论我国公司法的时代局限与机制突破

摘要： WTO体制的原则与功能提出了其对成员制度性影响的框架和范围。本文从WTO规则的宏观分析入手，指出了入世后中国公司法所面临的三大新课题。在对比分析现行公司法的四个方面的局限性之后，提出了不脱离WTO所提供的制度框架下我国公司法在统一机制、互动机制、激励机制、实现机制和司法救济机制方面的五点修改建议。

　　关键词： WTO；公司法；局限；机制；突破

　　修改法律是容易的，但是改变法律机制则很难。颁布于1993年12月29日，距今已近10年的《中华人民共和国公司法》因当时我国公司实践起步晚、公司法理论研究薄弱、政治经济文化环境约束等原因，公司法条文存在统一性差，互动机制、激励机制、实现机制和司法救济机制欠缺的局限性。虽然全国人大常委会于1999年12月25日作出了《关于修改公司法的决定》，但也只是增加了国有独资公司监事会和高新技术股份有限公司的有关规定。“发生于法律制度之外的事件具有法律的后果，而发生在法律制度之内的事件则具有社会的后果。法律与社会需求之间总是存在着不相适应的方面，这就决定了必须对法律采取批判和变革的态度。”[1]如果说我国现行公司法存在的不足与缺陷从法安定性角度，以前还可以考虑暂时维持现状的话，那么随着我国加入WTO，修改完善公司法的必要性和迫切性已越来越突出。WTO规则是中国已承认的国际准则，公司法必须对国际维度的沟通做出回应。对比WTO规则的特点，分析公司法的时代局限性是本文的应有之意。与此同时，我们又必须跳出“法制现代化等于西方化”的传统思维范式。因为法律“乃是一种发展的工具，而不仅仅是对发展的一种回应”[2].公司法的修改需要大视野，需要从宏观上进一步厘清WTO规则给公司法制提出的充满悖论的新课题，它更需要我们在关注中国公司法治本土资源的同时，用系统观来体察“本土化”与“国际化”的试错与磨合过程中各项法律机制的突破和完善。

　　一、WTO规则对我国公司法制提出的新课题

　　（一）WTO规则的特点

　　WTO规则是一个有关全球多边贸易的规则体系，共包括29个协议、文件和20多个部长宣言、决定，其内容涵盖货物贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等。这50多个法律文件确立了WTO一套规则，目的在于确定各成员国权利和义务、活动规范和行业准则，并且通过建立机制监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。由此，WTO被严格限定为“构建一个成员之间开展贸易关系的共同的国际构架”[3].它的规则效力就国内投资主体乃至经营主体而言，并不必然发生直接效力。WTO体制在中国并不被看作是一种纯粹的法律形式，我们也不只单纯地探求WTO在经济生活中所具有的规则适用效力，而是超越WTO具体条文去寻找WTO更根本、更原则的功效。以此为逻辑的出发点，我们在纷繁芜杂的WTO条文中抽象出WTO规则的三大特点：

　　1、适用规则的统一性。根据《建立世界贸易组织协定》第16条（4）款的规定，“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务”。《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》第2条规定，“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实践中央政府有关影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施”。该条还进一步规定：“中国应建立一种机制，使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况。”由此可见，WTO规则的执行主要是通过各成员国在各自管辖的领域内实施相关的政策、法律、法规与行政程序实现的。而这些政策、法律、法规与行政程序必须与WTO的相关协议相符，以创造“一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。作为WTO的正式成员，中国需要从法制统一的角度，修改数千条法律法规。这涉及关税、进出口许可、产品规格和知识产权保护等领域。中国入世还意味着现有的贸易措施以及与贸易有关的投资措施都必须建立在非歧视、内外统一立法的基础之上。并且，鉴于地方政府在涉及诸如设置投资门槛、采取关税和非关税措施等方面具有行为能力，这种保证规则的统一的义务不仅适用于中央政府而且也适用于省市级的地方政府。

