比较与借鉴：鉴定人制度研究

【出处】《比较法研究》2004年第2期
【关键词】鉴定人制度
【写作年份】2004年


【正文】

　　鉴定在每个国家的诉讼中都是一个重要的程序阶段，尽管人们对我国现行司法鉴定体制的争论已有很长的时间了。然而在笔者看来，鉴定人在司法审判中的作用是十分重要的，并且鉴定人制度应当是整个司法鉴定制度的核心。因为一个科学公正的鉴定结论在审判中的正确运用不仅依赖于科学的鉴定体制、鉴定客体以及依赖除鉴定设备、鉴定技术、鉴定方法等诸多的因素外，而且更依赖于鉴定人制度本身的科学性。本文拟对鉴定人制度中所涉及的鉴定人概念及其定位、资格、权利与义务、法律责任等主要问题进行比较研究，深刻分析我国鉴定人制度存在的主要问题，提出一些建议，以期对我国鉴定人制度的进一步完善提供参考。

　　一、大陆法系国家：中立的鉴定人制度

　　(一)关于鉴定人的概念及其定位：法官的科学辅助人

　　在大陆法系国家，学者们认为鉴定人是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”。法官有权指定、聘请鉴定人。正是由于这一性质和地位，也必然决定了大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场。[1]例如：日本学者认为，鉴定人是接受法院和审判官的命令进行鉴定的人。其强调鉴定必须是以法院为主体的活动，只有根据法院的命令进行鉴定的人才能成为鉴定人。[2]《日本新民事诉讼法》第213条规定：“鉴定人，由受许法院、受命法官或受托法官指定。”[3]德国学者认为，所谓鉴定人是指根据审判官在诉讼上的委托就某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对法院提供事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法来帮助法院的认识活动的人。[4]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条规定，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。第404条之1还规定，法院应对鉴定人的工作给予指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。[5]法国学者认为，鉴定人是根据法官的指令对需要运用专业技术知识并通过复杂的调查才能查得事实提出意见的专业技术人员。[6]在法国“，鉴定”就意味着更为“全面的综合调查”，[7]鉴定人被视为法院的组成人员，要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式，实质上是代替法官所从事的职务性活动。[8]

　　(二)关于鉴定人的资格：法定主义为主，任意主义为辅

　　一般认为大陆法系国家在鉴定人资格上采取鉴定权主义的基本原则。即由国家法律或权力机关明确规定哪些人或是哪些机构具有鉴定主体资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。[9]笔者认为国内学者关于鉴定人的资格采用鉴定权主义或鉴定人主义这一概念体系并不十分严密。因为鉴定权是一个具有高度抽象性的概念，它至少包括：鉴定启动权、鉴定组织权、鉴定实施权和鉴定监督权等四个方面，而鉴定人资格是指哪些人或哪些机构具备实施鉴定的主体适格性。将鉴定人的资格采用鉴定权主义原则作为区分鉴定人制度的一个标尺显然存在语意错误。而鉴定人主义原则不但语意模糊，而且难以与鉴定权主义形成对应。因此，笔者认为应当以“法定主义”和“任意主义”的概念体系来区分鉴定人资格制度更为恰当。当然，鉴定人资格可以进一步分为专业资格和执业资格。

　　一般而言，专业资格是执业资格的基础，而执业资格条件中包含了对专业资格的要求。通过设置执业资格来体现对专业资格的要求是法定主义的特征；仅要求鉴定人具备专业资格，而不要求执业资格是鉴定人资格任意主义的特征。这样看来在大陆法系国家，在鉴定人资格上原则上采取的是法定主义的基本原则。例如：法国采取的是将鉴定权具体地授予某个人或某个机构。《法国刑事诉讼法典》第157条明确规定“专家应从最高法院办公厅制定的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取”，但从法国法律的具体规定和实际操作看来，鉴定人的资格必须具备以下两个条件：第一，必须是已在鉴定人名册上登记的人。特殊情况下可以选任没有在鉴定人名册上登记的人，但必须要附有理由；第二，鉴定人的立场或职务必须与鉴定工作不矛盾。[10]在德国，对鉴定人资格的审查主要是由法官进行。[11]在日本，在鉴定人的选任上采用鉴定人名册制，通常，由各种专业团体提出不同专业领域的鉴定人名册以备选任。[12]

