未遂犯与不能犯之区分

【摘要】未遂犯中的危险，应是一种“作为结果的危险”。未遂犯与不能犯区分的关键在于行为是否具有侵害法益的现实、具体的危险。“危险”有无的判断，应以事后查明的行为时存在的全部客观事实为判断资料，站在行为时的立场，根据客观的因果法则具体地判断行为是否具有导致构成要件结果发生的现实可能性为标准：行为客观上具有发生结果的现实可能性，只是意外地、偶然地导致结果没有发生的，成立未遂犯；反之，行为在当时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的，是不能犯。
【关键词】未遂犯；不能犯；危险；法益侵害；现实可能性

　一、问题的提出

　 未遂犯与不能犯的区分是教义刑法学中的一个备受争议、极易混淆而又十分重要的问题，是检验学者刑法立场的“试金石”。在大陆法系刑法学中，一般认为，未遂犯是指具有侵害法益的现实、具体危险的行为。不能犯是指形式上已经开始实行的着手，但因行为客观上不具有侵害法益的危险的情形。{1}在实际处理上，不能犯以欠缺各构成要件的实行行为性等为根据被认为不可罚。{2}由此，未达既遂结果的行为在行为时是否具有侵害法益的现实、具体的危险，就成为未遂犯与不能犯区别的关键。关于“危险”的判断，由于大陆法系学者们的刑法立场的不同，理论上主要形成了纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说和客观危险说等诸家学说的分歧和对立。{3}

　 在我国传统教义刑法学中，并不存在不可罚的不能犯的概念，而只有与能犯未遂相对应的不能犯未遂的概念。在通说看来，所谓不能犯未遂，意指犯罪人因对有关犯罪事实产生错误认识而使犯罪行为不可能达到既遂的情形。不能犯未遂分为工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂两种。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人的犯罪意图，不能构成既遂的工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当做砒霜等毒药杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内或具有某种属性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认为被害人在卧室里而隔窗射击；误认为尸体为活人而开枪射击、砍杀；误认为空包内有钱财而扒窃；误认为男子为女子而着手实行强奸行为，等等。{4}“在不能犯的未遂案件中，犯罪人不仅主观上具有犯罪故意，而且客观上已经实施了犯罪行为，只是由于其认识错误，才使得犯罪未能完成。因此，它完全具备了犯罪未遂的诸特征。”{5}同时，通说还指出，迷信行为的实施是以行为人对事物的违反科学的错误认识为基础的，它在任何情况下，都不可能对外界造成损害。因而不构成犯罪{6}按照通说的逻辑，除迷信犯之外，所谓的不能犯都属于未遂犯，一概可罚。由此，传统通说几乎完全否定了不可罚的不能犯的存在，其学说的基本要旨与大陆法系刑法学中的抽象危险说并无二致，体现了抽象危险说的基本倾向。{7}由于该说本质上重视的是对犯罪人的恶意的惩罚，行为人刑法、心情刑法倾向非常明显，从而遭到了近年来兴起的具体危险说特别是客观危险说的强有力的批判和猛烈的“围攻”。如客观危险说的倡导者我国学者张明楷对通说就作了如下的评价：传统的观点不是根据行为的客观事实而是根据行为人的认识内容来判断危险的有无，可能导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂；违背了主客观相统一的原则，导致主观归罪；扩大了刑罚的处罚范围；也存在自身相矛盾之处。{8}我国学者黎宏更是发人深省地指出，行为人的主观上的邪恶的意图、犯罪计划以及人格上的缺陷等，不能成为判断危险的依据和事实基础，而只能是判断行为人的责任的基础。但我国通说一方面认为，犯罪是行为，无行为即无犯罪，主张客观主义的刑法理论；另一方面又认为，行为是不是具有危险，重在考虑行为人的犯罪计划内容是不是具有危险性，这无疑是对作为其前提的刑法客观主义立场的否定。它是导致我国刑法学中犯罪论体系的混乱的原因，也是导致我国刑事司法实践中，罪刑擅断、主观定罪的原因。因此，深入研究危险的本来意义，恢复客观主义犯罪论的本来面目，成为我国刑法学研究的当务之急。{9}

　 综上，在行为未达既遂的情况下，究竟如何区分未遂犯与不能犯，在理论上仍是一个颇受争议的问题。本文立足于结果无价值的刑法立场，主张应严格区分未遂犯和不能犯，以将客观上不具有侵害法益的危险的不能犯情形从未遂犯中排除出去，从而能够合理地限定未遂犯的处罚范围，防止国家刑罚权的过度扩张。

　 二、未遂犯中的“危险”的内涵解读

　 如前所述，未遂犯是指已造成法益侵害的具体危险的状态。但未遂犯中的“危险”的含义是什么？从不同的刑法立场出发就会得出不同的结论。

　 （一）行为人的危险抑或（广义）行为的危险

　 关于刑法中的危险，主观主义刑法理论和客观主义刑法理论做出了截然对立的阐释：主观主义认为，犯罪的性格或人身危险性是刑事责任的基础及刑罚轻重的根据，至于行为并不具有自身独立的意义，它只是行为人的犯罪性格、人身危险性的征表。因而，在主观主义看来，所谓的危险是行为人的危险，是行为人性格、犯罪意思的危险性。这种性格上的危险性是行为人犯罪或者再犯的重要原因，或者说这种危险性可以表现为两个方面，即尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再实施犯罪的可能性。{10}与此相对，客观主义强调的是外部行为及其实害，认为犯罪的本质在于行为对法益的侵犯，刑事责任的基础及刑罚轻重的根据在于行为及其实害。因而所谓的危险就是行为的危险，即行为具有侵害法益的危险性。{11}

　 主观主义与客观主义在未遂犯的处罚根据上就表现为主观未遂论与客观未遂论的基本对立：主观未遂论是从行为人的犯意或危险性格中寻求未遂犯的处罚根据，认为只要行为人具有实现犯罪意思或者性格危险性的外部表动，就构成未遂犯，且未遂犯的意思与既遂犯的意思并无不同，所以未遂犯与既遂犯同等地受到处罚。{12}例如，极力倡导主观主义的德国学者凯斯特林认为，要将某一犯罪的“特定的目的，在其自身看来，被表现于外部的行为”这个特定的时点作为未遂的开始。{13}按照这一主张，未遂的危险便是一种“行为人的危险”或者说“主观的危险”，亦即，只要行为人开始实施表动其犯罪意思的行为时，就便具有未遂犯的危险。这样一来，即便行为处于距结果的发生还有相当远的阶段（如行为人基于夜间盗窃某家商店的犯意而购买了面罩）也可认定为实行的着手；并且，除了所谓的“迷信犯”的场合之外，即使行为完全不具有惹起结果发生的可能性，也要作为未遂犯加以处罚。毋庸讳言，这种以主观主义为理论根基的“行为人的危险”，由于过度重视人的意思危险性与社会的防卫，无限制地扩张了刑法的处罚范围，主观归罪倾向非常明显，与犯罪的本质是侵害法益的客观主义立场明显不相容。时至今日，已经成为一种过时的学说。

　 客观未遂论则认为，犯罪是以既遂为原则，而未遂是由于意想不到的原因而失败，离既遂仅有“一步之遥的行为”。未遂犯之所以需要处罚，在于引起构成要件结果或者说侵犯法益的现实、具体的危险性。“如果行为欠缺发生法益侵害的客观危险性，不论行为人是怎样的一个危险人物，也不能作为未遂犯予以处罚。”{14}这是因为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁。既遂犯是因行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因具有侵害法益的具体危险而受处罚。根据这一立场，作为未遂犯的成立所要求的危险理所当然地只能是“（广义）行为的危险”或者说“客观的危险”，而不可能是“行为人的危险”。