　　2、运行机制的透明性。WTO规则确定的非歧视、市场开放、公平竞争三大工业原则，成为《货物贸易协议》（GATT）、《服务贸易协议》（GATS）、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）的指导原则。WTO法律文件的主要内容都是根据这些原则，围绕提高市场行为的法律预期而展开。而法律预期的提高又有赖于透明度的保证。WTO各项具体协议对透明度提出了要求。GATT1947第10条第1、2、3款分别规定了缔约方应迅速公布其影响国际贸易政策的现行规定的义务以及相关的保持透明度的措施。WTO继承了GATT关于货物贸易透明度的规定，并将其扩展到新的领域：GATS第3条、TRIPS第63条都有专门的“透明度”要求。此外，1994年的乌拉圭回合协议包括了一项“贸易政策审议机制”的协议。该协议的B部分明确提出了“国内透明度”的要求，即“各成员承认在贸易政策问题上政府决策的国内透明度对各成员的经济和多边贸易体制都具有内在的价值，并同意在它们自己体制内鼓励和促进更大的透明度。”因此，WTO透明度原则要求，除了某些缔约国公开那些会妨碍法令的贯彻执行、会违反公共利益或会损害合法商业利益的秘密资料可不予公开外，必须保证各缔约国贸易政策以及与贸易政策有关的投资措施运行机制的透明性，以提高市场行为的法律预期。

　　3、解决争端的实效性。《世界贸易组织马拉喀什协议》的附件二是“关于争端解决规则与程序的谅解”（简称“DSU”）。该谅解第三条第（2）、（3）款规定：“世界贸易组织的争端解决制度是为多边贸易体制提供保证和可预见性的一个中心环节。各成员承认该制度用以保障各成员有关协议项下的权利和义务，以及按照国际公法解释的习惯规则，澄清有关现有条文。”“争端解决机构”（简称“DSB”）的各项建议和裁决不得增加或减少各有关协议所规定的权利和义务。在出现一成员认为其按有关协议所获得的利益正在直接或间接地被另一成员采取的措施而受到损害的情况时，迅速解决争端对世界贸易组织有效地发挥其作用，并使各成员的权利义务之间保持适当的平衡至关重要。《谅解》第四条确立了“磋商”的重要性以及有效性。第五条则明确了“斡旋、调解和调停”三种争端解决程序。如此详尽的实体权利义务规定和程序步骤设置之目的是确保对争端有积极的解决方法。“权利包含救济”（Right Include Remedy）的法则在WTO的争端解决机制中还体现为该《谅解》为发展中国家乃至最不发达国家提供了多边保护机制，以实现对单边主义起到一定程度的制约作用。此外DSU要求DSB加强对执行有关建议与裁决的监督，以及在必要时对不履行有关建议与裁决的行为可以寻求补偿或授权报复。由此可见，中国要在有关贸易、投资的争端解决中采取主动，就必须改变以往在国内立法中“重实体，而轻程序”的传统思路。

　　（二）WTO规则对我国公司法制提出的新课题

　　“跨越国界的独特之处就在于沟通空间上和制度系统间的隔阂。不同的习俗、常规、法律和管制条例会造成特有的国际性制度接轨成本（International Institutional Bridging Cost）。如果处理不当，就可能出现国际执行失灵的问题（International Enforcement Failure）。”[4] WTO规则是一组国际贸易规则，其适用规则的统一性、运行机制的透明性、解决争端的实效性之特点对一国的国内法必定产生深远影响。就这种影响而言，WTO并不被看成是与具体个人或经营主体的具体处境相联系的制度性构架，而是一种“力”，一种规则向心力。WTO牵引着与贸易、投资有关的公司法在进行全面的回应的同时，对我国公司法制指出了以下三大新课题：

　　1、如何处理规则趋同性与公司法制本土化的问题。WTO制度既是行为准则，也是一个市场。在全球性竞争大市场中，其核心是以规则导向取代权力导向。《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）、《服务贸易总协定》（GATS）以及《补贴与反补贴措施协议》等无疑要求各成员国予以接受，并将其贯彻到国内立法中。但公司法毕竟是国内法，其应对的除了跨国公司外更多的还是本土公司。如何保证我国公司运作的本土化，在大胆借鉴发达国家的先进立法例、判例与学说的同时注意消化、吸收、磨合，以防止“南橘北枳”、“水土不服”，此乃应对WTO的新课题之一。