　　值得注意的是在大陆法系国家对鉴定人资格，如果仅用法定主义的原则来概括，至少在民事诉讼领域中是不够准确的。例如，在《法国新民事诉讼法典》第232条规定“法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题”；[13]在《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条(4)规定“当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院应即听从其一致意见”，[14]从而表现出对鉴定人资格采取的任意主义。此外，在俄罗斯联邦、日本以及中国澳门地区的民事诉讼法典中都有类似的规定。

　　(三)鉴定人的选任方式：原则上是法官主导选任方式

　　有研究指出：在鉴定人制度上最重要的问题之一就是如何选任合适的鉴定人。鉴定人的选任包含两方面的含义：一是由谁来选任鉴定人；二是选任谁做鉴定人。[15]后者实际上是鉴定人的资格问题，而前者是鉴定人的选任方式所探讨的主要问题，也就是鉴定的委托权的归属问题。

　　在大陆法系不少国家，原则上同鉴定人资格制度的法定主义原则一样，鉴定人的选任一般是由司法官聘任的，其参与诉讼的目的是帮助法官对事实进行认定，其职责是弥补法官知识和经验的不足，因而被视作法官的助手，是“法官的科学辅助人”，司法鉴定活动带有准司法性质，鉴定人的地位在制度上得到确认。[16]但是，从前面的论述可以看出，在现代许多大陆法系国家，鉴定人的选任制度已经不能简单地概括为由法院或法官指定、聘任或委托，而是更多地体现尊重和重视当事人的意志。

　　(四)关于鉴定人权利与义务

　　为了保证诉讼活动的正常进行，大陆法系国家在赋予鉴定人一定诉讼权利的同时，也规定了鉴定人应当承担相应的诉讼义务。但是不同的国家对鉴定人的权利、义务规定的重点有所不同。概括起来，在大陆法系国家鉴定人的权利有以下几项：

　　1.了解案情、获取当事人案卷的权利　《法国新民事诉讼法典》第268条规定，为了使鉴定人完全了解其接受的任务，有必要让鉴定人了解本案的“当事人案卷”。[17]《俄罗斯联邦民事诉讼法》第76条规定“，鉴定人为了提出鉴定意见的需要有权了解案件材料，参加案件的审理，要求法院向他提供补充材料。”[18]

　　2.独立出具鉴定意见权　在法国，通常情况下，鉴定人都要向法院书记员提交一份书面的“鉴定报告”。在指定数名鉴定人的情况下，诸鉴定人只能制定一份鉴定报告。所有的人都应当在这份单一的报告上签字。如果诸鉴定人的意见不一致，鉴定报告中应当反映出这种意见分歧，以便法庭更全面地了解情况。[19]《俄罗斯联邦民事诉讼法》第77条规定“鉴定人应以书面形式提出自己的鉴定结论”。[20]

　　3.获取鉴定报酬权　在法国，鉴定人完成鉴定任务后，要向法官提交一份有关其缺勤与支出费用的证明。鉴定报告一经提交，法官即依据鉴定人的工作量大小，是否遵守了规定的期限以及所完成的工作的质量确定鉴定人应得的报酬，并允许鉴定人从存交在法院书记室的款项中按应得数额领取报酬。[21]在《俄罗斯联邦民事诉讼法》、《德意志联邦共和国民事诉讼法》和《日本新民事诉讼法》中都有关于支付鉴定人费用的明确规定。

　　在大陆法系国家的法律中，各国法律对鉴定人的义务的规定不尽相同。有代表性的国家主要有以下义务规定：(1)《法国刑事诉讼法典》第160-168条规定鉴定人义务主要有以下几个方面：一是宣誓的义务；二是在规定期限内完成鉴定任务的义务；三是按要求制作鉴定书并署名的义务；四是有出庭作证的义务。(2)《德国刑事诉讼法典》第73、75、77、79条规定鉴定人的义务有以下几个方面：一是鉴定的义务；二是按期完成鉴定的义务；三是出庭的义务；四是宣誓的义务。(3)《俄罗斯联邦民事诉讼法》第76条规定了鉴定人的主要义务：一是必须遵照法院的传唤出庭；二是提供客观结论的义务。[22]

