公司内部监督机制的法律问题研究

摘要：公司监督机制是现代公司制度的固有组成部分，良好的内部监督机制是保障公司正常运转的重要条件，也是建立现代企业制度的必要前提。我国现行公司制度的主要缺陷之一就是监督机制虚化、监督资源匮乏。对监督机制的完善既要考虑对现有监督制度的合理设计和有效整合，又要适当拓宽监督的渠道，并协调好不同监督手段之间的关系。

　　关键词：公司完善、内部监督、法律架构

　　公司内部监督制约机制是所有权与经营权分离的公司形态下，为实现公司效益、股东利益、公司的社会责任的最优化实现，按特定程序设计的、具有可行性的公司权力监督模式。完善的公司内部监督制约机制是现代公司治理结构的重要组成部分，而良好的公司治理结构必然以构造完备的监督机制为其依托灵魂。

　　一、公司内部监督的法理分析

　　（一）强化公司内部监督机制的必要性。所谓公司内部监督机制，是指公司的利益相关者为对公司代理人的经营行为、过程或决策等经营活动实施客观及时的监控而设计的一系列监督制度的总称。监督制约机制的产生和发展是与公司制的不断密不可分的。在早期的独资企业和合伙企业时期，由于企业规模较小，所有者一般直接经营控制企业，收益、风险、责任集于一身。因而也就无所谓内部权力的分化制衡问题。而公司，特别是股份公司的出现，则使企业的经营方式发生了深刻变革。伴随科技进步和社会化大生产而出现的股份公司，其规模十分庞大。而庞大的规模又导致所需巨额资本非单个的或少数投资者所能满足，必须通过集聚的方式向社会募集。这样，公司的投资人（股东）相应增多，由投资人直接经营控制企业就变得几乎不再可能，唯一的选择只能是把公司委托给品质高尚、经验丰富、能力超群的企业家们去经营管理。随之而来的必然是股东与公司的生产过程、资本运作过程相脱离，并不拥有公司的经营管理者却实际控制了公司的运作，所有权与经营权发生了分离。从而也使对经营管理者的监督成为必要。

　　不仅如此，在现代公司中，公司的职权是由众多的公司机关共同分享的。公司内部分权的目的在于实现权力机构、决策机构、监督机构和执行机构之间相互制衡、相互协调。这种分权的核心内容是所有权、控制权和经营管理权的分离。然而这种分离可能导致两大问题的出现：一是代理问题。按照现在流行的观点，公司内部的权利构造表现为委托代理和纵向授权关系。公司的基本法律性质是其契约性，公司各阶层之间的关系，皆是以一种契约——委托代理的形式来实现的。股东大会作为纵向授权的起点，以委托人的身份将财产交董事会代理，并委托监事会进行监督。董事会作为第二层次的代理者，又将公司财产委托给经理层代理。这样，公司的具体经营活动就由董事、经理来执行，他们对公司施加至关重要的影响，而股东只能进行一种抽象的监督。代理问题包括逆向选择和道德风险。逆向选择是公司的经营管理人怠于履行义务问题。出于资本所有者和企业经营者在具体目标具有不一致性，因此经营者不会象经营自己所有的企业那样尽一个善良管理人的注意义务，而是经常怠于履行自己法定义务或约定义务。资本所有者由于权利的高度分散性和不愿支付因参与公司经营管理活动和和实施监督行为所必须支付的高昂成本，也会产生“搭便车”心理，即谁也不愿去支付监督成本而行使监督权，而是以“用脚投票”代替“用手投票”来发泄对经营者的不满。道德风险是指由于作为委托人的公司资本所有者和作为代理人的经营者在行为目标上的不一致和信息占有的不对称性，代理人（经营者）在公司经营行为中可能会主动追求自身利益的最大化，甚至可能会为追求自身利益而侵害委托人利益从而导致机会主义行为的发生。二是内部人控制问题，即在公司股权非常分散的情况下，客观上存在着由少数控股大股东和公司实际经营者对公司行为进行实际操纵和控股的可能性，出现由公司的董事长、总经理等少数对公司享有实际控制力的公司“内部人”对公司进行控制的弊端。所谓“内部人控制”按照惯常的理解是指“经理人员事实上或依法掌握了控制权，他们的利益在公司战略决策中得到充分的体现。”而公司的内部人作为公司的经营者是合理的“经济人”，他们有追求自己效用或利益最大化的明显倾向，即存在着与公司利益不一致的可能性。可以得出的结论是，当内部人利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况，公司内部人可以凭借自己所掌握的巨大权力，做出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为以为自己谋取不当利益，使公司为此不得不付出高昂的“代理成本”。公司治理的主要目的之一“就是要对代理人的违规行为进行约束，使之首先符合股东利益最大化的要求，防止公司权力被内部人滥用。”为了尽可能避免代理人对委托人带来的损失，委托人有必要建立激励和制衡机制。可以说，“利益制衡机制的构架，是公司治理的核心所在。”