　　2、如何平衡国内投资者与国外投资者的利益问题。WTO制度框架下的TRIMS协议，主要强调的是“经营要求措施”，包括当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇管制、技术转让以及产品指令要求等，而较少涉及投资激励措施。GATS主要解决的也是外资进入服务业的问题。也就是说，加入WTO后市场开放促使竞争加剧，与WTO规则不相符合的保护、优惠措施将被取消。这些变化使以前在经济生活中被掩盖或表现不充分的深层矛盾和问题较充分地显露出来。在WTO既定规则下特别是TRIMS协议下，我国公司法如何设定公司准入规则、设立多高的投资门槛，如何实现对外资公司的规范，从而平衡国内外投资者的利益，此乃应对WTO的新课题之二。

　　3、如何处理竞争与发展的问题。WTO的基本精神是建立一个一体化的更富活力与持久力的多边贸易体制。于是依据全球化、市场化的要求，公司立法必须突破行政束缚，关注激励机制及其与相关法的互动机制，以构筑平等竞争的平台。同时，“当经济发展已超出国界而成为一种全球经济体时，民族利己主义之立场并未被扔进历史的垃圾堆，只不过斗争采取了不同形式。因为这种全球经济共同体在本民族内部唤起当前物资利益与民族未来的冲突，并使既得利益者与本民族的敌人联手而反对民族的未来。”[5]由此，从国家和社会利益出发，中国公司法又必须在一定范围内适度保护民族产业和自然环境。如何兼顾引入全球化竞争和保证经济的可持续发展，此乃应对WTO的新课题之三。

　　二、WTO背景下中国公司法的时代局限

　　“从广义上讲，在一个有序的社会中，法律秩序是解决社会问题的主要工具，也是用作社会变迁的一种工具，它甚至可以说是政府对总体政治进行手术的手术刀。而法律秩序的内容则来源于人们的需求。”[6]这种需求具有广义的外延，它既包括国内各利益阶层的诉求，也包括越来越重要的国际维度的要求。加入WTO意味着中国的经济与世界经济的全面接轨，世界通行的市场规则将逐步成为中国市场的游戏规则。通过与本文第一部分的对比分析，我国公司法运作的局限性全方位地突显出来：

　　（一）公司法律体系缺乏统一性

　　按照我国的对外承诺，我国加入WTO后应当保证立法的统一性。地方和部委制定和实施的有关对外经济贸易的法规、规章、决定和行政措施等，都必须与国家的法律、法规保持一致。然而，中国自上而下的改革模式使公司立法多源，全国人大及其常委会、国务院、各部委局以及各地方对公司的立法层出不穷。立法所借鉴的法律文化多元又使我国“公司法群”的体系性不强，许多规章制度在现行公司法中找不到相应的原则性规定。比如，2001年8月证监会出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中要求上市公司必须设3名以上独立董事。如此明显的英美法系做法显然与沿袭大陆法系公司法传统的现行公司法规定不一致。此外，我国企业立法实行“双轨制”-内资企业与外资企业分别立法，并且现行外资立法也是纷繁复杂，对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇（高于国民待遇）和差别待遇（低于国民待遇）三个方面。[7]公司法制的不统一，明显与WTO的透明度、国民待遇原则不符。