　 （二）作为行为属性的危险抑或作为结果的危险？

　 在客观说之下，（广义）行为的危险具体可分为（狭义）行为的危险和作为结果的危险。前者是指“作为行为属性的危险”，即行为本身具有的抽象的、一般的危险或侵害法益的可能性（行为危险说）；后者则是指行为所造成的侵害法益的现实、具体的危险性（结果危险说）。未遂犯中的危险究竟是指“作为行为属性的危险”抑或“作为结果的危险”，理论上存在着鲜明的对立。这种对立是违法论中的行为无价值论与结果无价值论的对立在未遂犯的处罚根据上的具体反映。行为无价值论认为，所谓违法性，是指对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基底的社会伦理规范的违反。{15}违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。在违法性的判断上，行为无价值论“从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性人手进行判断”。{16}据此，未遂犯属于抽象的危险犯，只要行为违反了社会伦理规范、具有侵犯法益的抽象危险性，亦即只要给人具有冲击法规范或法秩序的印象时，便具备了未遂犯的可罚性。从这一点来看，未遂犯中的危险是作为行为属性的危险，而非作为结果的危险。

　 而在结果无价值看来，违法性的实质是行为对法益的实质侵害或者威胁。{17}违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。没有侵害或者威胁法益的行为，不管其行为样态如何，其内心是多么的邪恶，行为本身对社会伦理秩序违反的再严重，也不具有违法性。所以，未遂犯和既遂犯一样，也是一种结果犯。只不过既遂犯处罚的是侵害结果，而未遂犯处罚的是危险结果。{18}这就说明，只有在行为造成了既遂结果发生的具体性危险之时，才开始具有作为未遂犯的可罚性。据此，未遂犯中的危险不是作为行为属性的抽象、一般的危险，而是原因行为后所产生的“结果的危险”，是行为进行到一定程度所造成的实害结果很可能出现的特定事实状态的属性。从被害人的角度来看，行为的作用已经进入到被害人的法益范围。依据这种观点，未遂犯的危险性的判断不仅要从行为本身的客观性质着眼，更重要的是，还要从“量”上即行为对法益侵害的危险性程度上加以限定。

　 通常情况下，结果的危险是通过行为的危险表现出来的，行为的危险和结果的危险具有一致性，不容易分开，例如，开枪射杀他人的场合，不论是持行为危险说，抑或持结果危险说，得出的结论差别不大。但在有些场合，就能鲜明地看到行为本身的危险和作为结果的危险之间的界限。因而，学说上关于“危险”的含义的不同理解，所得出的结论也就会因此不同。例如，在邮寄有毒食品的隔离犯的事例中，在行为危险说看来，邮寄行为如同发射出去的子弹尚未到达客体前的状况，一旦交付邮寄，就具有了结果发生的危险性。至于食品到达或者处于可以食用的状态，只不过是自然因果进程的进展结果而已。所以，在邮寄有毒食品的场合，向邮局交付邮寄时是着手，中途因出现意外而未能送达的，就构成未遂。{19}在结果危险说看来，只有在被害人受领该有毒食品时才具有结果发生的现实、具体的危险，才能承认有未遂犯成立的余地。{20}

　 （三）本文立场：作为结果的危险

　 本文认为，未遂犯中的危险并非是行为本身属性的危险，而是一种“作为结果的危险”，即行为已造成法益侵害的现实、具体的危险状态。主要理由如下：

　 第一，将未遂犯中的危险理解为行为本身的危险的话，就无法区别预备犯与未遂犯。因为，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能是犯罪。然而，不仅实行行为具有侵害法益的危险，而且预备行为也具有侵害法益的危险。而预备行为是为实行行为做准备的行为，并不具有导致法益侵害的具体、紧迫危险性，其对法益的侵害只是一种抽象的危险。与此相对，实行行为只能是侵害法益的具体、紧迫的危险行为。换言之，只有当行为具备了侵害法益的具体、紧迫的危险时，才可谓具备实行行为的着手所要求的危险，从而才有未遂犯成立的余地。简言之，“这种危险是紧迫的危险，就成为未遂与预备相区别的实质性理由”。{21}在这一意义上说，如果将未遂犯中的危险理解为行为本身的危险的话，就可能混淆未遂犯与预备犯的界限。

　 第二，采取行为危险说，有时会不当地扩张未遂犯的处罚范围。{22}例如，弟弟只是对姐姐说，姐夫这样地虐待你，让你没过什么好日子，不如找机会把他给弄死，即便姐姐当时没有接受教唆，但弟弟的唆使行为的抽象危险性是客观存在的，这在行为危险说看来，也应构成杀人罪的未遂。这种连单纯的教唆或者说失败的教唆都要处罚的见解，实际上是主观主义所倡导的共犯独立性说的反映，表现出了心情刑法或意思刑法的倾向。又如，行为人对6岁的幼儿说，“你把你家抽屉里面的金银首饰拿出来，我就将点心给你”，毫无疑问，这种利用、诱致行为本身具有侵害法益的抽象危险性，但通常而言，并不因此就认定为着手。否则就会有“训练猴子时便是盗窃罪的着手”、“训练狗时便是纵狗伤人的着手”之讥。再如，行为人意图在醉酒状态下强奸与其共进晚餐的妇女而大量饮酒，结果却陷入烂醉状态，按照行为危险说，行为人饮酒行为便是强奸罪的着手，陷入醉酒状态未能实施强奸行为的场合，便构成强奸罪的未遂，这显然是不当地扩大了未遂犯的处罚范围。最后，不作为犯的场合，是以保证人违反作为义务为前提。根据行为危险说，保证人开始不履行特定的作为义务之时，就违反了一定的社会伦理规范，因而，就承认具有未遂犯的可罚性。依据这一逻辑，母亲基于杀意，在应给婴儿授乳的时点而不授乳的就是着手。如斯一来，即便母亲两小时后因反悔而又给婴儿授乳的，也要构成杀人罪的未遂，对于这样的结论，我想没有人会接受。实际上，“对于大多数不作为犯而言，并非保证人一开始不履行作为义务就构成犯罪，而是应当从实质上考察其不履行特定义务的不作为是否对刑法保护的某种法益构成现实的危险”。{23}

　 第三，采取行为危险说，会导致将客观上根本不可能侵犯法益的行为认定为犯罪，有违法益保护的原则。{24}例如，误以为尸体是活人而用榔头锤击尸体脑袋的场合，如果重视行为本身的危险，用榔头锤击行为本身具有反规范性，或者说具有侵犯法益的抽象的、一般危险性，就有必要作为未遂犯处罚。但是，从“犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益。所以，刑法所干预的只能是侵犯法益的行为”的基本立场出发，既然打击的对象是尸体，而不是人，那么，该打击行为也就不能被理解为是剥夺生命法益的行为，因而也就当然地否定该行为所具有的侵害生命法益的危险性。在这一意义上，如果将该行为作为故意杀人罪（未遂）处理，实际上就意味着行为根本不可能侵犯法益时也成立犯罪，这就背离了法益保护的原则和刑法谦抑的精神。

　 第四，结合未遂犯的处罚规定来看，也要求未遂犯中的危险是现实、具体的危险。我国现行《刑法》第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，对于未遂犯，也可以不从轻或者减轻处罚，亦即，可以按照既遂犯的刑罚加以处罚。从这一点来看，未遂犯的成立范围，应当限定于和既遂犯相近的场合，亦即，只有行为达到了对对象起作用或者导致结果即将发生的阶段，才可以进行处罚。否则，就不能对有时即便是未遂也可视情形不依照既遂的刑罚予以从轻或者减轻处罚这一点作出妥当的说明。