　　此外，多数大陆法系国家法律还规定了鉴定人的“回避义务”、“保密义务”等。如《法国新民事诉讼法典》第234条规定：“对技术人员，得依申请法官回避之相同理由，申请回避。”第244条规定：“禁止技术人员透露其在执行任务时可能了解的其他情况。”[23]

　　(五)关于鉴定人的法律责任：承担责任

　　对于鉴定人的法律责任大陆法系各国规定不同。法国和德国的判例和学说均认为，鉴定人如果有重大过失而出具了错误的鉴定结论导致当事人的利益受到损害的，因符合“过错、损害和因果关系”的侵权责任成立的三要件，因而鉴定人不能免责，但都主张为了保护鉴定的自由和中立性应当减轻其责任。[24]此外，在德国，鉴定人拒绝从事他有义务应该从事的鉴定工作或迟延期间，可以警告或处以违警罚款。[25]在俄罗斯，鉴定人由于某些理由未出庭，法院认为其理由不合理，可以罚款，若法庭进行第二次传唤仍未出庭，就要对其实行拘传。[26]

　　二、英美法系国家：对抗的鉴定人制度

　　(一)关于鉴定人的概念及其定位：专家证人

　　在英美法系国家，一般认为专家证人的意见陈述形成意见证据排除规则的例外，而被适当地称为专家证言。《布莱克法律辞典》广义地解释专家的定义是：“经过该学科教育的男人(和女人)，或者从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”[27]在英美法系国家，在对抗制诉讼体制下，无论民事诉讼还是刑事诉讼，就其形式而言，双方当事人的地位完全平等，因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手，被称作专家证人。[28]这种定位完全不同于大陆法系国家对鉴定人是“法官的科学辅助人”的定位。由于证人具有很强的附属性，即证人是“当事人的证人”。[29]例如：在美国由于专家证人具有相应的专业知识，专家证人的证词就比一般证人的证词对陪审员具有更大的影响作用。[30]

　　(二)关于鉴定人的资格：有限的任意主义

　　按一般传统的观点，在确认鉴定人资格的问题上，英美法系国家采用鉴定人主义原则。[31]笔者认为使用“任意主义”比“鉴定人主义”更为恰当，理由见前已述。如美国，在立法上不确定鉴定人资格，也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构，任何人都可能成为案件的鉴定人，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为具备鉴定人资格即可。当事人选定鉴定人是通过委托的方式实现的，采取的是当事人委托鉴定制度。[32]

　　然而，值得注意的是在英国的英格兰，从20世纪90年代开始，对初级鉴定人实行登记准入制度。尤其在2000年，英国成立了全国性的鉴定人执业登记委员会(CRFP)，这个机构的建立标志着英国在鉴定领域中迈出了重要的一步，其职能是对所有的司法鉴定人进行登记管理，其中包括警署内部的现场勘验鉴定人和社会鉴定机构的鉴定人。目前登记工作正在逐步推开，英国从事鉴定工作的有1万人，现有4000多人申请执业登记，未进行登记的人员将不能从事司法鉴定活动。

　　(三)鉴定人的选任方式：当事人主导方式仍占主流

　　在英美法系传统的对抗式诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武器，当事人都有权委托鉴定人。专家证人根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利。[33]因此对同一鉴定内容当事人双方往往可能会有不同的鉴定结论。

　　然而，值得注意的是，虽然美国在近十几年的鉴定制度改革过程中，力求建立一个选任无利害关系的公平的专家证人制度，似乎并不成功。根据美国联邦证据规则第706条规定，法院可依职权选任公平的专家证人，并由公共机关对这个专家给予一定的补偿，同时并制定出各专门领域权威机构提名的公共专家名册，由法院从中选任专家。当专家证人的意见对立时，法院选任的专家证人由于不具偏袒性，易取得陪审团的信任。但是尽管如此，法庭选任专家证人的情况不多，当事人选任鉴定人的情况仍占主流。[34]出现这种现象，正如日本着名法学家谷口安平所指出的那样：尽管美国联邦证据规则规定了旨在谋求鉴定人中立化的条文，但是根据一些报告，由法院选择中立鉴定人的情况极为罕见，当事人指定的所谓的“自由鉴定人”仍是最一般的。关于为什么对抗式的鉴定难以得到抑制，有不少理由可以列举。但是，最根本的原因恐怕仍在于历史形成的对当事者对抗制的信仰以及助长这种信仰的庞大律师队伍的存在。对于美国一般的律师来说，除了这样的诉。讼方式，其他的方法都是不可想像的。[35]