　　（二）公司法与相关法之间缺乏互动机制

　　在多边贸易体制下，WTO对各成员政府要求的主要价值是它构成了一个承诺机制。从经济学的角度说，就是使各国政府的贸易自由化的政策富有关联性和公信力。作为公司法的相关法，证券法、银行法、保险法、税法、外汇管理法、外资法、知识产权法、反不正当竞争法是公司法协调运行的外部法律环境，但实践中它们之间的互动机制欠缺。比如，我国涉及公司治理的法律主要是《公司法》和《证券法》，它们奠定了我国公司的股东大会-监事会-董事会的治理结构。证监会出台的《上市公司治理准则》中着重规定了独立董事的设立及其法律责任。但在《公司法》、《证券法》中尚无“独立董事”的概念。公司董事会董事责任不明的情况下，仅建立独立董事的责任机制显然不会收到法律上的实效。银行法则由于在中央银行独立法律地位确立上的不足，使货币政策缺乏独立性，进而影响公司的融资。保险法又由于保险工具的单一、保监会的严格管制，而使公司作为投资工具的作用没有得到充分的发挥。此外，我国外汇管理体制、知识产权保护环境的独特性以及不正当竞争中行政垄断的广泛性也没有在公司立法中得以考虑并提出相应的应对性措施。现行公司法因缺乏本土化资源而仅仅是一种制度性设计，公司法与相关法协调互动的合力效应并没有得以发挥。

　　（三）公司法缺乏对经营者的激励机制

　　WTO建立的目的是创造一个一体化的更富活力有持久的多边贸易体系。要在全球贸易体制中的提升中国公司竞争力，我国公司法在制度的安排上不仅要使公司的外部实现“效率”，同时也要在公司治理方面建立经营者激励机制以实现内部效率。从世界经济发展的历史看，现代公司制度是伴随着古典公司中所有权与控制权的分离而出现的。这种“两权分离”的公司通过一套能够在所有者与经营者之间建立起制衡关系的公司治理机制（Corporate governance）来保证自己的活力与持久。公司治理有两个互为表里的关键性安排，一是公司控制构架，一是激励制度。前者保证各个股东之间和各种利益相关者之间权力、利益的平衡和所有者对经营者的有效监管；后者通过构建具有竞争力的企业薪酬与激励体系，协调所有者与全体员工的利益。经济学界认为经营者的激励机制包括正向鼓励和反向约束两层涵义[8].然而，就激励机制的“正向鼓励”而言，我国公司法没有对董事、经理的薪酬提供相应的保障机制：很多国有公司混淆了在激励中应当提倡的道德准则和应遵循的经济准则之间的界限，国有公司的薪酬制度还是上级行政机关主导型，大部分民营公司则由于股东乃至监事的控制力式微，而使掌握经营控制权的经营者自己给自己定薪酬。公司薪酬组合单一甚至残缺也是亟待解决的问题：公司经营者的薪酬除了工资、奖金之外，作为一项有效促使经营者将公司的当前利益和长远利益结合起来，使经营者利益与公司利益同步增长的期权制度在现行法律中没有明确，公司法的薪酬组合中缺少长期激励因素。此外，荣誉、地位等精神激励和控制权激励制度在现行公司法中也没有可操作性的办法；就激励机制的反向约束而言，我国公司法关于经营者的薪酬在什么条件下可予扣降以及如何设定解雇方法的规定，基本上是空白。这些都影响了公司的正常运转，也间接损害了资产所有者和其他利益相关者的利益，从而最终影响中国在WTO成员中的投资吸引力以及法律公信力。

　　（四）公司法的实现机制不够理想

　　WTO的规则与制度只是提供了在国际层面上涉及贸易领域的框架，其具体的实施仍主要依赖于各成员的国内执行。然而，我国现行公司法自身在实施过程中遭遇了以下三大障碍：

　　1、国企公司制改革上的实施障碍。1993年公司法的出台有两个背景，一是应对全民致富热中出现的公司热，要对形形色色的公司进行整顿规范。二是国有企业改革发展到了要在企业组织形式和财产关系上做文章的地步。[9]因此公司法是“摸着石头过河”的产物，是对西方国家特别是大陆法系国家公司法的沿袭与变通。但实施上则出现了问题：一是1993年公司法把公司仅仅作为一个市场主体看，而没有首先将其当作投资经营的工具看。于是，公司法的许多问题由此产生：作为市场主体的公司到底应该体现经营者的意志，还是全体股东（投资者）的共同意志？是内部意志外部化，还是外部意志内部化？于是现行公司法的治理结构成了公司法的硬伤而亟待完善。二是1993年《公司法》将“国有独资公司”设专章予以规定，目的是确立国有企业的组织形式和财产关系。但现实的国情以及现有的公司法治资源并没有使国有企业真正成为市场主体去面对竞争，而是在竞争中屡屡亏损。公司法在是否继续承担国有企业改革的任务以及在何种程度承担该项任务的问题上面临两难。