　 三、未遂犯与不能犯区分理论述评

　 未遂犯与不能犯的区分问题从来都是中外刑法学者们智能燃烧的焦点。争点主要是围绕着以下几个问题展开：①关于危险的判断资料，是以行为人认识到的事实还是一般人认识到的事实抑或行为时存在的客观事实为判断资料？是否应将客观事实进行一定的抽象化？②关于危险的判断时点，是站在行为时的立场进行事前判断还是站在行为后（裁判时）的立场进行事后判断？③关于危险判断的主体或者立场标准，是以行为人为主体还是一般人为主体抑或科学的因果法则？学说上对这些问题所作的不同回答，就形成了“百家争鸣”、学说林立的局面。大体说来，主要有纯粹主观说{25}、抽象危险说、具体危险说和客观危险说等诸说的分歧。

　 （一）抽象危险说之否定

　 抽象危险说，亦称行为人的危险说、主观的危险说或者计划理论，由德国学者瓦琴费尔德（Wachenfeld）所倡导，日本主观主义代表牧野英一、木村龟二等持此说。该说的基本主张是，以行为人主观上意欲的事实或者犯罪计划作为危险的判断基础，根据一般人的见地，来判断行为人主观上意欲或计划实施的“事实”本身有无法益侵害的危险。{26}按照这一学说的逻辑，虽然保险柜里空无一文，但行为人误以为里面放有财物而盗窃的。从一般人的见地来看，行为人的这一计划是危险的，因而成立未遂。但该说同时又认为，对于诸如“丑时参拜”等迷信犯的情形，由于行为人的所谓的犯罪计划在一般人看来，是违背科学规律的荒诞不经的东西，根本不具有侵害法益的危险性，因而构成不能犯。

　 由于德国现行刑法典对未遂犯的规定明显沿袭了帝国时期所采取的主观未遂论{27}，所以，在解释论上，德国主流刑法理论认为，“未遂的可罚性根据，是实现对法律的敌对意识；但“非现实的或者迷信的未遂（迷信犯）不予处罚”。{28}这实际上采取了抽象危险说的见解。而在日本，目前该说因被学者们广泛批评为未能脱离主观主义的窠臼而几乎无人支持，学说上主要是具体危险说与客观危险说之争。{29}如前所述，在不能犯问题上，我国传统通说的立场是采抽象危险说，非常宽泛地认定未遂犯的成立范围。针对客观危险说等对通说的批判，作为通说捍卫者的代表陈家林博士专门撰文作了回应：通说的观点建立在客观主义刑法的基础之上，与现实国情相适应，与世界上绝大多数国家的司法实践不谋而合；而且，具有其他学说所不具备的判断标准简单实用，结论唯一之优点，应继续予以坚持。{30}

　 抽象危险说以行为人的犯罪计划作为危险的判断基础，由一般人来判断，从而为类似“丑时参拜”这样的迷信犯，找到了不可罚的根据。较之于纯粹主观说，此乃其所长。但除此以外，抽象危险说可以说别无优点，相反，该说存在着严重的理论缺陷：

　 第一，理论根基失当。按照抽象危险说的逻辑，除了违背科学规律的迷信犯情形之外，所有基于行为人的邪恶的意思或者反规范意思所实施的行为均应受到处罚，至于行为在客观上是否有危险，并不被考虑。这与以犯罪意思为基础而将行为人的危险作为未遂犯的处罚根据的主观主义的立场实质上并无不同，{31}在“犯罪是行为，犯罪的本质是侵犯法益”之客观主义刑法观居绝对支配地位的当代法治社会，抽象危险说以主观主义为立论基础，显然失当。并且，抽象危险说在实质上否定了不能犯的存在空间，无限制地扩大了未遂犯的处罚范围。在结论上，与纯粹的主观说可以说是殊途同归。

　 第二，有违主客观相统一原则。犯罪是客观违法和主观有责的统一（主客观相统一原则），此乃任何法治国刑法都必须坚持的一项基本原则。就客观违法要件而言，必须要求实施了具有侵害或者威胁法益的行为。但在抽象危险说的视野中，用以决定犯罪成立的唯一标准是一般人眼里的行为人的主观计划的危险性，亦即，只要行为人认识到的事实是“一般人认为有危险的事实”，便表明是危险的，至于行为在客观上是否有害，并不重要。例如，甲意图杀乙，误将砂糖当砒霜“下毒”，由于在一般人看来，行为人意欲实施的“用砒霜下毒的行为”是危险的，因而应成立未遂。但实际上，此一行为与无杀人故意的人将砂糖给他人食用的行为在客观上都是绝对无害的，都不具有侵犯生命法益的危险性。前者受罚而后者无需受罚，究其原委，在于前者具有杀人的故意，后者无杀人的故意，这显然是在处罚意思，属于主观归罪，完全背离了刑法中的主客观相统一原则。

　 第三，将行为的不法与主观责任的判断予以混同，可能会不当地扩大或者限缩刑罚的处罚范围。根据当下盛行的客观主义刑法观，“违法是客观的，责任是主观的”，而且，两者的判断是分层次地进行，不可颠倒。即遵循先客观后主观、先违法后责任的顺序进行判断。但抽象危险说以行为人所认识到的事实或犯罪计划作为危险的判断资料，这样一来，就混淆了违法和责任的判断，导致客观危险的判断的主观化。这一方面，可能会将客观上根本无法益侵害危险的行为予以危险化，导致处罚范围的不当扩大（误将砂糖当砒霜杀人、误将尸体当活人“杀害”等情形即是适例）；另一方面，也可能将客观上有危险的行为“去险化”。例如，对于行为人误将真枪当玩具枪而向他人开枪，结果致人死亡的情形，根据抽象危险说，由于行为人所认识到的事实“其是在用玩具枪向人开枪”，从一般人的见地来看，这是没有危险的，因而成立不能犯。但行为人事实上是在用真枪射击，因而行为的危险性在客观上是不容否定的，只不过是行为人当时主观上尚未认识到而已。而未认识到只是对个人的责任的评价发生影响，而绝不影响行为的客观危险性。对此，可根据情形认定为过失致人死亡罪或者意外事件。在这一意义上，坚持抽象危险说，有时也可能会导致处罚范围的缩小。

　 第四，不符合我国刑法规定。首先，无论是从《刑法》第2条关于我国刑法的任务是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的规定，还是从《刑法》第13条关于犯罪的定义来看，我国刑法都是以法益侵害思想和行为刑法原则为基石的。由此，虽是在邪恶的犯罪意图支配下实施的但客观上不具有侵犯法益的危险的行为，就不是刑法所规制和打击的对象。其次，我国《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂”。由于我国现行刑法整体上体现了客观主义的刑法立场，因而在未遂犯的判断上，终究还是要看行为是否具有侵害法益的现实、具体的危险，是否达到对对象起作用或者距既遂结果仅有“一步之遥”的阶段，而非以行为人的犯罪计划作为危险判断的资料或者根据。

　 第五，所谓标准统一、简单实用并不能成为坚持抽象危险说的合理根据。首先，某一学说能否得到肯定，固然要考虑其的实用性，但不能将之作为首要标准。某一学说是否合理，首要标准还是要看其在现代刑法理论和立法规定的框架内是否具有基本合理性，而不能为了换取实用性而牺牲科学性。否则就是舍本逐末，这显然是要不得的。如前所述，抽象危险说不仅存在着重大的理论缺陷，而且与我国现行的刑法规定及其所坚持的客观主义刑法立场相抵牾。所以，我们理当持排斥态度。{32}其次，抽象危险说虽然在理论构造上显得比较简洁明快，但在实际操作中，如果过分重视人的主观计划的危险性，而忽视客观事实本身，就容易产生依赖口供的司法倾向，从而也就难免会导致司法判断恣意性的恶果。