　　（二）公司内部监督机制的目标与特征。公司内部监督制约机制包括内部监督机制和外部监督机制，内部监督机制如台湾地区的监察制度、股东会监督、代位诉讼（代表诉讼）；外部监督如公权力之行政监督或市场监督。对于公司内部监督制约机制应有的内涵和目标，主要有以下共识：（1）有明确的价值追求。公司内部监督制约机制是一种制度存在，从法的静态角度——制度价值来考察，公司内部监督制约机制的构建必然以效益价值为逻辑基点，公司内部监督制约机制的价值定位是谋求公司效益、股东利益、公司社会利益及三者之间的协调、衡平发展，使公司资源充分、正当利用，最大限度地挖掘其潜在价值。（2）有科学的制度架构。作为一种监督模式，公司内部监督制约机制要获得成功、取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即制度中人的价值观念、行为模式、情感意向和人格特征的现代化。因此科学的公司监督必然包含严格的制度中人准入制度、行为模式、权力分配模式，同时力求制度本身的完整和谐以及与外部制度的整合性，使它既能监督权力的正当运用，又不至于使之成为权力正当运用的绊脚石。（3）有逻辑合理的运作模式。在我国公司运作实践中，存在两个层次：一是股东大会、董事会、总经理管理层次线；一条是股东大会、监事会、董事会和部经理层次线。按此种两线平行的公司治理结构，公司内部监督制约机制的重心——监事会实际上处于一种十分尴尬的地位，即下位权力或弱势权力监督上位于权力或强势权力，这在实践中是一个难堪的二律背反。因此，构建公司内部监督制约机制时，必然要解决公司权力制约问题，从逻辑上把监督关系理顺。公司内部监督制约机制具有以下法律特征：首先，公司内部股东大会、董事会、与监事会权力的分立与制衡，是公司内部监督制约机制建的基础。其次，股东大会的监督是公司内部监督制约机制最高权威的监督。由于其并非常设机关，因此，股东大会的监督职权常常交给董事会和监事会行使。第三，董事会的监督主要是对公司经理人的监督。由于董事会人员构成的特殊性，使得董事会的监督，在公司内部监督制约机制里成为最弱的一个监督环节。第四，监事会的监督是公司内部专职的、专设的唯一的监督机构，是公司自己监督自己的自律性机构。它以董事会和公司经理为监督对象，以股东大会为其唯一的上位权力机构，只对股东大会负责，向股东大会报告监督工作状况。

　　二、公司内部监督的对象

　　就静态观察，完整的公司内部监督机制应由主体、客体、内容三部分组成。监督制约的主体是指谁有权实施监督，公司内部监督的客体是指对谁进行监督。公司内部监督的对象实际上是那些实际掌握控制公司经营权的机构和人员，具体指公司的董事会、董事和高层管理人员。

　　（一）董事会和董事。董事会和董事成为公司内部监督制约的首要对象是由其在公司治理结构中的地位和作用决定的。从逻辑上看，股东投资创设公司，并承担公司创建的巨大风险责任，股东因而享有管理公司事务的一切权利实属天经地义。因此，在早期的各国公司立法中，股东大会曾被尊崇为至高无上的权力机关，并被赋予广泛的决议权。如日本1899年制定的《商法典》不仅赋予股东大会任免董事、监事，审议批准公司决算，决定公司利益分配等对公司的经营直接支配和监督的权限，而且赋予它对法定事项之外的任何事项都有决定权。这就意味着股东大会能够直接地参与公司的经营，成为了万能机构。但是，在近几十年里，随着股份公司自身规模的扩大，股权的分散，“冷漠”股东的增多，股东大会的形式化越来越严重，再加股东大会又是非常设机构，因此虽然公司股东大会可以行使公司的一切权力，但让其承担日常管理工作，这显然不现实的。与此同时，随着经济的发展，商事活动节奏的加快，市场竞争的激烈，对公司经营管理快捷、高效的要求越来越高。客观现实的矛盾决定了股东大会不得不把更多的权力，特别是公司日常业务活动的领导和管理交给了公司常设机构的董事会。适应客观现实的变化，各国公司立法理念也由“股东大会中心主义”衍变为“董事会中心主义”。如美国《示范公司法》第35条规定：“除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切权力都应由董事会行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指导下进行。”日本1950年修改商法时，也特意在230条之一规定：“股东大会可做出限于本法或章程规定的事项的决议”，而在第260条则规定：“董事会决定公司业务的执行，监督董事职务的执行。”因此，在现代股份公司内部权力架构中，董事会地位显赫，权力庞大，如何防止他们拥权自重就成为公司法面临的一个重要课题。另一方面，尽管各国公司立法确立董事会为管理公司事务的必要机关，赋予了董事会以诸多权力，但是，董事会作为一个会议机关，自己不会自动作为，而是要通过其成员——董事参与表决董事会决议的方式管理公司事务。因此，在这个意义上，“董事会的职权也就是董事的职权”，公司内部对董事会的监督最终落实到对董事的监督。