　　2、可诉性障碍。亦即公司法的司法救济问题。我国公司法受民事立法中“重实体、轻程序”观念的影响，对股东以及监事会的监事如何通过诉讼程序直接向法院起诉，从而保护股东利益、公司整体利益的规定十分模糊。现行公司法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法利益的，股东有权向人民法院提起诉讼。”但如何界定“违法决议”在具体司法实践中可操作性不强。如此模糊的争议解决机制与WTO争端解决的实效性精神相去甚远。如果不予完善会严重影响中国公司法在国际投资纠纷司法解决中的公信力，而使中国投资者处于被动地位。

　　3、复合责任追究上的障碍。我国公司法把法律责任的主要规定集中在第十章里，共23个条文。对破坏公司管理秩序、侵害国家财产、公司财产、出资人财产的违法行为所需要承担的民事责任、行政责任和刑事责任予以规定。但是如果公司侵犯了环境利益、消费者利益、劳动者利益，则不能依公司法予以追究责任。社会公众、消费者、职工对公司的请求权没有得到公司法上的确认，会直接导致公司对公益以及公司利害关系人的漠视而滥用经济优势，亦会在加入WTO后面对跨国公司实施的以上侵害行为进行规范时无法可循。这显然不利于国民经济的发展与国民利益的保护。

　　三、WTO背景下我国公司法的机制突破

　　“全球化不是一种具体、明确的现象，而是在特定条件下思考问题的方式。”[10]融入全球化进程是一个观念更新和范式转变的过程。WTO的规则导向使我国公司法不得不进行相应的变革与重构。通过以上对我国现行公司法运作现状与WTO的原则、功能的对比分析，我们认为，应当积极对公司法进行应对性的修改工作。在修改过程中，应从以下几个方面入手：

　　（一）梳理公司立法，建立合并内外资立法的统一机制

　　加入WTO后需要进一步检视中国公司立法及其形成的法律体系，逐步改变公司立法权限分散、分工不明、上下异体的立法网络，从而逐步实现中央与地方、人大与政府及其各部门立法观念的同步，以充分贯彻立法上的法律保留原则和等级效力原则。这是一项长远计划，也是一项系统工程。它不仅依赖于公司司法审查制度的完善，还依赖于政府法治立场的建立。

　　在贯彻实现公司法群统一性长远计划的同时，我们认为解决公司法群统一性问题的当务之急还是合并内外资立法，将外商投资的公司统一适用于《公司法》。“双轨制”的立法模式因在改革开放之初有利于外资立法较少受国内其他因素的影响和制约而得以发展。但随着社会主义市场经济的建立、健全，随着中国加入WTO，检视这种“双轨制”的立法模式，不难发现其有如下弊病：其一，在“双轨制”模式中，内资企业的投资关系由国内的企业法调整，而外商投资企业的投资关系则由涉外法律规范调整，从而形成同一调整对象仅因国籍不同而由两套法律予以调整的格局；其二，WTO的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）以国际多边条约的形式将国民待遇原则引进国际投资领域，要求一缔约方对来自其他缔约方的直接投资在资本运作的各个方面及环节给予与其本国的同类投资相同的待遇，要求各缔约方在协议规定的过渡期内取消外资法中与国民待遇规定不相符的任何与贸易有关的投资措施。我国“双轨制”模式却造成了内外资企业的不公平，一方面给予外资企业过多的优惠措施而抑制国内企业的发展，另一方面给予外资企业过多的限制和要求又不符合“国民待遇”原则。内外资分别立法，至少在形式上造成对外资实行非国民待遇的印象；其三，“双轨制”模式难以协调《公司法》等企业组织法的关系。我国公司法采取的是统一公司法典模式，它是我国调整公司企业的基本法。[11]从法理上讲，外商投资企业的有关问题应适用《公司法》的规定，外资法与公司法之间应是一种互为协调、互为补充的关系，《公司法》第18条也明确规定了这一点。但实际上现行外资法与公司法之间缺乏有机的协调，比如关于注册资本、资本的增减、机构的设置等问题的规定就很不一致。借入世东风，按照大多数国家习惯上的做法，外资法主要是规定利用外资的基本原则、外国投资者的待遇、外国投资的定义与评价、外资的审批制度等。外国投资企业的形式、组织机构的设置、关于资本的要求等内容主要由《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律来规定。改变内外资立法“双轨制”模式，实现我国外资法与公司法的明确分工是公司法变革的体系性选择，也是加入WTO后如何平衡国内外投资者利益问题的有效途径之一。