　 （二）具体危险说之批判

　 此说由德国学者李斯特首倡，该说认为，一般地，危险的判断应以行为当时一般人所能认识到的情况及行为人特别所认识到的情况为基础，根据一般人的立场来判断危险性的有无。{33}该说对危险的判断资料具体包括两个层次：一方面，行为客观上未能既遂的场合，行为侵害法益的现实危险的有无则要根据行为当时一般人主观上认识到的情况为判断资料，从一般人的立场来判定危险。例如，行为人误以为稻草人是人而开枪射击的，一般人也认为是人的，才有发生结果的危险，因而成立未遂犯；如果一般人都明白是稻草人的场合，感到没有结果发生的危险，就是不能犯。但具体危险说论者同时认识到，危险的有无仅仅以一般人认识到的情况为判断资料，从一般人的立场进行判断，有时所得出的结论并不妥当。例如，在用葡萄糖给重度糖尿病患者注射的场合，如果一般人不知道该事实，而行为人通过某种途径知道或特别知道（如系病人的家属）这一事实，进而实施该行为的，就可以肯定法益侵害的现实危险的存在。但此时如果再机械地以一般人认识到的情况作为判断资料，就意味着这种场合下的行为人的行为没有危险因而不可罚，这显然有悖于国民的处罚感情，亦不利于保护法益。所以，“从一般人的立场来判断行为的客观危险性的具体危险说是妥当的。同时，即便是从一般人的观点来看并无危险的人，例如，在一般人看来是稻草人，但行为人特别知道是真人的场合，向该人开枪的话就有发生结果的现实危险，所以特别认识到的情况也应当作为判断的基础。”{34}

　 具体危险说是日本刑法中的通说，受到了团藤重光、泷川幸辰、佐伯千仞、植松正、大谷实、大塚仁、川端博、野村稔等一大批知名学者的支持。近些年来，该说在我国学界也产生了很大的影响，得到了诸如我国学者陈兴良、赵秉志、周光权、郑泽善、郑军男、廖万里等的广泛认同和支持。{35}在此，特别值得一提的是我国学者赵秉志在不能犯问题上的立场的转向。他在早期出版的《犯罪未遂的理论与实践》一书中赞同通说的立场，即认为所有因认识错误而不能达到犯罪既遂的行为原则上均应成立不能犯未遂并按照未遂犯予以处罚。{36}但在近期出版的《犯罪未遂形态研究》（第二版）一书中，他在对通说进行反思的基础上明确表达了支持具体危险说的立场。{37}

　 但是，具体危险说亦有其缺陷存在，不值得我们提倡：

　 第一，不当地把握未遂犯的处罚根据。该说以一般人在行为时所具有的印象、危险感作为未遂犯的处罚根据，这并不合理。例如，误将佛像当人开枪的或者盗窃只是用作装饰、从来都不存有现金的保险柜等的行为，都会让一般人感到有动摇法秩序和冲击法规范的印象，按照具体危险说，这些都是有危险的，因而成立未遂犯。但杀人罪的未遂的成立，终究是以行为时客观上具有侵害他人生命法益的危险性为前提，盗窃罪的法益侵害的具体危险的存在是以目标物的存在为前提。因为，刑法保护的并非是一般人的安全感自身，而是法益。“对于连这种完全不伴有客观危险性的不安感都要作为处罚的对象是不必要的。”{38}这不得不说是重视行为的反规范性、反伦理性之行为无价值论的理论归结。

　 第二，容易扩大未遂犯的处罚范围。依照具体危险说的逻辑，即便事后查明行为人的行为绝对地不具有侵犯法益的危险，该说也可能以行为当时一般人认识到的是危险的“事实”而肯定未遂犯的成立。例如，就夺取值勤警察携带的未装子弹的手枪向警察开枪的事案来说，从一般人的观念来看，警察枪中装有子弹乃是当然的逻辑，因而杀人未遂得以被认定；用刀砍杀尸体的场合，如果一般人认识到可能是活人的，就肯定其危险性的存在。但是，这一结论所认同的纵使没有子弹也有杀人的可能性，或者杀害尸体也是可能的逻辑并不合理{39}，不当地扩大了未遂犯的处罚范围。

　 第三，混淆了违法与责任的判断。就前述的给重度糖尿病患者注射葡萄糖的事例而言，的确，行为人知道对方是糖尿病人和不知道对方是糖尿病人，其当罚性是有差异的，但其差异不在于行为的客观的危险性，而在于因故意的有无而产生的责任非难的程度。换句话说，就行为的客观危险的有无，知道或者不知道这一事实，其结论并没有什么差别，这仅仅涉及主观责任评价的问题。因此，就本事例来说，正确的分析问题的过程应是：给糖尿病患者注射葡萄糖的行为在客观上是危险的。在这一前提下，进一步判断行为人对该危险行为是否有责任。具体而言，如果行为人特别认识到这一点的话，就有故意；否则，就欠缺故意（可能构成过失致人死亡罪或者意外事件）。但是，依照具体危险说的逻辑，如果行为人特别认识到对方是糖尿病人时，就肯定有危险。否则，便否定危险的存在。这种以行为人的特别认识作为危险的判断基础的见解，混淆了违法和责任，容易导致处罚范围缩小的不当结论。

　 第四，判断基准亦不科学。具体危险说以一般人的知识水准或者经验作为危险判断的基准，据此，让人食用硫磺的行为在客观上并不具有危及生命安全的危险，但如果一般人在观念上认为这种行为具有危及生命安全的危险，那么，就构成杀人未遂；相反，让人饮用客观上具有危险的物质，如果按照一般人的科学知识并不能认识到该行为的危险性时，则只能构成不能犯。这样一来，作为客观事态的危险也就失去了其本来的客观性的面目，成为一个随着一般人的观念或者知识情况而变化无常的东西，这显然是不妥当的。

　 （三）既有的客观危险说是非之评析

　 客观危险说的基本主张是：现实危险性的有无是以行为时客观存在的全部事实为基础，进行客观地判断。客观危险说具体可分为纯粹的客观说和修正的客观危险说。纯粹的客观说，亦称旧客观说，是由德国刑法学者费尔巴哈倡导的绝对不能与相对不能的理论发展而来的。{40}该说主张，危险的判断，从最彻底意义上的客观的立场出发，将行为时存在的所有的具体情况包括行为后的情况包含在判断的资料或对象中，以事后的纯科学的立场予以考虑。{41}

　 应当说，纯粹客观说是贯彻结果无价值立场最为彻底的一种学说，对于限定未遂犯的处罚范围，最大限度地保障公民的人权有其积极的一面。但是，这种以事后查明的全部事实为基础，立足于事后的纯科学的立场，完全依据客观的甚至实验室的实验结论来判定危险的有无，实际上使得法律上的危险成为一种不具有任何价值评判意义的自然科学、物理学上的危险，有矫枉过正之嫌，因而遭到学者们广泛的诟病—在将科学的危险作为前提，从事后的纯科学的立场来判断是不是具有危险这一点，具有方法论上的错误。因为，在事后的纯客观的立场来看，一切都是必然的，没有发生结果也是必然的。因而，所有没有造成结果的行为都是绝对的不能，所有的未遂犯都是不能犯。{42}例如，在由于枪口偏差而没有命中目标的场合，将“枪口偏差”这种事后查明的事实作为判断基础进行事后判断的话，在该种状态下扣动扳机的行为，也就是没有危险的；使他人吞服毒药但后来他人因服用了解毒剂而获救的场合，从事后的纯科学的立场来看，也是没有危险的。果真如此，刑法中未遂犯的概念当无存在的必要，但各国刑法处罚未遂犯乃是不争的事实，可见，纯粹客观说存在着超越实定法解释界限的致命缺陷。

　 基于纯粹的客观说过于极端且与现行实定法的规定相抵牾，一些学者开始对上述学说进行修正，并提出了不同的解决方案，最具代表性的学说主要有假定事实说和客观的事后预测说（统称为修正的客观危险说）：