　　（二） 经理层（经理及高级管理人员）。经理是通过与股东会或董事会签订聘用或雇用协议而对公司日常经营管理活动承担管理义务的人员。在依政治体制上“三权分立”理念而建立的现代西方国家的公司权力配置体制中，公司的最高意思决定权属股东大会，业务执行权和日常事务决策权属董事会，业务执行状况和财务执行状况监督权属监事会或外部董事，而经理不是独立的公司级机关。在英美法系国家里，经理是董事会聘任的重要执行机关，即经理只不过是董事会的代理人而已，附属董事会。在大陆法系国家里，经理是商号经营管理的辅助者。但是，这并不意味着经理们（包括公司高级职员）在公司的地位就无足轻重。恰恰相反，随着现代股份公司规模的扩大，股权的分散，凭借股东权控制公司越来越困难，而现代市场经济条件下的公司“管理工作不仅繁多而且复杂，需要特别的技巧及训练才能胜任，只有专职的支薪经理才是适当人选。”因此，在现行的公司法和公司章程的框架下，经理的身份具有双重性：一方面，就其与股东会或董事的关系来说，由于法律和章程并不承认经理是公司的所有者，而且经理主要依靠薪金为其收入来源，因此除非经理另外拥有公司的物质资产，否则经理充其量不过是公司一个高级雇员；另一方面，就其与普通雇员的关系看，由于经理代理股东或董事行使对公司的日常经营管理权，每天都要直接与公司职工发生交往，因而对公司职工而言他又是公司的“老板”。由于在转轨经济过程中竞争性的资本市场与劳动力市场都不健全，因此经理人员在本公司“内部筑起了不可逆的管辖权威，形成了强有力的控制”，“没有任何一个外部当事人拥有决定性的权力，可以因为他们经营表现不佳或道德风险行为而将其解职。”从而使经理对公司拥有较大的管理权和控制权。在有关公司经理人的立法中，其主要的目的就是在充分尊重经理人员合法权益的前提下，充分调动其经营积极性，同时对其代理行为进行有效约束和监督，使其行为符合股东和公司利益最大化的要求。各国公司法也正是这样做的。一般都明定经理人员承担与董事对公司同样的义务和责任。我国公司法对经理地位的立法模式具有自己的特点，它不象西方国家公司法仅对经理与董事会的关系做出概括性规定，其具体职权则由董事会根据具体情况，通过聘任合同的方式确定，而是对经理的职权做出了明确的列举式规定，使其法定化了，并且经理的职权在许多方面与董事长的职权相冲突，甚至架空了后者。因此，将经理层纳入所有人的内部监督范围更显必要。

　　三、公司内部监督机制的内容

　　公司内部监督制约机制的内容也就是监督主体进行监督的事务范围。这些范围主要包括以下内容：

　　（一）经营者的选定。在竞争激烈的现代市场经济中，公司的经营管理是一项复杂的，高度技术性、专业性的工作，非内行的专家所能胜任，故股份有限公司采取“两权分离”治理模式既是迫不得已又是一项明智的选择。但要实现“两权分离”的初衷， 很大程度上有赖于公司能不能选贤任能。因此，对经营者优胜劣汰是公司内部监督机制的首要课题。不过，在这里，法律所能做的工作极其有限。遍览现代各国公司法，尽管也有不少董事任职资格的规定，但无非都是关于董事的年龄、国籍、股东身份的规定以及那些明显不适合担任董事的人的禁入规定，而对董事的职业技能要求则少有表示。究其原因可能在于，一方面由于公司的规模、技术水平、业务范围等情况千差万别，对经营者的要求自然也相差迥异。再加之董事会是一个集体决策机关，不同的成员在其中扮演的角色不同，其职业技能要求也就不同。经理及高层雇员虽然专业性比较强，但也不可能是面面俱到的通才，他们究竟应具备哪些技能很难清楚地表述。因此，由法律对如此复杂的经营者职业技能规定一个实体上的、统一的标准将面临立法技术上的很大困难。另一方面，公司作为一个私法自治体，意思自治是其活动的基本原则，只要经营者的选任确实是诸股东合意结果，在不危害社会利益的情况下，法律自然不必干预。而是规定由股东大会选任董事，董事会聘任经理及高层管理人员。但是，上述理念在当代面临着越来越严重的挑战。现代公司的经营管理，特别是向社会募股的大公司的经营管理，不仅涉及到公司及股东的利益，而且涉及到社会乃至整个国家利益，它不仅仅是私法领域的问题，也是公法领域里的问题，完全可以而且应该采用准入制度，禁止不符合条件的经营者进入公司特别是股份有限公司的经营者范围之内。