　　与美国相比较，英国民事诉讼改革取得了重大成果。1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》正式生效，是英国民事司法制度现代化的全新起点。新《民事诉讼规则》关于专家证人的规定作了许多修改，主要包括四方面：进一步强化专家的公正职责；限制专家证据不必要的使用；法院有权强制运用单一的共同专家；鼓励专家证人之间的合作等，集中表现了对专家证人的限制。[36]

　　(四)关于鉴定人的权利与义务

　　英美法系国家专家证人的权利通常主要有以下几个方面：一是获得经济补偿权；二是享有司法保护权；三是拒绝作证权等。专家证人的义务通常主要有以下几个方面：一是及时出庭的义务；二是宣誓的义务；三是如实陈述的义务等。[37]下面仅对美国和英国的义务特点做一些描述。

　　在美国，对鉴定结论的审查主要是通过传唤鉴定人出庭作证的方式进行。鉴定人的资格要经受控辩双方的审查和质疑，并要接受控辩双方的交叉询问。在一般情况下，鉴定人必须亲自出庭作证，而不能由某一方仅仅提交鉴定结论，否则法官可以直接将其鉴定结论排除于法庭之外。[38]因此，出庭通常看作是鉴定人的主要义务。当然，作为专家证人是否出庭是由当事人保证，法院没有义务保证证人的出庭。[39]

　　改革后的英国民事诉讼，将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职责，专家证人的职责优先于专家证人对向其作出指示的人或者支付其费用的人之义务，专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题。[40]

　　(五)鉴定人的法律责任：原则上不承担责任

　　由于“美国法仍将鉴定人作为‘当事人的’证据方法，未经当事人申请不得进行鉴定，鉴定人的人选也由当事人自行选择决定，对当事人和鉴定人之间的接触没有任何制约”。[41]如果由于己方指定的鉴定人做出的鉴定而败诉的，那完全是自作自受，谈不上追究鉴定人的责任。相反，对方当事人由于这个错误的鉴定结论而败诉的，也是对方没有能通过反驳询问或相反的鉴定进行有效的对抗，所以责任仍在自己，因而不会发生追究鉴定人的责任问题，因此，美国的判例和学说均没有涉及法律责任这一问题。[42]

　　三、差异与融合：对两大法系关于鉴定人制度的分析及评价

　　传统的大陆法系与英美法系在鉴定人制度上都有各自的特征，其差异十分明显。正如学者所概括指出的那样，德国的鉴定人制度强调案件真相的发现；而作为其对照的另一极则是美国的鉴定人制度，认为真相只能由当事人自己在诉讼中形成或呈现出来；与这两者略有差异的是法国的制度，在严格区分法律与事实的传统前提下，仍在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚，在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工。[43]

　　然而进入现代，特别是近十几年以来，两大法系在鉴定人制度方面的改革都迈出了较大的步伐，两大法系相互学习，相互借鉴，吸收和融合对方鉴定人制度中有益的成分，不断完善自身的司法制度的趋势也日益凸显。

　　(一)关于专门知识和技能及其界限问题

　　鉴定人参加鉴定所针对的必须是需要有专门知识和技能才能认定的事实问题，即有鉴定之必要的问题。但是即使所谓“专门知识和技能”也不是一个拥有固定范围的概念，它与普通知识之间有时也难以区别。在英美国家由于其诉讼制度的特点，其专家范围并不限于少数具有大学或研究生学历的专业队伍，对于诸如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。但在大陆法系国家鉴定决定权与当事人举证权分离的现状决定了必须在“专门知识和技能”与普通知识之间做出一个非此即彼的明确区分，以划定鉴定权与举证权的界限。[44]

