分析实证主义法学的宣言书

　　一位法学家的理论在生前备受冷落，而在身后却是推崇备致，除了英国著名的法理学家约翰·奥斯丁（John·Austin，1790—1859）别无他者。奥斯丁在从事法学职业以前是一位退伍军人，他靠自学掌握了法学知识，后被伦敦大学聘为第一任法理学教授。由于他不擅于讲演，其课程对学生缺乏吸引力，以至于因选修其课程的学生太少得不到基本报酬而不得不最终辞去其教职。同时由于其过于追求文字的唯美，生前没有出版过一部著作。在他去世后，他的学生为他整理出版了《法理学，或实证法哲学讲演集》和《法理学的范围》两部演讲集。而正是《法理学的范围》一书的出版，使得奥斯丁被人们称为“英国法理学之父”，成为分析实证主义法学的真正创始人。《法理学的范围》一书也成为分析实证主义法学的理论标志，成为分析实证主义法学的宣言书。

　　实证主义是19世纪上半叶产生于欧洲的一种哲学思潮，分为经验实证主义和逻辑实证主义，其中逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑来检验或者推导出概念和命题，其基本理想就是观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。分析实证主义法学就是逻辑实证主义哲学在法学领域内的运用，其任务就是阐明“有关实际存在的由人制定的法的科学”的范围。英国《大不列颠百科全书》指出实证主义法学的主要意义和特征就是，“如何将法自身与法应当怎样二者分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。”

　　《法理学的范围》一书是奥斯丁在伦敦大学开设法理学讲座手稿的汇编，该手稿是经作者生前整理过的，共分为六讲，在第一讲中，奥斯丁着重讲述了法的本质，主要是要精确地说明一种本质，而这种本质，对所有准确意义上的法来说，都具有一般意义的。在此基础上，奥斯丁分别对涉及法的本质的一些术语如“命令”、“制裁”、“强制服从”、“优势者”、“劣势者”等进行逐一分析和解释。第二讲到第四讲，奥斯丁分别说明了上帝法区别于其他法的特点或者说标志（index），将上帝法和其他神明的命令分为两类，即上帝明示或者表达出来的法和命令以及上帝暗示或者含蓄默示的法和命令，也就是所谓的自然法。接着，奥斯丁研究了“标志”的性质，认为必须注意三种理论的假设，第一是纯粹的一般“功利”的假设；第二是纯粹“道德感觉”的假设；第三是混合“功利”和“道德感觉”的假设，并对这三种假设逐一进行了分析和解释。在第五讲中，奥斯丁将法分为两个层次，第一个层次包括严格意义上的法，以及诸如与之十分相类似的但是不属于严格意义上的法。第二个层次包括那些与严格意义上的法相去甚远的法。接着又将第一层次的法进一步分为三个层次，即上帝法；实际存在的由人制定的法；实际存在的社会道德，然后再逐一对其进行分析和解释。第六讲则是奥斯丁精确地说明实际存在的由人制定的法的特点，他认为，这类法是人们径直而且严格地使用的“法”一词所指称的规则，在这里奥斯丁着重释了“主权（sovereignty）”、“独立政治社会（independent political society）”等概念的含义。

　　关于法理学的范围，奥斯丁认为“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则。”主张“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”其任务是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和阐释，从而澄清和阐述实在法的概念和结构，以建立系统的法律知识。即其法理学只研究实然的法律，应然的法律则不是其法理学的对象，而是立法伦理学研究的范围。“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另一个问题。”应当区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。界定法理学的范围，就是区别实际存在的由人制定的法和其他各种各样的社会现象的关系。必须将 “应当存在的法”从法理学的范围剔除出去，而只研究实际存在的法律，只有这样，法律科学的存在才能有稳固的根基，也只有这样，人们才能实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，就会知道法律科学的特质，以及它与其他社会科学的分界，从而使得法理学的范围凸现出来。

　　什么是法，这个问题是一般法理学家所必须回答的问题。作为观察对象的“法律”和相应的“法”的概念，具有什么样的基质呢？奥斯丁在该书的第一句话就开明宗义地告诉我们，“准确意义上的法（laws），具有命令（command）的性质。”在奥斯丁看来，“法”其实是一种“命令”，而且是一种普质的（general）“命令”。“‘法’这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格意义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则。”它是“要求（wish）”和“愿望（desire）”的统一，包含了“义务”和“制裁”这两项基本要素。奥斯丁将法分为四类，即上帝法、实际存在的由人制定的法、实际存在的社会道德、隐喻意义上的法，并且分析定义了这四类法特别是实际存在的由人制定的法的概念。认为上帝法、实际存在的由人制定的法则是“人们所说的准确意义上的法”。在这里，奥斯丁接受了分析实证主义法学理论奠基者边沁的概念，认为“法是无限主权者的命令。”“命令”的出现，其前提就是有一个制定者，而且存在一个“接受者”，当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令并强制其接受并服从时，我们就发现了法律的本质，那就是“义务、制裁”的强制。法律不一定是由国家的立法机关直接颁布，也可以由得到主权者授予的立法权力的机关予以颁布，因此，奥斯丁认为，在普通法国家的法官所造的法也是一种实在法，而且是真正意义上的法律，因为，法官造法是从国家授予他们的立法权力中取得其法律效力。在这里，奥斯丁认为，实在法最为本质的特征就是它的强制性或者命令性，法律是主权者的命令，这种命令是一般性地命令，是普遍地强制约束社会成员必须为或者不为某类行为，是主权者对其统治下的社会成员而制定的。由此而引出了奥斯丁的“主权理论”。