　　（二）经营管理者的职务行为规范。基于市场经济的发展需要，现代股份公司不得不把更多的驾驭运作公司的权力交给经营层。董事经理们既然接受了公司的职位，意味着他们接受股东的信任，承诺自己能够且决心利用自己的技能为公司谋取利益，因此经营者们与公司之间存在着一种基于彼此信任的法律关系。尽管对于这种法律关系的性质学界歧见纷纭，莫衷一是，有代理说、委任说、代理与信托兼有说、法定说等，但其基本内容大家的看法是一致的，即公司经营者是为他人利益而拥有权力，行使权力的人，在履行职务时，应以股东利益为重，“具备善良管理人那种勤勉的品质和应有忠诚”。（1）勤勉地履行职务。通常公司法理论上把这一要求概括为经营者的“善管义务”或“注意义务”。它要求经营者主观上必须抱有为公司和股东的最佳利益，勤勉地地对待工作，尽普通谨慎人之所能，合理注意决策事务，或者说，经营者在做出经营决策前应了解所有相关的可以合理得到的重要信息，合理地了解不同的决策方案，然后根据自己的经验和技能做出决策。不过就实际情况来看，任何一项决策的做出都不可能做到充分、完全地掌握有关信息，而只能在信息不完全的情况下根据他们自己的经验做出自认为合理的判断，因此，决策失误是不可避免的。那么一项失误的决策到底是客观原因造成还是主观原因所致呢？决策者主观应该努力到什么程度呢？对此有两种不同观点的争论。一种观点是所谓的主观标准，认为应以处于经营岗位的“某个人”实有的知识、经验和技能来判断他是否尽其所能去了解掌握相关信息而做出决策的。第二种观点是所谓的客观标准，认为应以某岗位应有的技能为标准判断当事人是否履行了义务。该标准克服了主观标准的缺陷，但也存在一些问题。何为岗位应有技能水平，一项决策应“合理”掌握哪些信息都是一些模糊的说法。但在立法和司法实践中，客观标准还是逐渐占了主流。典型的德国1993年修订的《股份公司法》第93条规定：“董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的，有责任心的业务领导人的细心。如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，那么他们负有举证责任。”这里不仅在实体上加重董事应具有“业务领导人的细心”，而不是“普通谨慎之人的细心”，而且在程序上加重董事举证义务，而在诉讼过程，举证的一方往往处于不利的地位。（2）忠实义务。这一要求是指指公司经营者必须“忠实履行职务，维护公司利益”，不得使个人利益与公司利益相冲突；如其个人利益与公司利益发生冲突，当以公司利益优先。忠实义务是道德义务的法律化，法律对其规制也比较严格。这里的“个人利益”作广义的理解，既包括直接利益也包括间接利益，既包括金钱利益也包括非金钱利益。利益冲突交易的表现形式多样化，包括自我交易、从事公司竞业活动，经营者报酬的确定，动机不纯的公司行为等。自我交易是指公司的经营者在与公司交易的另一方中拥有个人利益，并足以影响他在该交易决策中全力维护公司利益的交易。竞业活动是指公司经营者为私利从事与其所任职公司业务相同或相类似的经营活动，包括篡夺本应属于公司的商业机会为己所用。动机不纯的公司行为是指经营者为私利滥用职权和公司资产，最典型的是为了维持管理层的地位而回购公司股份以对付敌意收购。我国《公司法》第59条明确规定了董事的忠实义务：“董事、监事、经理应当遵守公司章程、忠实履行职务、维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利。”在其第59条第2款至第62条中又进一步要求经营者不是接受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产，不得擅自处理公司财产，不得擅自泄露公司秘密。比较我国以前的企业立法对此类问题的笼统规定，《公司法》取得了很大的进步，但仍具有不周延、不科学和缺乏操作性，还需进一步完善。

　　四、公司内部监督机制的主体

　　既然公司内部监督是基于所有权与经营权的分离，为维护公司和所有者的根本利益而产生，那么所有权就是监督权的基础，拥有所有权或代表所有权的机构或人员才拥有监督权。具体而言，依据各国公司内部权力架构，它们一般是股东大会、股东个体或专事监察职能的机构，只不过在实行双重委员会（Two——Level Boards）制的大陆法系国家公司里，设立独立的监事会专事监察职能，而在实行单一委员会（Single—Level Boars） 的英美法系国家公司里，专事监察职能的机构由董事会里的外部董事组成的各专门委员会充任。公司内部监督的效果不仅决定于这些主体是否明确，更依赖于这些主体运转状况如何。

　　（一）股东大会的监督机制。公司作为营利性社团法人，其全部财产均来自股东的出资，在股东的共同出资构筑了公司资本的同时，作为出资者权益的必然要求，出资者的共同意志便成了股东大会作为公司的意思机关和权力机关的立法源泉。公司治理所涉及的权利中，股东权是一位阶的权利范畴，股东权的保护是其首当其冲的，正如有学者所说，权利当事人才是自己利益的最忠实捍卫者，股东自己当然对公司监督不能置之度外，必然要以一定的形式参与监督，防止其代理人或被委托人滥用权力，损害公司利益和股东利益或置公司于侵权人地位。股东大会的监督权主要是通过以下形式来实现的：（1）股东大会通过行使重大事项决定权实现监督。如决定公司的经营方针和投资计划，对公司注册资本的增减、债券发行、股东出资的外部转让和公司组织的变更等作出决议，修改公司章程。为真正实现公司内部的有效监督，激发中小股东参与公司监督的积极性，合理制约大股东相对于中小股东优越地位在构建股东大会的监督机制时显得尤为重要。（2）通过人事任免权实现对公司的监督。公司监督权是基于公司所有权和经营权分离状态下代理或委托而出现的，根据国内外立法，公司的董事长及董须通过股东大会堂或董事会提名选举产生，然实践中，多数公司的董事会及董事长不是通过股东大会或董事会提名并选举产生，而是以少数大股东委派产生，这很难顾全全体股东的权益。因此，为实现公司的公平和效益价值，赋予中小股东人事任免的表决权是至关重要的，严格科学的用人机制、有效地运用人事任免权是事前监督、预防公司腐败的重要措施。（3）通过审批权实现对董事会及董事和监事及监事会监督；董事会和监事会行使公司权利的直接表现形式是其所作报告，及公司年度财务的预（决）算方案利润分配方案和亏损弥补方案。（4）以召集股东大会形式实现监督；赋予股东对股东大会的自行召集权，可以监督董事会为规避股东大会监督而滥用股东大会专属召集权。这一点是立法上亟待完善的。（5）以股东代表诉讼的形式进行监督。

