际贸易代理：比较法研究”，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[6]郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第149页。
[7]张玉卿主编：《国际私法统一协会UNIDROIT——国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第47页。
[8]张月娇：“中文译本序言”，载对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第1页。
[9]于丹：“欧洲商事代理法律制度评介”，载《商场现代化》2005年第1期。
[10]条文引自韩世远译：“欧洲合同法原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866页。
[11]傅俊伟：“欧盟民法典草案之述评”，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500页。
[12]条文引自唐超、邹双卫等译：“欧洲私法：原则、定义和示范规则”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713页。
[13][美]M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”，载于《法学译丛》1987年第2期。
[14]转引自施米托夫：《国际贸易代理：比较法研究》，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[15]李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第694页。
[16]意大利民法典第1723条规定：“委任人得撤回委任，但是如果约定是不可撤回的，则要承担损害赔偿责任，有正当理由撤回的除外。当委任涉及受任人或第三人利益时，委任人将委任撤回并不使委任契约消灭，除非有不同的规定或有可撤回的正当理由；因委任人的死亡或突然发生的无能力不导致撤回”。
[17]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第317页。
[18]《国际商事合同通则》第2.2.4条第2款规定：“代理人当代表一个商业与第三方达成合同时，声称是该商业的所有人，则第三方在发现该商业的真实所有者后，可以向后者行使其对代理人的权利”。
[19]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
[20]【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第741页。