　　（二）注重公司法与相关法的协调配合，建立公司法与相关法的互动机制

　　把WTO看作是一个制度，包括一套涉及运用影响贸易流动政策的规则与原则，这一点应无疑义。但换一个角度，WTO又是一个市场。成员们可以交换市场准入的“让步”并达成“游戏规则”，也可以通过市场的整体性制度框架而构建相应的有竞争力的制度设计。我国公司法的修改不能简单地把思路局限于公司具体制度的完善上，而应该把公司法的修改放在现有公司法制资源的大环境下进行配套性回应。比如，公司薪酬制度中股票期权制度。合理的股票期权制度要以健全的证券市场的存在为前提。股票期权是由证券市场对上市公司经理人员业绩的度量作用引申出来的。他们的实际业绩即使运用一套繁琐的指标也难以准确地加以度量。然而一个有效的股票市场，却可以通过能够反映公司基本面状况的股票价格的升降折射出经理人员工作的努力程度及其成效。由此可见，尽管目前我国公司法修改中所讨论的股票期权制以及上文提及的独立董事制都是一种有效制度，但是它们的应用是有条件的。它们需要有比较健全的经理和专业人才市场，比较健全的资本市场和透明度较高的公司信息披露制度以及相关的证券法、税法、会计准则等基本的法律框架。并且，这些相关法的协调配合应当是“本土化”前提下的协调配合，生搬硬套国外的立法、判例是不足取的。有些法学学者对此深有感慨：“近代以来确立的一些（法律）制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统文化的脐带，另一根是大陆法系的脐带。割断了脐带之后，又未能完全自主独立地生长和发育。一种兼采西方法制文明精华和中国法律传统精华的新的法律体系并未产生，这就是我国法制今天面临的尴尬。”[12]我国现行公司法也面临这样的尴尬，因此处理好公司法与相关法的关联度、协调性问题应是互动机制建立的关键之所在。

　　（三）健全公司法人治理结构，强化对经营者的激励机制

　　加入WTO后，我国不仅要在宏观上致力于市场经济体系的建立和发展，而且微观上也需努力培养公司的竞争力。公司治理结构的完善不仅能为公司建立良好的治理机制提供帮助、指导，同时也有利于股东、证券市场和其他利益相关者评价公司业绩，以提高中国在国际上的投资公信力。公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利益关系的团体，包括投资者、经营者、监督者、职工，并从这种制度安排中实现各自的经济利益。公司治理结构应包括：“如何配置和行使控制权，如何监督和评价董事会、经理人员和职工，如何设计和实施激励机制。”[13]一般来说，公司治理模式的选取有赖于一国“委托-代理”各方当事人所处的实然地位和公司剩余价值索取权的实然配置。就我国国情而言，由于公司治理体系的行政性、资本市场的不完善以及国有公司经营管理权和剩余价值索取权的脱节，而使股东特别是小股东的利益受到忽视的同时存在着经营管理者激励不足、安定性差的问题。传统苏维埃式的企业激励之方法与体系只能发挥“微弱作用”[14].当经营者的自决和控制权与其他利益相关者尤其是股东的索取和监督权在中国转型时期复杂的经济关系中发生相反又相成的悖论时，公司法应当在公司治理中确立正向鼓励和反向约束的双层激励机制。一方面，在完善薪酬组合，确立长期激励制度的同时，规范精神鼓励和控制权激励。另一方面，在公司法中应当明确确立激励机制的反向约束理念，突出扣降薪酬以及解雇的功能压力，以保证公司经营者在履行善管义务的同时革除懈怠心理，依据市场经济的进化机制，最大程度地扩大公司及其利益相关者的利益。“有效的激励机制应包括报酬激励机制、剩余支配权与经营控制权激励机制、声誉或荣誉激励机制、聘用与解雇激励机制。”[15]我国公司要走向世界，公司法治理结构的完善及其激励机制的创新刻不容缓。