　　（二）监事会的监督机制。监事会监察权的合理有效行使，是制衡董事权力、确保公司合法经营，保护股东投资权益和公司债权人的重要措施。



　　1.监事会监督的特征。监事会的设立基于两权分离，根本目的在于防止经营者将自身利益凌驾于公司之上。在股东与公司关系日益松弛、董事会职权不断扩张情况下，运用监事会的独立性及监督权，是制衡大股东用滥用资本多数决策权、保护中小股东的权益的有效手段。由此，监事会具有以特征：（1）监事会监督职能的独立性。监事会监督职能的独立性，是监事会的灵魂与核心。其独立性具体表现为：监事会行使职权有法可依，来自公司法和公司章程的明确规定；监事会是与董事会和执行机构相平行的一内部机构，相互之间并无隶属关系，所以，从公司内部职能地位上保证了监事会的独立性；监事会成员分别来自股东会的选派和职工代表大会的选举，公司董事、经理和财务负责人不得兼任公司监事的规定，也从人员来源上保障了监事会行使监督权的独立性。（2）监事会监督职能的法定性。监事会的监督职能及范围由公司法明确规定。监事会的监督作用是对已存在的法律行为的鉴定和矫正。同时，监事会行使监督权具有独立性。应当注意的是，董事任期可以由公司章程规定相比，监事会的任期具有法定性，从而避免监事长期任职与公司经营层建立过分亲密的私人关系，影响监事独立行使职权。 （3）监事会主体资格具有限制性。《公司法》从保护社会公众的利益及公司利益出发，对监事的资格作出了七类禁止性规定。其中，一个重要的规定是公司董事、经理或财务负责人不得兼任监事。这是监事任职回避制度之规定，有利于防止监事会监督权被滥用。可以克服自己监督的逻辑背反。当然仅此规定是不够的，除上述之外的其它高级管理人员是否可以出任监事，仍需立法完善。 （4）监事会成员的多元性。根据公司法规定监事会的成员不少于三人，由股东代表和适当比例的职工代表组成。监事会中的股东代表由股东大会选举和更换。监事会职工代表由职工民主选举产生。监事会是公司治理机制的制度依托，监事的人员构成应来自政府或股东、债权人和普通职工，以保证这些利益相关者有机会保全自己的资本权益，股东有利益驱动，能够充分运用监督权。政俯官员出任监事是基于公司的社会责任，普通职工与股东相比，具有信息优势，监督能力更强。

　　2.监事会监督的内容。公司监事会的职能的实质是监督权。依公司法规定，监事会依法行使下列职权：检查公司财务，对公司董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督；当董事、经理的行为损害公司利益时，要求其予以纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其它职权 ，列席董事会会议。监事会监督的内容以其职权和义务为基础，概括来说，主要有两类：（1）公司财务监督。对公司财务监督既是监事会监督的重要内容之一，也是监事会行使监督权的重要方式。如监督公司的经营状况、经营方式、资产负债、利润分配等财务状况是否合法，通过核查、查阅公司会计表册进行监督，从中发现问题并作出相应处理。监事会对公司财务的检查核对，可以防范董事会做假财务报告欺骗股东，保证公司资产符合公司发展的正当目的使用，维护公司资产的安全。（2）违法行为监督。主要是对公司董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督，公司董事、、经理的权利扩大和滥用，是公司监督机制设立的一个根本原因。所以，对其行为进行监督势所必然。监事会通过行使纠正权、代表诉讼权等权利，实现对董事、经理的违法行为监督。监督的内容包括：监督董事和经理是否遵守了竞业禁止义务、公司交易忠实义务、禁止篡夺公司机会的义务、禁止压抑公司小股东义务等义务。一旦发现有违法或违规行为，则监事会有权依法通知其停止不法行为。对于其他违法行为，可以检举、揭发、报告有关机关，要求作出适当处理。

　　3.我国监事制度的主要立法缺失。在实践中，我国监事会的主要立法缺失表现在：（1）监督者不独立。关联企业内部董事、监事和高级管理人员相互间兼职、变相兼职的现象普遍；职工监事难以独立；股东监事也一样没有脱离工作岗位，很多是董事代表的大股东所派的代表，而非代表其他股东的利益。（2）监事会履行职责时资源缺乏。财务监督权应当是监事会工作的重点，但是监事会的财务信息来源渠道不畅通；在业务的监督中，对业务活动缺乏必要的了解；对公司经营层的违法违章行为无法采取强有力的制止措施；监事会无法自主决定去利用股东会这种监督途径，让股东讨论董事经理人员的可疑行为并作出最终决定；监事会在执行职务过程中，无法获得会计师，审计师，律师的专业咨询和其他服务等外部专业的有力支持；监事会在行使职权时，缺乏有效的程序保障，不知道从何做起，造成由监督者控制监督的程序的局面。（3）自身能力的缺失。监事是专门行使内部监督权的人员，监督的范围涉及公司的具体业务和生产环节的各个环节的决策与执行，也涉及财务资料的收集到报表制作与披露的全过程，因此，他相应的监控能力是以具备相应的管理能力和专业技能作支撑的，否则就无法对被监控者的相关信息进行收集、整理、分析和评价。监控能力与监督实效直接关联。但是，实践中监事的能力非常低，他们大多是文化水平不高，职业技能与经验相当缺乏，明显不能够与经营管理层相比，当然也就无法对被监督者进行监督。（4）法律规定有缺陷。我国公司法规定，监事会成员只能从股东代表和职工代表中选举产生，排除了本公司以外的人担任董事的资格，独立上大打折扣；监事选任的程序上，坚持的是同股同权原则，极不利于小股东选取举出代表自己利益的监事进入监事会，而在具体的解职规定上，没有监事身份保障制度，没有规定解任的法定事由和程序；缺乏监事会工作的具体程序规定，工作重点、工作方式、工作内容都具有相当大的随意性，法律没有强制规定会议通知的送达、通知书内容、监事会召集人的确定、监事会会议记录决议瑕疵的效力与补救等内容，意图是要贯彻公司自治原则，由公司章程加以规定。最重要的是，立法没有赋予监事履行职责的必要的具体的权利，没有规定监事会可以聘请外部中介机构为自身服务；没有规定董事和其他经营管理人员的报告义务；没有规定公司内部财务机构财务信息的报告义务；没有赋予监事会召开股东大会的权利，只是向董事会提议召开，提议权与召集权本质上是不同的；没有赋予监事会请求法院处分权利，也没有赋予其代表公司对董事、经理人员起诉的权利。