　　(二)允许当事人及律师提出质疑的机会

　　我们可以看出两大法系之间关于鉴定人的概念、资格及其权利、义务的规定上存在着不同，有时即便是属于同一法系，不同的国家也有不同的规定。但是“，尽管两大法系各国对鉴定人制度在理解或认识上存在较大差异，但是一个理念却是相同的，即允许当事人及律师提出质疑的机会，乃是构成鉴定结论作为事实认定基础的必要正当程序。”[45]

　　(三)鉴定人就鉴定结论有出庭接受审查和质证的义务

　　在英美法系国家，要求鉴定人同证人一样出庭，对其鉴定结论加以说明，并接受控辩双方的质证和法官的审查。

　　在一些大陆法系国家鉴于鉴定结论本身所包含的专门知识的因素超出一般人所能理解的范围，鉴定人出庭的重要性已得到越来越多的强调，当法院要求鉴定人出庭，而鉴定人拒绝时，其鉴定结论应被视为无证据能力。[46]

　　(四)对两大法系关于鉴定人制度的评价

　　在英美法系国家，当事人都有权委托鉴定人，“其结果是诉讼中当事人各自选定鉴定人而双方的鉴定人作出的鉴定结论常常又针锋相对，围绕鉴定能够出现被形容为‘鉴定大战’那样剧烈的当事人对抗的局面。”[47]

　　在大陆法系国家“，从德、法两国的规定来看，法官的职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位，而控辩双方则只是在一定程度上，对法官的职权起到某种制约作用。但尽管如此，控辩双方在这一问题上的权利仍然以强大的法院职权为中心，保持了很大程度的形式上的对称性。”[48]

　　应当看到，上述两种不同的做法是与各国不同的诉讼观念和具体的鉴定人制度紧密相连的。在英美法系国家“，作为专家证人身份出庭作证成为英美法系国家的一种常规的证据方式，从证据意义上更增强了法律的程序性，使证据规则更丰富了其内涵”；而在大陆法系国家“，专家在对待证事实涉及专门性技术领域的调查、了解，实质上代替法官从事职务性活动，因此，专家的鉴定结论对法官就案件事实的认定具有重大的影响力。”[49]

　　总之，应该客观地说：两大法系的鉴定人制度，一方面在传统的制约之下，另一方面又必须不断地应对时代的挑战，一切都处在动态变化之中。

　　四、中国鉴定人制度现状与存在的主要问题

　　(一)鉴定人制度的现状

　　将中国鉴定人制度与两大法系主要国家相比，中国鉴定制度的最大特点在于：公、检、法三机关在各自的诉讼活动中可以独立地决定司法鉴定事项。这种带有浓烈的职权主义色彩的司法鉴定制度与英美法系国家实行的主要由控辩双方决定鉴定事项的制度，形成了鲜明的对比。

　　1.关于鉴定人的概念及其定位：“专家法官”　我国有学者认为，“鉴定人是指经司法机关指派或者聘请，运用其专门知识和技能，对案件中某些专门性问题的事项进行检验并提出判断意见的诉讼参与人。”[50]例如我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”以此理解，我国将鉴定人分为两种基本形式，即法定鉴定人和指定鉴定人。其中法定鉴定人是由特定的法律、法规直接规定的对某一专门性问题进行鉴定的职能部门。如国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第4条规定：“公安部是国务院处理交通事故的主管机关。县以上地方各级公安机关是同级人民政府处理本行政区域内交通事故的主管机关。”而指定鉴定人是在无法定鉴定人的情况下，由法院指定具备一定条件的部门进行鉴定。与法定鉴定人相比，指定鉴定人具有一定的任意性。由于我国在证据法上明确区别鉴定人和证人，同时将鉴定人既作为辅助法院查明案件事实的助手，又作为一种证据方法，[51]有学者进一步指出：我国的法定鉴定人抑或指定鉴定人，无疑都是起着法院的职能辅助工具作用。主要表现：其一，我国现行鉴定人的最主要方式中的法定鉴定人是由法律、法规所专门授权的，具有排他性、强制性和权威性；其二，我国现行立法上的鉴定人仅限于有关的法人组织，而并不包含自然人。[52]因此，鉴定人在一定程度上起到了“专家法官”的作用。[53]