　　奥斯丁认为，社会中如果有一个确定的至上者，他又没有处于其他至上者之下的状态中，但是却从既定的社会中获得大众的服从，这个确定的至上者就是这个社会的主权者，而这个社会必须是一个政治的和独立的社会。主权者具有四个方面的特征，一是其最高性，即主权者的立法权不是来自于法律，而是来自于其自身，同样其立法权也不能被法律所废止；其二是无限性，即主权者的立法权在法律上是无限的，是一种制定任何法律的权力，其行使立法权时不受制于任何法律义务；其三是惟一性，即主权者在一个国家或者社会中只有一个；其四是统一性，即这种立法权只有掌握在一个人或者一个立法机构手中。他认为只有当一个人或者机关被习惯性地服从时，他才是主权者，当他并且只有他发布的命令被普遍地服从时，他才被习惯地服从。

　　关于法律与伦理的关系，奥斯丁从不否认法的发展深受伦理观念的影响，法律的许多规范源自于伦理，但是他坚持认为法律与伦理没有必然的联系，在分析法的性质时不能引进伦理的因素。一个法规在伦理上来看可能是邪恶的，但是，只要它是以一定的方式颁布的，它就是有效的，就是法律，“恶法亦法”。由于 “实际存在的法”是其法理学研究的对象，而“应当存在的法”不在法理学研究的范围内，因此，法律不能成为法律价值的评判者，法律本身并不能成为法律是否 “公平正义”的标准，只有另外的他者才能成为法律所应当遵循的标准，才是法律是否公平正义的标准。这个他者的标准就是所谓的伦理。也就是说法律的善恶不能由法律自身来评判，而应当由伦理来判断，由上帝的意志来判断。他认为，法理学科学所关注的是实在法，或者说是严格意义上的法律，而不应当考虑这些法律的善恶，因为判断法律的善恶是伦理学的任务。奥斯丁这一主张将法理学与伦理学相区别的观点正是其分析实证法理学最为突出的理论特征。

　　奥斯丁还主张法理学的主要方法是分析的而不是批判的。正是由于其对法理学研究方法论的主张和其实际运用分析实证方法进行的研究，其学说才被人们称为分析实证主义法学。

　　分析实证主义法学的出现有其深刻的社会历史背景，在19世纪上半叶，一方面，资本主义在欧洲经过英国革命、法国革命和1848年的欧洲资产阶级革命，资产阶级已经在欧洲全面地建立了自己的政权，资产阶级已从一个革命的阶级转向保守的阶级，无产阶级与资产阶级的斗争十分激烈，当年的“天赋人权”等自然法理论这一“资产阶级用来推翻封建制度的思想武器，现在却对准了资产阶级自己了。”（马克思语）于是分析实证主义法学运应而生，这种法学理论抛弃法的阶级本质，对法进行纯粹的、实证的分析，排除对法的价值评判，认为“恶法亦法”，要求人们承认只要是经过一定程序颁布的法律，无论其优劣，一律予以认可。另一方面，实证主义哲学在欧洲整个科学界泛起，而实证主义哲学强烈反对形而上学，把自己严格限制在经验的观察，即对实在的事物进行描述和记录，排除价值的思考，这一哲学思潮不可能不对法学产生巨大的影响。

　　由奥斯丁的《法理学的范围》一书所确立的分析实证主义法理学对后世法理学的影响是巨大的。进入20世纪后，德国著名法学家凯尔森继承和发挥了奥斯丁的分析实证主义法理学的方法论原则，与新康德主义相结合建立了新实证主义法学——纯粹法学；英国著名法学家哈特则将分析实证主义法学与语义分析哲学相结合建立了新分析法学。所有这些，使得分析实证主义法学在新的世纪出现了新的形态。《法理学的范围》一书堪称分析实证主义法学的宣言书。奥斯丁的分析实证主义法理学虽然具有抛弃了法的价值评判，模糊了法的阶级性等缺陷，但是其分析实证的方法却是值得我们在研究法律的范围、法律的结构、法律的概念时予以借鉴。

　　「注释」

　　《法理学的范围》，[英]约翰·奥斯丁著，刘星译，中国法制出版社2002年版。

　　李宇先