　 一是假定事实说。此说为日本学者山口厚首倡。山口认为，判断某一行为是否具有侵害法益的具体的危险，应遵循以下步骤：首先，查明未发生结果的原因，然后从科学的立场明确存在何种事实的情况下结果就有可能发生。这与一般人的认识可能性并无关系。其次，判断这种导致结果惹起的事实（现实不存在的事实）存在的可能性，亦即假定事实的存在可能性。这并非是说要进行客观的判断，而是以一般人在事后考虑“可能性”为基准加以判断（一般人事后的危险感）。即使客观上结果未发生，但如果这只是偶然的，能使结果发生的条件被认为充分的场合，也应肯定危险的存在。{43}例如，就“方法的不能”的事例而言，使用未装子弹的空枪向他人开枪的场合，就要考虑装有子弹的可能性：如果是夺取值勤警察的手枪尔后开枪的，则由于警察携带的手枪可能装有子弹（假定事实），所以成立未遂犯；如果使用他人客厅内作为装饰的手枪向他人射击的，则装有子弹（假定事实）的可能性很小，因此成立不能犯。就“对象的不能”而言，以为尸体是活人而故意开枪的，由于现实上不存在具体的对象，所以不可能对法益造成侵害，因此成立不能犯。行为人从窗外向室内的床上开枪，被害人刚好在开枪之前起床时，则要考虑被害人有无可能睡在床上被行为人击中（假定事实），如果能得出肯定结论，就成立未遂。{44}日本学者西田典之主张的“假定的盖然性说”与日本学者山口厚的假定事实说几乎是如出一辙，其对问题的分析过程及在具体事案的处理的结论上几乎相同。{45}

　 二是客观的事后预测说。此说由日本学者前田雅英所倡导，他指出：危险性的有无，应以实行行为时存在的客观事实为基础，以实行时为基准，由法官从一般人的见地出发科学地合理地加以判断。亦即，从行为时的立场进行“合理的（科学的）结果发生的概率的判断”。在进行危险的判断时，虽说需要合理的（科学的事后）预测，但也没有必要连细微的具体的个别情节也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；……对危险的判断不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行，从全部的客观事实来看所表现出来的结果发生的概率。例如，在对象不可能存在（或者方法不能）的场合，就不能成立未遂。但对象只是偶然地不存在，客观上看对象存在的可能性达到一定程度以上的，宜认定为未遂。例如，对于通常携带财物的人实施夺取行为的，就成立抢劫罪的未遂；对于误将尸体当活人而“杀害”的场合，也要区分具体情形：明显是死人而开枪的，是不能犯。但是，即便在科学上，人的生死的界限有时也很微妙，所以，从客观的危险说出发，也有未遂成立的余地。而在方法不能的场合，使用不可能射出子弹的模型手枪杀人的场合以及使人饮用盐或者砂糖的场合，毫无争议地构成不能犯；让人饮用杀虫剂的，原则上成立未遂犯，但根据毒性及用量也有成立不能犯的余地；而让人饮用氰化钾的，无争议地可罚；将在科学上不具有致人死亡危险的硫磺和酱汤汁混合在一起让人饮用的场合，虽然一般人会产生不安感，但也没必要以未遂犯处理；夺过值勤中的警察携带的手枪杀人的场合，由于值勤中的警察携带的手枪装有子弹的概率相当高，即使该手枪中偶尔没装子弹，但如果将值勤警察携带的手枪进行一般的抽象化，可以说是有危险的。{46}

　 应当说，较之于抽象危险说和具体危险说，上述两种修正的客观危险说更具合理性。一方面，上述两种学说均以事后查明的行为时存在的全部客观事实为判断资料，这和具体危险说或者抽象危险说所主张的以行为人或者一般人主观上所认识的事实或危险感为判断资料显然不同，从而最大限度地避免了客观危险判断的主观化的危险。另一方面，客观的事后预测说在以行为时所存在的全部客观事实为基础进行事前的判断这一点，与纯粹的客观说进行事后的判断也截然不同。因而也就不至于得出所有的未遂犯都是不能犯这种超越实定法的解释结论。正因为此，修正的客观危险说近年来在我国也产生了一定的影响，受到了结果无价值论者的推崇和支持，其主要代表就是我国学者张明楷和黎宏二位。我国学者张明楷指出，为了实现保护法益的目的，为了贯彻客观未遂论的主张，行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。具体来说，①要将行为时存在的客观事实（包括事后查明的客观事实）作为判断资料，而非以行为人计划的内容作为判断资料；②要对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体的事实），站在行为时进行判断，而不能进行事后判断；③在没有发生侵害结果的情况下，应对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。例如，甲拦路抢劫，但被害人身无分文。没有发生侵害结果的原因，是行人没有随身携带财物。但由于行人随身携带财物的可能性非常大，故而应成立抢劫未遂，而不能成立不能犯。不难看出，我国学者张明楷的此一见解在一定程度上可以说是借鉴了前述的修正的客观危险说的基本要义，其判断规则及处理事案的结论与上述二说亦大体相同。{47}我国学者黎宏认为，未遂犯、不能犯中成为问题的危险是作为结果的危险，那么应当说，采用客观危险说的立场更为妥当，只是对于这种客观危险说需要重新界定而已。亦即，在有无危险的判断上，要以行为当时所存在的全部客观事实为基础，从科学的一般人的立场来看，发生结果的概率有多大的问题。{48}我国学者黎宏上述见解的要旨基本类似于日本学者前田雅英所倡导的客观的事后预测说，在具体问题的处理结论上亦几乎相同。

　 但是，上述的修正的客观危险说也并非完美无缺：

　 “假定事实说”受到的批判主要有：第一，该说对假定事实进行多次考虑，即先明确具备何种假定的事实时可能发生结果，再从科学的立场考虑假定事实存在可能性，最后事后地判断这种假定事实存在的可能性程度，但如何考虑假定事实存在的可能性，其基准并不明确，甚至可以说具有随意性。{49}第二，危险的存在应以“行为时现实存在的事实”确实具有引起某种侵害结果的物理特性。否则，即便事后在一般人看来，导致结果发生的假定事实存在的可能性大，也应否定存在侵犯法益的现实危险性。例如，在拿空枪杀人（即使是夺取值勤警察手中未装子弹的空枪）的场合，由于空枪无论如何都没有引起死亡结果发生的物理特性，因此，只要不以行为人的主观内容或者一般人的危险感觉为依据，就很难说该行为具有危险。{50}其三，假定的事实说一方面认为，在对象不能时（如人已经死亡），不考虑可能存在的对象，因而危险是不现实的；另一方面又认为，在方法不能时，则要考虑是否可能存在的有效手段。但为什么只考虑可能存在的有效手段，而不考虑可能存在的对象，并不明确。从立场的一贯性来看，所有的事情应同样地服从可能性的判断。在对象不能的场合，如果对象存在的高度可能性，也应作肯定未遂的成立之理解。{51}但假定事实说否定了这一点，可见，该说有其自相矛盾的一面。

　 客观的事后预测说的问题在于：第一，在将作为危险判断的事实进行抽象化的时候，抽象的程度应当限定在什么范围，是个问题。{52}例如，在黑夜里向房间开枪杀人的案件中，对事实的抽象程度应限定在同一房间之内，还是同一套房子内，恐怕在结论上会因人而异，从而不能避免“客观事实的抽象化”程度上的恣意性。第二，将对客观存在的具体事实进行一定程度抽象后的“事实”作为判断资料，可能会使得危险的判断资料丧失了本来的面目，从而导致不符合客观事实的结论。例如，假设100毫克的毒药能够致人死亡，在他人饮用的咖啡里仅仅投放5毫克的毒药时，就不可能具有致人死亡结果的具体危险。但如果将事实抽象为“在他人的咖啡里下毒”，则该行为是危险的。但行为时客观的、物理的事态是仅仅投放了5毫克的毒药，由于投放的毒药极为微量，因而在客观上欠缺致人死亡的危险。第三，“此说以科学的‘概率’进行判断的主张，也给人们带来困惑。因为‘概率’达到什么程度作为区分未遂犯与不能犯的标准，以及如何判断是否达到某种程度的‘概率’，客观的事后预测说都未作出明确的阐述。”{53}