　　2.关于鉴定人的资格：法定主义原则　在中国的司法实践中，采取的是法定主义原则。通常担任鉴定人的有以下几种人：一是公检法三机关内部设立的鉴定部门的人员；二是经过国家主管部门(司法部门)授予司法鉴定资格的研究机构的专业人员；三是其他专业机构(如医院、研究院所、大学等)的专业人员。其中公检法之机关内部的专业技术人员实际成为鉴定人的主要来源。[54]

　　3.关于鉴定人的选任　在中国的司法实践中，根据《民事诉讼法》第72条规定，鉴定的事项只能由人民法院决定，鉴定人只能由法院委托或指定，即法院垄断了鉴定过程中程序性权利，当事人不仅不能自行委托鉴定人，即使双方当事人达成协议对法院也没有约束力。

　　4.关于鉴定人的权利与义务　关于鉴定人的义务，我国《刑事诉讼法》在第28条和第31条中规定了鉴定人有回避的义务，但是关于出庭的义务，法律未作明确规定。[55]

　　5.关于鉴定人的法律责任　我国《刑事诉讼法》在第120条第3款规定了“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任”。此外，我国《刑法》第305条规定，在刑事诉讼中，鉴定人对与案件有重要关系的情节故意作虚假鉴定的构成伪证罪。虽然我国《民事诉讼法》第102条、《行政诉讼法》第49条都规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是根据罪刑法定原则，如果鉴定人在民事或行政诉讼中故意作虚假鉴定的则不构成犯罪。

　　(二)存在的主要问题

　　1.关于鉴定主体问题　从法律上看，我国的鉴定人指的是机构。例如，各级公检法三机关内部的刑事技术鉴定部门，有时可以以集体名义实施鉴定，并签署该机构的名称，并加盖公章，而根据新《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定结论，由省级人民政府指定的医院进行，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定总结，并且由鉴定人签名，医院加盖公章”，这显然表明“省级人民政府指定的医院”可以作为一个整体，被委托某一个案件的鉴定人，像这种可以由一个机构负责的司法鉴定制度，在一定程度上降低了对具体实施鉴定的人员资格方面的要求，此外，还带有“官方鉴定”的意味，其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容质疑的效力。[56]此外，在民事案件中指定或委托“部门鉴定”是十分普遍的。如国务院新颁布的《医疗事故处理条例》就明确规定由“医学会”负责医疗事故技术鉴定工作。

　　2.关于鉴定人的选任问题　最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条对“鉴定人的选任”作了较大的改进。该条规定：“当事人申请经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”从本条规定看，此处并没有规定当事人的鉴定申请应当符合何种条件，也没有规定法院依据何种标准审查当事人的鉴定申请。这种鉴定属于诉讼中的鉴定，其启动的真正决定权仍在法院。[57]

　　3.关于鉴定人的回避问题　从我国《刑事诉讼法》第120条的规定还可以看出对一个具体案件，其鉴定人的委任权授予医院行使，关于医院委派的哪个医生参加鉴定，完全是医院内部的事，连侦察机构和法院都不再有审查权，更不用说作为犯罪嫌疑人或被害人。当事人如何切实行使要求鉴定人回避的权利就成为严重问题。

　　4.关于鉴定人出庭作证、质证、认证制度问题　在中国，绝大多数鉴定人都不出庭作证，法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论，对这一极为重要的证据进行法庭调查。正如一位资深法官所说的那样“，在中国，因为鉴定人不出庭作证而得不到纠正的鉴定错误，成为产生冤假错案的主要原因之一。”[58]事实上，鉴定人不出庭，法庭就很难保证审判的“程序公正”。从目前刑事诉讼法及相关司法解释看，鉴定人是诉讼参与人之一，这是明确的，但是对于鉴定结论的示证、质证、认证等缺乏明确的规定，尤其缺乏对法庭要求鉴定人到场言词陈述鉴定结果及其依据。

　　实际上，在对一个鉴定结论的可靠性、准确性、真实性的质证、认证过程中，不能不涉及到鉴定的规则、鉴定的方法和手段以及鉴定人的资格、水平等，甚至还要考虑鉴定人的品质。一句话，这些内容都应当属于对鉴定结论进行质证、认证的对象和内容。