　　（四）纯化公司立法的目标，完善公司法功能的实现机制

　　公司制产生于中世纪，在其后几百年的发展演化过程中，公司的功能逐渐被定义为集资（投资）的工具和投资主体控制企业的有效形式。探讨我国公司的功能，我们不由得探讨我国国有企业的功能。我国国有企业的功能定位深受前苏联传统的影响，它“允许无效率的工厂与贸易运做，以保障每个人均有工作保障。”[16]国有企业成了政府行政部门的附属机构和某种意义上的最基层政治组织。国企改革是中国20多年经济改革中的重中之重，国企公司制改革的举措是继扩大企业自主权、落实经济责任制、实现税利分流以及实行承包经营和租赁经营等方式无法奏效之后，为了使国企进入市场而采取的新尝试。于是，我国1993年公司法的立法目标与国有企业公司制改革的问题密切地联系在一起。《公司法》第1条即规定了该宗旨性条款。理论界也有人认为：“国企公司制改革必须纳入公司法调整轨道。公司法在推动国企公司制改革方面作用尚未发挥出来的原因是由于对公司法的宣传力度不够及其本身的适用范围过窄，不少国企游离于公司法治之外。”[17]由此，公司立法要解决的一个主要问题就是如何规范国有企业的公司制改革。公司法不得不兼顾公司传统与现实要求、一般公司通行规则与国有企业公司制改革的特点。可是，我国公司立法所确认两权分离的公司制在现实中因国有股一股独大、流通性不强、国有资产监管体系没有健全以及政府行政控制实际上尚未解除的因素，反而产生了“内部人控制”和国有资产严重流失的问题。公司制度设计上的高预期反而导致制度运行的不效率，不得不引起我们反思。

　　现代经济生活中，人的经济行为是市场运做与政治影响互动的结果。中国国有企业公司制改革不能仅仅将其看成一个纯粹的经济问题，也应该考虑到政治行为对国企改革的影响与作用。“国有企业所面临的障碍不是市场，而应该是国家。这里所指的国家是国企改革的障碍，并非是指政府禁止或阻挠国有企业的改革或抵制国有企业进入市场，而是指国家作为一个社会中最庞大、最占优势的产权主体，基于坚持现行体制和维护既得集团利益的需要，会扭曲国有企业市场化的进入机制。”当国企经营控制权归经营者，而剩余价值索取权归“大而空”的国家时，国企进入市场遇到了无法逾越的障碍：“把企业收益个人化或单位化，企业运做的成本通过国家组织社会化，从而造成企业运做上成本收益严重的不对称。这需要重建现有的中国企业产权制度，而这种制度的重建的成败主要不是经济意义上的交易成本，而是政治意义上的交易成本。”[18]由此看来，这些矛盾与冲突的消解恐怕不是作为商法的公司法功能所能实现的。实践也证明，公司法不仅不能很好的完成国有企业公司制改革的任务，而且还在一定程度上阻碍了现代公司法精神的贯彻与实施。与其让公司法为了兼顾两头而导致泛化、无效率，不如把国有企业公司制改革的任务从现行公司法立法目标模式中剥离出来，以专门的国有企业改制法予以承担。从而把公司定义为“将个体之间的关系简化并借助法人制度以新的形式体现出来，将不同投资人的契约以规章等制度安排予以统一化、格式化、简约化和规范化”[19].经过纯化的公司立法更能体现商法精神，也更契合WTO权利的重商主义倾向。