　 四、本文的立场及其应用

　 如前所述，未遂犯中的危险并非是行为人的危险性，也非纯粹的行为的危险性，而是一种“作为结果的危险”，即行为造成法益侵害的现实、具体的危险状态。立足于此，纯粹客观说的立场基本上是妥当的，但有必要对之作适当的修正。本文以为，“危险”的判断，应以事后查明的行为时存在的全部客观事实为判断资料，站在行为时的立场，根据客观的因果法则具体地判断行为是否具有导致构成要件结果发生的现实可能性为标准：行为客观上具有发生结果的现实可能性，只是意外地、偶然地导致结果没有发生的，成立未遂犯；反之，行为在当时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的，是不能犯。

　 （一）基本内容

　 1．判断的资料是事后查明的行为时存在的全部客观事实。危险的判断是对客观行为是否具有侵害法益的现实可能性所作的判断，因而其属性本质上是客观的，而非主观的。所以，一方面，作为危险的判断资料应是行为时客观存在的全部具体事实，与人的认识可能性或者主观上认识的内容无关。行为人原本想拿毒药杀人，结果误将健身药品给对方服用时，要将拿健身食品给对方服用这一客观事实作为判断资料；行为人误将佛像当活人而开枪射击的，就要以向佛像开枪这一客观事实作为判断资料。另一方面，应拒绝对客观的事实进行抽象化。这是因为：如前所述，在将作为危险判断的事实进行抽象化的时候，抽象的程度应当限定在什么范围，是个问题；而且，被抽象后的事实通常已不再是本来的客观事实本身，以此为据所作的判断结论也就不能如实地反映和展现案件事实的真实面貌，甚至相去甚远。

　 2．判断的时点是行为时。一方面，危险的判断是针对行为当时的行为是否对具体状况下的法益造成了现实危险所进行的判断，所以，站在行为时的立场进行事前判断就是必须的。另一方面，如前所述，事后的纯客观的判断实质上只是对事后查明的事实的客观描述，而非事实可能性的规范判断，这势必得出所有的未遂犯都将成为不能犯而超出现行法的解释框架的结论，这显然不可取。关于这一点，前文已有述及，在此不作重复。但需要说明的是，坚持事前判断并非就等于是对结果无价值立场的背离。因为，是坚持事前判断还是坚持事后判断，这与结果无价值论并没有必然的联系。例如，日本学者山口厚和前田雅英二位同是结果无价值论的主张者，但前者是坚持事后判断，后者却坚持事前判断。实际上，在危险的判断上，行为无价值与结果无价值的分歧点不在于是坚持事前判断还是事后判断，而在于危险判断的资料和判断的基准是否客观的问题。具体地说，行为无价值论考虑问题的通常思路是将人的主观上认识到的事实作为判断资料，由一般人根据经验法则来判断行为是否具有侵害法益的抽象的、一般危险，是否给人以造成动摇法秩序和冲击法规范的印象。由此，在行为无价值论的逻辑之下，刑法保护的对象不再是法益，而是一般人的主观上的安全感。相反，结果无价值分析问题的基本过程是将行为时客观存在的事实作为判断资料，并以客观的因果法则为基准来判断行为是否具有侵害法益的现实、具体危险性。依照这一逻辑，未遂犯处罚的对象仅仅是在客观上具有侵犯法益的具体危险的行为，而不是一般人的主观上的不安感或危险感。这正是多数客观危险说的主旨所在，本文的主张亦不例外。

　 3．判断的基准是客观的因果法则。亦即，在判断某种行为是否存在法益侵害的现实、具体危险时，必须从现实的妥当的因果法则出发，而不能从一般人的立场出发。这是因为，行为是否有危险并不是根据社会上一般人的通常观念产生。如果以一般人的立场为基准，就会导致未遂犯的处罚依据是一般人的危险感，即一般人认为有危险的就有危险，一般人认为没有危险的就没有危险。而事实上，一般人的经验法则或者观念有时并不符合客观实际，甚至完全是违背科学的。这一点前文也已有论述，在此不作赘述。

　 4．判断的内容是行为在当时是否具有导致构成要件结果发生的现实可能性。危险并非是物理、科学上的概念，其的判断不是纯客观、科学的事后判断，而是一种事实可能性的判断。具体来说，行为在当时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的，就应否定危险的存在。反之，如果行为当时在客观上具有发生结果的现实可能性，只是因意外的、偶然的因素的出现使得结果没有发生时，不能因为行为人的“一线幸运”而使其逃脱法律的制裁。例如，行为人向被害人开枪，只要枪中有子弹，且被害人在子弹大致的射程范围之内，就应肯定具有结果发生的现实危险性。倘若只是由于子弹打偏、他人的有效阻止、被害人的成功躲让等偶然、意外的因素，导致结果未发生的，就应成立未遂。但如果被害人根本不在子弹的射程范围之内，如子弹的射程是200米，而当时被害人位于距离行为人500米处，立足于这一客观事实，从客观的因果法则来看，不论行为人的枪法有多精准，发射了多少颗子弹，都不可能击中被害人，所以，就当否定危险的存在。又如，A基于杀B的故意，朝B通常睡觉的床铺位置开了几枪，误以为杀死了B，于是扬长而去。事后调查表明：B当天丢了该房间的钥匙而睡在隔壁的房间，这种情况下，客观的事态是B当晚没睡在该房间，这在根本上不具有发生结果的可能性，所以成立不能犯。但如果行为时A并不确定B会睡在哪个房间，只是试着挨个地向每个房间里射击。在这过程中，正逢民警例行巡逻，A便仓皇而逃，这种场合，由于行为原本具有发生结果的现实可能性，只是意外地因巡警的出现而被迫停止了犯罪，所以，应成立未遂犯。再如，误将尸体当做活人杀害的场合，由于侵害的对象是尸体，而不是人，这在根本上欠缺侵害生命法益的可能性，所以，应否定危险的存在。再如，公共场所扒窃时，碰巧被害人身上未带分文或者其身上的钱财已被其他扒手扒窃了的场合，由于客观事态是行为人当时身上无钱，因而不可能造成财产法益侵害的危险性，所以，是不能犯。但如果被害人左口袋虽然没装财物，右边口袋装有财物时，由于存在扒窃右边财物口袋的危险，因而未遂犯。

　 （二）与诸说之比较及其应用

　 不同于抽象危险说、具体危险说，一方面，本文反对以行为人或者一般人所认识到的事实作为危险的判断资料，而主张以行为时存在的全部客观事实为危险的判断基础；另一方面，本文主张是以“客观的因果法则”而非“一般人的知识经验”作为危险的判断基准，从而避免了危险判断的主观化倾向，真正走出了主观主义的阴霾，贯彻了结果无价值的刑法立场。