　　4.我国监事制度的立法完善。监事会担负着公司内部控制的重任，是与董事会有同等重要性的机构，应当像构建董事会那样，用法律明确界定监事会的相关制度，减少监事制度受董事会控制的不利局面，发挥监事制度的监控作用。需要修改的地方具体如下：（1）增加监事会的独立性。对此，日本的外部监事人制度值得研究。1986年日本在公司法修改中增列了有关监事人消极资格的规定。1993年修订后的商法第18条1项规定，大公司中的监察人中至少有一个，在其任前5年时间内未曾担任公司或其子公司的董事，经理或其他职员的外部监察人。但是日本的界定过于宽泛。中国的外部监察人的界定应当采取概括性与列举性相结合的办法，即要求外部监事应当独立于经营者，没有可能实质性影响其行使独立判断的任何商业联系或其他关系，并具体界定下列人员不得作为外部监事：A、在任职前3年间，曾担任公司及其子公司的董事，经理人及其雇员；B、与公司有密切的商业联系的公司中的董事、经理人员、及其雇员；C、持有公司或其子公司1%以上股份的人；D、公司董事、经理人员的直系血亲配偶或依赖董事、经理生活的人。（2）改变监事会的产生办法。我国在参考日本的外部监事的时候，还要注意怎样使中小股东监事发挥作用，将监事区分为外部监事、中小股东监事、职工监事三种，并规定各占一定比例。上述三部分监事应当分别投票产生，职工监事由工会主持职工代表大会选举。其余两类由股东大会决议选举，但投票应该分开。同时，为确保监事行使权利的独立，有必要规定监事的身份保障制度，规定提前解任的法定理由和法定程序，与公司利益相违背的、违法的应当解除，程序上由分别选选举团体负责表决。自行辞职的应当由董事会向股东大会提交理由书，并公告，没有正当理由解聘监事的，该监事有权请求公司赔偿因此而造成的损失。（3）从经济来源上保证监事会的经济独立。监事会在行使监督职权时所产生的费用，应全部由公司承担。监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，否则不得予以拒绝。 同时，还要强调监事会成员的任免、收入、福利以及执行监督的费用由股东大会决定。受制于经营者的监事会成员的内部职工代表，也应当把与其相关的待遇及职位变动独立出来，对其相关的处理应该在管理层与监事会协商才能做出决定，以保证职工监事的独立性。（4）扩大监事会的权利，提升监事会的权威。监事会的权利应包括：A、监事会认为必要时，有权召集临时股东大会。具体界定为：监事会认为有必要召开临时股东大会时，可提议董事会召开，如果董事会决定不予召集或在1个月不予理采或者董事会缺额达1/2以上无从召集的，监事会有权召集。B、赋予监事代表公司的起诉权。代表公司起诉权是监督权中不可缺的，由监事会拥有该项权力于情也是合理的，对高级管理人员的违法反章程的行为进行监督时，监事会是代表整个公司。C、监事会有要求公司董事、经理及各部人员以及关系企业向其提供报告的权利，只有这样监事会才能充分及时地获取相关信息，对业务过程和财务进行控制。D、监事会在认为有必要时独立决定聘请法律财务专家帮助工作的权利，而费用由公司负担。E、监事会对注册会计师的选任和解聘权。F、对利益冲突交易的同意权或代表权。虽然利益冲突交易的最终控制权在股东会，但控制股东操纵的股东会决议可能对董事与公司之间的交易行为无法做出公正的判断，由独立的监事会代表公司与董事进行谈判，可防止董事规避利害交易的禁止性规定。为了避免监事会过度介入，妨害关系企业间的正常交易而减损关系企业经营的优点，可让监事会的代表权仅仅限制于关系企业间日常交易外的异常交易，比如重大资产的处置，大量货币资本的拆借。G、监督计划与预算之提出权。实践中，监督所需费用由董事会预算和批准拨付，财源上的受控制大大减少了监事会的独立。为此，监事会可以每年向股东提出的监督计划，并提出相应的一笔费用预算，让股东大会批准，使财力的提供成为董事会的义务。H、对董事经理人解聘的提案权。当然这两种解聘提议权的性质不一样，对董事的解聘提议是向股东会提出，由股东会决定的；而对经理人员的解聘提议则只是属于向董事会提出的一项建议而非真正的议案，因为任免经理属于董事会的职权范围。虽然提议的效果不一定尽如人意，但提案产生的社会影响会给经营者的道德危险行为构成有力的制衡。