　　（五）强化公司社会责任，完善保护公司利益的司法救济机制

　　“罗马人在构建其法律体系时，以不可思议的洞察力，把法律划分为政治国家的法和市民社会的法。前者称之为‘公法’，其主角是权力，其运做依赖于权威，赖于命令和服从，其内容体现为政治、公共利益以及国家利益。后者则是‘私法’。它以权利为核心，以私人平等和自治为基本理念，其内容则体现为私人利益。”[20]公司法产生和发展的历史表明，其性质是公私融合的。我们可以说公司法是私法公法化，也可以说公司法是公法私法化。然而当我们跳出公司法是公法抑或私法属性的命题之后，经济全球化理论与实践又对国家主权，尤其是政治公权力提出了挑战。过去政治国家凌驾于资本之上的公权力结构和使用方式在WTO语境下明显不合适宜。公司法不应再成为政治的附属品。同时，鉴于“国家必须成为调整国民经济活动以适应全球经济危急情况的工具”[21]，公权力又需要以另外一种方式发挥作用，只不过这种方式是采取依照市场规律对资本进行调控和规制。由此看来，处于新形势公权力规制下的资本必然不只有营利性功能，资本还应当承担一定的社会责任。

　　公司的社会责任意味着重新定义公司的目标，除了利润最大化外还要加入社会价值，即公司还应承担一定的社会责任。“传统公司自治的实质是建立在个人本位基础上的形式上的股东自治。现代公司自治的实质是以社会责任为基础，建立在法律合理干预股东自治的法人自治。”[22]我们认为，中国加入WTO后，作为采取积极应对态度的公司立法，不应单纯追求对WTO的回应，它也应是经济发展中商主体权利丰富和发展的自然反映。中国经济要保证可持续发展，必须对环境利益以及本土相关利益予以相应的关注和保护。在公司法中设立公司社会责任的一般性条款，对适应公司作为社会组织的特点和平衡竞争与发展关系都有十分重要的意义。当然，企业法律责任的设定必须遵守责任法定原则、责任平等原则、责任适当原则以及责任自负原则。为了防止借公司社会责任的设立之名而行设立贸易、投资壁垒之实，必须把公司社会责任仅限定于侵犯环境利益、侵犯消费者和劳动者利益三大公益损害的责任承担方面。

　　“WTO协定包括一套针对成员政府的义务和权利。这些义务都不直接适用于参与经济活动的人。然而，个人可以间接从WTO获得权利。为了帮助个人经济活动参与者从WTO协议中受益，协定的起草者们设定了许多成员政府应满足的程序和行政要求。其中许多要求为经济活动参与者提供了间接权利以寻求法院救济、向国家机构提交意见或对司法判决提起上诉。这个程序权利除适用于外国的经济活动参与者之外，还可以适用于本国的经济活动参与者。”[23]鉴于诉讼形式是实体法律制度的必然派生，确定的实体法律规定是相应诉讼形式产生的逻辑前提。公司法虽然是以组织法为主要特征，但公司诉讼作为公司法所内含的强制约束力的表现，必须包括相应的明确的诉因（主体、行为）、诉果（责任）规定。我们认为，公司立法应采取“主体-行为-责任”的立法模式，以防止一个法律关系并不复杂的案件，由于主体缺失或行为不明或无相应的责任规定而使得利益当事人陷于司法救济的边缘。并且“主体”立法主要是赋权或限权性的规定，“行为”立法主要是权利、权力的规定，而“责任”立法则是权利、权力行使不适当应承担的后果的规定。中国公司法的司法救济机制只有以“权利、权力”为贯穿始终的主线，才能真正保护公司的利益以及中小股东利益。比如在公司法第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担责任。”这里公司作为权利主体主张权利自不待言。但实践中，公司往往为从事违法行为的董事、经理所控制。自己要求自己承担责任，在制度的设计上可能就是逻辑上的失误。如果在此条中明确中小股东的权利，由股东代表行使诉权，“权利包含救济”的法则也才能得以贯彻实施。

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作者：雷兴虎 蔡科云