　 应当说，本文的这一主张在性质上可以归结为修正的客观危险说的范畴，但在问题的分析过程和具体案件的处理结论上，与前述的修正的客观危险说却有不同：

　 前述的修正的客观危险说，其判断方法要么是事后地判断导致结果发生的假定事实的盖然性的大小，要么是在对事实进行一定的抽象之后合理地预测发生结果的概率。依照其逻辑，对于一些根本上不具有导致结果发生的物理特性（如夺取警察手中的空枪向他人射击）的情形，由于在通常情况下导致结果发生的假定的事实存在的可能性大（警察手中的枪中通常都是有子弹的），或者因为夺取的是警察手中的枪（抽象后的事实），所以，发生结果的概率高，从而认定该行为的具体危险性的存在。但依据本文的主张，在这种场合，客观的事态是夺取空枪“杀人”，这从客观的因果法则来看，并不具有侵害被害人的生命法益的任何可能性。{54}又如，行为人入户盗窃，于某日深夜撬锁入室后，发现室内空空如也（事后查明该房屋主人于当日白天刚刚搬家），根据前述的修正的客观危险说的逻辑，室内有财物的盖然性大或者概率高，因而应成立盗窃的未遂犯；但依据本文的主张，行为时当时的客观事态是室内空无一物，所以，根本上不具有侵害财产法益的可能性，所以是盗窃罪的不能犯。尽管如此，但行为人非法侵入他人住宅的行为可以被认定为非法侵入住宅罪。

　 综上，本文认为，误将水当汽油放火的、误将食盐当硝酸钾制作爆炸物的、误将健身药品、砂糖、硫磺粉等无毒物当毒药“杀人”的、用完全失效的农药“杀人”的以及误将模型手枪当真枪“杀人”或者使用空枪、坏枪、臭弹杀人的；误将稻草人、佛像、尸体当做活人“杀害”的{55}；向无人在内的房间里开枪的；入室盗窃却发现屋内空空如也的、盗窃空无一物的保险柜的或者抢劫、扒窃身无分文的被害人的；误将面粉当做毒品实施“贩毒”的；非公务员误以为自己是公务员而收受“贿赂”的{56}，等等，从行为时来看，这些行为在客观上确定地不能发生构成要件的结果，所以，应否定行为的具体危险性，认定成立不能犯。

　 但是，在以下场合，是成立未遂犯抑或不能犯，应予具体分析：①误将男子当女子“强奸”的，通常应成立未遂犯；但应注意的是，行为人基于强奸的目的潜入类似女工集体宿舍这样的特别为女子生活、休息的场所，结果却偶然地误将在女工宿舍睡觉的男子当女子而实施了攻击行为。对此，应视具体情形做如下处理：如果该宿舍里当时只有该男子一人的，由于确定地不可能发生侵犯妇女的性自主权的结果，所以是不能犯。但如果该宿舍里当时还有其他女子在睡觉，客观事态就是在有女子正在睡觉的女工宿舍里实施攻击行为，那么，就不能否定该攻击行为具有侵害妇女的性的自主权的现实可能性。如果因意外的原因导致结果没有发生的，就应成立未遂犯；②对于向房间里的空床开枪，如果被害人当时睡在该房间里另一张床上，或者正起身上卫生间或正要上床睡觉，由于不能否定被害人有被子弹击中的现实可能性，应肯定危险的存在。如果当时被害目标根本不在该房间里，就应否定危险的存在；③对于注射不足量空气、不足以致人死亡量的毒药杀人的场合，尽管通常情况下不会具有发生致人死亡的现实可能性，但如果事后查明行为时被害人的身体条件较差或者抵抗力较弱，从客观的因果法则来看，即便一定量的空气的注入或者毒药也可能会致其死亡，所以应肯定有危险性。当然，如果是注射、投放极微量的空气或毒药杀人的，由于发生死亡结果的可能性极低，所以，应认定成立不能犯。

　 （三）不能犯场合的处理

　 一般认为，在不能犯的场合，由于行为本质上缺乏实现犯罪的危险性，所以，不可罚。但如前所述，不能犯不罚，是针对行为人当时实施的行为确定地不具有侵害某种特定法益的危险性这一点而言的，但这并不否定行为人的行为当时可能会侵害到其他法益而有构成犯罪的可能；另外，不能犯的场合，实质上属于因行为不具有造成法益侵害结果的危险性或者危险性极低而被认为欠缺构成要件的实行行为性，所以，行为人此前实施的准备工具、制造条件的行为就不能被排除有成立预备犯的余地。{57}在此举例作进一步的说明：例如，甲垂涎于刚搬至同一单元楼的颇有几分姿色的乙女，伺机强奸。甲跟踪乙女多日，发现乙女每天夜班下班回家都在22点左右，途中必经某一树林道旁。某晚，甲某提前在路旁蹲伏守候。22点刚过，甲男隐约看见一人走过来，误以为是乙女，于是起身猛击对方头部，致其昏迷，然后脱对方的衣裤，结果发现该人是一男子（丙）。根据本文的立场，由于甲的行为实际侵害的对象是男子丙，这自当不会有发生侵害妇女的性的自主权的具体的危险，因而构成对丙男的强奸罪的不能犯。尽管如此，但甲在此前为强奸乙女所实施的跟踪、蹲伏守候行为，属于强奸罪的预备行为，可以以强奸罪的预备犯来处理。另外，在甲的暴力行为实际损害了被害人的身体健康乃至生命法益的情况下，应相应地认定成立故意伤害罪或者故意杀人罪。又如，妻子意欲毒杀丈夫，从药店买回氰化钾后，将氰化钾掺在砂糖罐里并放进橱柜。当在为下班回家的丈夫冲泡咖啡时，错将放在旁边的形状、标签完全相同的砂糖罐当作事先掺有氰化钾的砂糖罐，从中倒出砂糖溶进咖啡中，端给丈夫饮用。这种情况下，客观事态是让丈夫饮用拌有砂糖的咖啡，这在根本上是没有危险的，因而是不能犯。但对于妻子此前实施的购买氰化钾、将氰化钾掺人砂糖罐中等行为，具有威胁丈夫生命法益的抽象危险性，属于故意杀人罪的预备行为，应以故意杀人罪的预备犯加以处断。

　 五、结语

　 刑法具有保护法益和保障人权的双重机能，从重视法益保护的角度来说，刑法的调控范围越宽越好，适用刑罚的程度愈严厉愈好，果真如此，就会导致侵犯人权和压制正常社会秩序的危险。而从重视人权保障的侧面来看，刑法的调控范围应尽量的窄，刑罚的手段也要尽量的宽缓，但这样可能会导致法益保护的不充分和社会秩序的维护不力。因而，应尽量平衡和协调刑法的法益保护和人权保障的机能，以防过于偏重其中的一面而走向极端。可罚的未遂犯和不可罚的不能犯的界分及范围的划定实际上就涉及刑法这两大机能的博弈和冲突。立足于“犯罪的本质在于侵犯法益”和未遂犯是具体危险犯的本文立场，只要行为在行为时确定地不会发生结果或者发生结果的可能性极低，不论这种行为在一般人看来是多么的危险，都不成立未遂犯。相反，如果行为在行为时具有发生结果的现实可能性，只是因意外的、偶然的因素的出现使得结果没有发生时，就不能因为行为人的“一线幸运”而使其逃脱法律的制裁。不难看出，本文的这一主张，既没有像纯粹的客观说那样，违背各国现行法关于处罚未遂犯的立场，完全否定未遂犯的存在空间，从而将法益的保护置于非常危险的境地；也没有像具体危险说特别是抽象危险说那样，将一般人的危险感或者行为人计划内容的本身危险性作为未遂犯的处罚依据，从而导致不当地扩大未遂犯的处罚范围进而侵犯人权的恶果。应当说，本文的这一主张做到了处罚的必要性和合理性，因而有利于实现法益保护和人权保障的平衡和“双赢”。