　　（二） 独立董事的监督。独立董事（Independent Director）是独立的非执行董事的简称，是某些国家现代上市公司中董事会的一个重要组成部分。独立董事作为一种全新的公司运作模式 ，对改善我国的董事会构成，完善我国的公司法人内部治理结构，提高董事会的决策水平，维护中小股东和社会公共利益无疑具有重大意义。

　　1. 独立董事对完善公司内部监督机制的作用。对于内部董事而言，独立董事更能够站在比较客观公正的立场上，促进公司遵守良好的治理守则。一般来说，独立董事制度有利于改善上市公司治理结构，提高上市公司质量；有利于改善上市公司的专业化运作，提高董事会决策的科学性；有利于强化董事会的制约机制，保护中小投资者的权益；有利于增加公司信息披露的透明度，督促上市公司规范运作。（1）独立董事的引入可以提高董事会对股份公司的决策职能，并保证决策的科学性和合理性。独立董事制度的确立，改变了股份公司董事会成员的人员构成，并使公司董事会的利益结构发生了变化，从而可以弥补公司董事完全由作为股东的国有资产管理部门、投资机构等进行推荐或委派的缺陷和不足。其结果不但使董事的产生机制发生了变化，而且使公司董事会的整个运作机制都会发生重大变革。并因此影响到公司法的修改和完善。纵观我国的现行的《公司法》，虽然在第92条和103条中，分别授予创立大会和股东大会“选举董事会成员”的职权。但由于没有具体规定董事的专业资格条件和具体产生办法，因此在实践中一般参照第68条国有独资公司董事“由国家授权投资机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或更换”的规定，由股份有限公司的发起人等大股东按其出资比例推荐或委派。其结果是导致了股东资本的多少直接决定了董事的任免及其人员构成。大股东通过可以比较方便地通过股东大会决议操纵或左右董事会，而董事则成为大股东在公司和董事会中利益的代言人。公司股东会对董事的选举实际上成为大股东按出资比例对董事的委派。独立董事制度的确立改变了董事会的任免机制及其职能的行使方式，并改变了公司内部的利益比例结构，使董事会决策职能被大股东控制的现象得以有效的遏制，董事会的内部权利行使得到有效制衡。不仅如此，独立董事制度的确立，还可以在一定程度上改变股份公司董事会成员的专业素质和知识结构。从而保证了独立董事参加董事会议事决策的综合素质。从而可以从立法上弥补董事会成员专业知识结构不平衡的缺陷，以提高董事会决策的科学性。（2）独立董事制度的引入有利于保证董事会决策的公平性和公正性。从理论上说，作为独立董事其独立性要表现在两个方面：一是应独立于大股东，二是应独立于经营者。因此独立董事制度首先可以对大股东滥用权利的行为形成比较强的立法硬约束，从而有利于保护中小股东乃至整个社会的合法利益。大股东由于其所具有的明显经济优势使其不但可以通过与机构投资者联手进行操纵公司股票市场价格的行为，而且可以在企业并购中进行恶意收购，或通过黑幕交易、关联交易等方式实现大股东利益的最大化。而大股东利益的最大化显然不等于企业效益最大化，更不等于中小股东利益最大化。在有些情况下大股东利益的最大化恰恰是以牺牲小股东的利益为代价的。另一方面，独立董事制度还从制度上提供了独立于经营者的立法支撑，使独立董事成为全体股东利益的保护神。经营者作为企业经营活动的管理操作者，享有充足的信息优势和对公司的实际操作权，并且经营者本身就是公司信息的制造者。如何防止经营者滥用信息优势和实际操作权为自己谋取不正当利益是公司立法应予特别关注的立法救济点。在立法上引入同样具有信息优势的独立董事作为维护广大股东利益的手段不失为一项有益的探索。独立董事基于自己的特定身份和独特法律地位，可以对董事会内部发生的利益冲突站在比较超脱、客观的立场提出建议。 同时，通过法律赋予独立董事一系列的独立职权，也可以从董事的善管义务、忠实义务方面要求和督促其一切行为都必须从维护全体股东的合法权益出发，客观评价股份公司的经营活动，防止公司经营管理层操纵或隐瞒董事会的违法、违纪行为，并为董事会提供有利于股份公司全面健康发展的客观、公正的决策依据。（3）独立董事制度的引入有利于增强董事会对股份公司经营管理的监督职能。独立董事制度改变了由政府任命、主管机关推荐，委派董事的董事会组成方式。独立董事不是公司的股东，不具有股份公司的所有权，但依照法律规定享有代表全体股东行使对公司经营管理的决策权和监督权。这些由投资者选择的董事在实际运作中往往成为大股东在公司董事会中的代言人，其行为方式的选择往往只代表其出资方的利益，而没有体现股份公司所追求的“股东利益最大化”的基本特征。独立董事的主要作用之一就是站在比较超脱的立场，从股东利益最大化出发，对公司董事会的决策活动和公司的经营活动进行有效监督，以便为全体股东的利益提供优质的法律保护。由于独立董事在财产、人格、业务、利益和运作上都具有独立性，因而可以对董事会及其成员、经营管理层进行客观评价，在董事会的内部制衡与股东大会的财产制衡乃至证监会的社会制衡之间建立起有机联系，进而形成内外部结合的、立体的和交叉的新制衡体系。（4）独立董事制度的引入有利于从制度上完善法人的治理机制和治理结构。公司治理结构是一种联系并规范财产的所有者（股东）、支配者（董事会）、经营者（经理）、使用者（工人）的相互权力和利益关系的制度框架。它以实现公司最佳利益为目的，由股东大会、董事会、经理和监事会构成，通过指挥、控制和激励等活动而协调股东、债权人、职工、政府、顾客、供应商以及社会公众等利益相关者之间的关系，它的本质是公司与其组成人员之间的一种合约关系。公司治理结构具有权力配置、制衡、激励、约束、协调等功能。公司治理应建立在以股东利益最大化的基础上，增加股东投资回报，提升企业竞争力，实现所有权与经营权的分离，所有权与决策权分离。法人治理结构的关键是如何在建立和完善所有者和经营者之间相互制衡的法律制度的基础上，最大限度地保护股份公司的整体利益。这不但是公司制度的基本要求，同时也是建立现代企业制度的精髓之所在，是股份制公司制推动社会主义市场经济发展和科学进步的组织保证。独立董事制度的引入，可以从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离，并保证股东利益最大化的实现：一是在公司法人治理结构中，由于独立董事参与董事会决策，对于董事会始终处于股份公司枢纽地位，对公司生存和发展起到了更好的监督作用，避免董事会更多的陷入公司的具体事务性工作提供了保证。二是在股份公司法人治理结构中，设立独立董事制度对于完善董事会内部的组织结构，股东会、董事会和经营管理层三者之间的分工协调关系，提供了组织机构上的保障。公司法理认为，表决权是股份公司股权制度的核心，而股东权益的最终实现就体现在董事对公司经营决策权的表决权和监督权上，独立董事制度是防止股份公司“所有者缺位”和“内部人”控制的有效手段之一。