【参考文献】
{1}参见[日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂2010年版，第306～307页；[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第127页。
{2}参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第146页。
{3}同上，第147页以下。
{4}参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社2005年版，第329页；高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第302页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社联合出版2007年版，第170页。
{5}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第458页。
{6}同上，第458～459页。
{7}参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第298页；郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第263页以下；钱叶六：《犯罪实行行为着手研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第201页以下。
{8}同上，张明楷书，第298～299页。
{9}参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第460页以下。
{10}参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成和特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版，第270页。
{11}同上注。
{12}参见黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第230页。
{13}参见[日]盐见淳：“实行の着手について”（一），《京都大学法学论丛》1987年第121卷第2号，第6页以下。
{14}[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版），成文堂2009年版，第236页。
{15}参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，第188页。
{16}周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第181页。
{17}参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第51页。
{18}参见[日]曾根威彦：《刑法学的基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第126页。
{19}参见[日]植松正：《刑法概论Ⅰ总论》（再订版），劲草书房1974年版，第319页；[日]黑木忍：《实行の着手》，信山社1998年版，第168页。
{20}参见前注{1},[日]西田典之书，第301页；[日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第375页；前注{2},[日]前田雅英书，第144～145页。
{21}[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。
{22}需要注意的是，在特殊犯罪类型的着手及其未遂犯的认定上，我国有不少学者持“行为危险说”的立场，参见刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，《法学研究》2011年第1期；陈兴良：《共同犯罪论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第464页；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第258页。
{23}高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（上卷），中国社会科学出版社2005年版，第399页。
{24}关于我国现行刑法对客观主义的坚持及其体现，我国学者张明楷作了较为详尽的论证。参见张明楷：《刑法基本立场》，中国法制出版社2002年版，第66页以下。
{25}纯粹主观说由来于主观主义刑法理论，主张危险的判断是以本人所认识到的事实为基础，从本人的立场来判断危险性的有无（参见前注{20},[日]前田雅英书，第148页）。该说由德国学者布黎等倡导，威尔泽尔、玛拉哈（Maurach）等也持此说；在日本，宫本英修、江家义男是该说的主要代表。根据该说，只要行为人实施了在其看来能够表动犯罪意思的行为，就成立未遂犯。但该说又认为，迷信犯的场合，由于行为人性格懦弱，只是单纯地表明了希望而已，并不具有性格上的危险性，所以是不能犯。该说的缺陷甚为明显：第一，该说以主观主义为理论根基，将法益侵害的危险性完全谋求于行为人的主观意思的危险性，行为人的主观意思就成为决定不法的唯一因素，这与当代法治社会中应予坚持的行为刑法和法益保护的原则完全背道而驰。第二，作为纯粹主观说的逻辑归结—基于重大无知实施的行为本身也是犯意的外化，因而也应成立未遂犯。但该说却又例外地认为这种情况下属于不能犯，这样一来，其理论就未能坚持一贯性。如今，随着主观主义刑法学的没落，纯粹的主观说已几乎看不到了，成为一种仅具历史符号意义的学说。
{26}参见前注{2},[日]前田雅英书，第148页。
{27}《德国刑法》第23条第3款规定：“如果行为人出于重大的无知而未能认识到，根据其实施的行为所针对之对象的性质或者行为所采取之手段的性质，根本不能达到既遂，法院可以免除其刑罚或者根据其酌量减轻刑罚”。但对于即便不具有任何侵害法益危险的行为也要成立犯罪的这一规定，越来越多的学者直接否定了其存在的合理性。参见陈璇：“客观的未遂犯处罚根据论之提倡”，《法学研究》2011年第2期。
{28}[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第612、 638页。
{29}参见[日]佐伯仁志：“不能犯论”，《法学教室》2006年1月号，第126页；前注{2},[日]前田雅英书，第149页。
{30}参见陈家林：“为我国现行不能犯理论辩护”，《法律科学》2008年第4期。
{31}参见前注{1},[日]西田典之书，第308页。
{32}参见前注{27}，陈璇文。
{33}参见前注{2},[日]前田雅英书，第149页。
{34}[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第343页。
{35}参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第625页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第274页。前注{7}，郑军男书，第288页以下；廖万里：“我国刑法中的不能犯界说—以危险判断学说为基准”，《法商研究》2005年第2期；郑泽善：“论未遂犯与不能犯之区别”，《中国刑事法杂志》2005年第5期。
{36}参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第175页以下。
{37}参见前注{22}，赵秉志书，第194～195页。
{38}前注{2}，[日]前田雅英书，第152页。
{39}参见前注{14}，[日]松宫孝明书，第242页。
{40}绝对的不能、相对的不能说主张，以行为时存在的全部事实为基础，进行事后的观察，即事后观察所实施的行为，从行为的客体或结果的性质来看，结果的发生被认为是绝对不能的场合是不能犯，被认为相对不能的场合是未遂犯。所谓“绝对不能”，指犯罪对象不存在如杀害的人已经死亡，或者使用的犯罪工具、手段没有效力，如用无毒的药物杀人。所谓“相对不能”，指犯罪对象虽然存在但不在行为人所认为的地点，或行为人方法使用不当不能发生效用，如使用毒药的分量不够，不能将人毒死。但因绝对不能与相对不能的标准有时并不明确，因而遭到学界的强有力的批判。参见前注{2},[日]前田雅英书，第150页。
{41}同上注。
{42}参见前注{1},[日]西田典之书，第310 ～311页；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第275页；前注{2},[日]前田雅英书，第150页；前注{1},[日]曾根威彦书，第129页。
{43}同上，[日]山口厚书，第276页。
{44}参见[日]山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第168页以下。
{45}参见前注{1}，[日] 西田典之书，第310～311页。
{46}参见前注{2},[日]前田雅英书，第153页以下。
{47}参见前注{7}，张明楷书，第299页以下。
{48}参见前注{12}，黎宏书，第244页。
{49}参见[日]野村稔：《未遂犯の研究》，成文堂1984年版，第364页。
{50}参见前注{9}，黎宏书，第458页。
{51}参见[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第91页。
{52}参见前注{9}，黎宏书，第461页。
{53}马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第521页。
{54}实际上，夺取警察手中的空枪向他人射击和拿取他人客厅内用于装饰的手枪向他人射击，在客观上都是用空枪“杀人”，所以，两者并无区别对待的必要。人们因此或许会认为，如果连类似夺取警察手中偶然未装子弹的枪向他人射击的场合都要作为不能犯处理，这显然不利于保护法益，也有悖国民的法感情。但在笔者看来，实际情况往往并非如此。不能犯的实质是因行为不具有法益侵害的具体危险而被视作欠缺实行行为性，所以，对其完全有按照预备犯加以处罚的可能（这一点，后文会有进一步的论述）。另一方面，行为人的行为于某罪而言虽是不能犯，但不能排除该行为当时有侵害其他法益而构成犯罪的可能。退一步来说，即便不能犯场合下的行为人不存在其他可罚的犯罪情节而最终不被处以刑罚，但也并非意味着其行为就是为法律和社会所支持和鼓励的，因为不排除有根据其他法律给予制裁的可能，或者至少也应给予严厉的道德谴责。就本事案而言，夺取警察手中的空枪“杀人”的行为虽成立故意杀人罪的不能犯，但并不意味着连行为人实施的抢夺枪支的行为的犯罪性都要否定。
{55}这是指被害对象已经确定死亡的情形。对于事后无法查明被害人在当时是否已经死亡的情形，应按照存疑有利于被告人的原则，认定为不能犯。
{56}对于非公务员误以为自己是公务员收受贿赂的情形，这属于主体的不能。这种场合，由于行为人不具有作为受贿罪的构成要件之公务员的身份，故不可能成立《刑法》第383条规定的受贿罪。但行为人的行为视情形有成立非国家工作人员受贿罪、敲诈勒索罪罪的余地。
{57}尽管我国刑法规定了预备犯原则上可罚，但考虑到预备行为尚未发展到实行行为阶段，距离既遂还有相当远的距离，法益侵害的危险性低。因而，基于刑法谦抑的精神和处罚的合理性的需要，预备犯的处罚范围应限于一些相当严重犯罪的预备行为。

  作者 钱叶六
【作者单位】清华大学
【文章来源】《清华法学》2011年第4期