　　2.独立董事与监事会功能的协调。独立董事制度主要盛行于不设监事会的西方发达国家，在这些国家中上市公司的业务执行机构与监督机构是合二为一的，董事会既有业务执行职能，也有监督业务的执行职能。这种一身二任的格局使董事会所拥有的两种职能之间不可避免地存在着冲突，董事会也不可能真正监督自己的行为，并且从实质上说，这种设计也不符合权利制约机制的基本原理。由于这种制度设计本身存在明显缺陷，因而正是出于弥补缺陷的目的，这些国家才在公司法中增设了独立董事制度，主要由独立董事组成审计委员会对执行董事进行监督，发挥着相当于其他国家监事会的监督作用。我国现行的公司治理结构模式则是在股东会之下专门设立有监事会，董事会与监事会同时并存，由董事会专司监督职能，专门对董事、经理的行为进行监督。在现有公司治理中，监事会的职能和独立董事的职能之间不可避免地存在冲突，换言之现行有关的法律规定中对独立董事功能、作用的界定与《公司法》中对监事会的职能规定中存在明显的交叉重叠之处。如何明确界定这两个机构之间的监督职能的对象和范围？如何协调二者之间的关系？如何将独立董事制度无缝接入现行公司治理框架内，从而既发挥独立董事和监事的双重监督职能，同时又要避免因在监督职能上重叠和功能冲突而造成的职责不清现象，是完善独立董事制度必须着力解决的问题。

　　针对我国目前的实际情况，可以考虑通过以下几种思路对独立董事与监事会之间的关系进行协调。首先应树立监事会的权威、提升监事会的地位，将监事会改造成董事会的上位机关，和股东会一道拥有对公司董事的提名权和任免权。其次，扩大监事会的职权范围，并推行独立监事制度，强调监事会成员须拥有管理、财务方面的资格和能力，将英美国家赋予独立董事行使的审计监督职能交由监事会行使，建立由监事会领导的审计委员会，该委员会全部由独立监事组成。赋予审计委员会对公司财务报告流程及内部控制的监督权，明确规定审计委员会负责推荐会计师事务所及参与商定审计计划等。第三，合理界定监事会成员和独立董事的职能分工，明确其各自的权力行使界限。由于独立董事要直接参与董事会的各项活动，因此可以考虑将独立董事的监督只能主要定位为对决策过程的监督和事前风险和事前失误的防范；而监事会则侧重于对执行过程的监督和事后失误的监督和纠正。通过这几方面的改进，就可以在一定程度上将独立董事制度融入现行的公司治理结构框架之内，从而既发挥了独立董事在内部董事和经理人员的薪酬及内部董事的提名上的监督职能，同时又避免了独立董事与监事会的功能冲突和无人负责的尴尬局面。

　　参考文献：

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　　[11]社评《独立董事出场，中小股民“用手投票”》[J].《21世纪经济报道》2001年5月7日。

　　On the Improving the Internal Supervision Mechanism within the Corporation

　　TAO Yun-yan ，ZHAO Wan-yi

　　（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing，400031）

　　Abstract： Supervision mechanism is an important part in the modern corporation system. An appropriate internal supervision mechanism is substantial for the operation of the corporation. It is also a necessary premise for establishment of the modern corporation system. In china， one of the main defects of the present corporation system is that the supervision mechanism is visionary and the source of the supervision is scarce. When we talk about the improvement of the supervision mechanism， we must not only consider advancing the present supervision mechanism， but also think about broadening the source of the supervision and coordinating the relationship of the various way of supervision.

　　Key words： improvement within the corporation； internal supervision； legal frame

作者：陶云燕 赵万一