　　5.关于鉴定人承担故意和重大过失的法律责任制度问题　由于法律规定的缺陷，像中国这样将鉴定人的刑事责任仅限于刑事诉讼，而对民事和行政诉讼中的故意和重大过失的鉴定结论不承担法律责任的缺憾不能再继续下去了，应当将鉴定人的刑事责任扩大到民事和行政诉讼中。

　　五、借鉴：完善中国鉴定人制度的思考

　　完善中国鉴定人制度应当是一个系统工程。其主要内容可以简述如下：

　　(一)完善鉴定人主体制度和实行鉴定人个人负责制度

　　应当改造现行的鉴定人主体制度，打破公、检、法、司对鉴定权的垄断，使司法鉴定的决定权和鉴定人的委任权“多样化”，给当事人任何一方相当的自由度，可以直接选择所信任的鉴定机构，从中直接聘任自己所信任的个人鉴定人，原来那种高度职权主义特征的鉴定人制度与现在推进多年的“审判方式改革”无论从立法精神上还是从制度设立上都是不相符合的。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》以及《关于行政诉讼证据的若干规定》均对“鉴定人”的出庭、接受质询做了明确规定。因此，凡对涉及“专门性问题”需要鉴定的，一律实行鉴定人对鉴定结论签名负责制度，而不能有例外。

　　(二)完善鉴定人资格认定和登记注册的名册制度

　　可以借鉴和吸收全国统一司法资格考试制度的经验，建立中国司法鉴定人资格制度、执业资格制度和年检注册制度，并逐步完善相关配套的考核及监督机制。

　　(三)完善鉴定人回避制度，确保鉴定人的中立性和公正性

　　为保证鉴定人的中立性和公正性，必须建立鉴定人回避制度，应当通过立法确定法定回避、自行回避和申请回避等具体情形，建立完善鉴定人回避制度。

　　(四)完善鉴定人的鉴定结论格式和内容，规范鉴定书的格式性

　　统一而详尽地列明鉴定结论的内容，目的主要在于：一是减少不同法规之间的冲突；二是尽可能地限制当事人为案情需要而反复鉴定；三是强化鉴定人的法律责任感，体现鉴定人的独立性和公正性。

　　(五)完善鉴定人出庭和对鉴定结论的质证、认证制度

　　要实现鉴定人对鉴定结论负责制，还必须完善鉴定人出庭作证制度。根据民事诉讼法的规定，法院可以通知鉴定人出庭，但没有明确规定鉴定人出庭的义务以及不出庭的法律后果。应当明确鉴定人应当接受法庭的交叉询问和质询，回答与涉及鉴定结论有关的提问，使对书面鉴定结论质证、认证过程在对鉴定人询问过程中完成。即“鉴定结论和鉴定人的结合在一起才构成一个完整的证据种类”。[59]当然，鉴定人出庭作证也应有明确严格的例外规定。

　　(六)完善鉴定人法律责任体系制度

　　鉴定人的法律责任体系中应当包括刑事责任、民事责任和行政责任。应将《刑法》第305条“在刑事诉讼中”修改为“在诉讼中”，即鉴定人对与案件有重要关系的情节故意作虚假鉴定的构成伪证罪。此外，在法律上对鉴定人故意和重大过失的鉴定结论承担行政责任和民事赔偿责任做出明确的规定。当然，这些法律责任的规定应当严格而明确，应当避免影响鉴定人的中立立场。

　　结语

　　综上所述，鉴定人制度作为司法制度中的一个重要有机组成部分和核心内容，在实现社会公正和正义，保证当事人的合法权益等方面有着重要的理论意义和巨大的实际意义。当今社会正日益迈进知识经济时代，全球化、信息化等多角度冲击着社会生活各个方面。随着现代科技的日益发展，涉及高科技的纠纷以及运用高科技手段解决的纠纷日益增加，如交通事故、环境污染、医疗事故、药物副作用等由鉴定人在诉讼中扮演关键角色的案件也在不断增加。好在我国司法制度的改革已拉开序幕，如何借鉴两大法系的先进经验取其长、避其短，并结合我国的法律制度和文化背景，改进我国鉴定人制度中不合理成分，建立相对完善的、科学的、公正的和高效的社会主义现代鉴定人制度，还需要更多、更深入的研究。




【作者简介】
沈健，新疆石河子大学副教授。


【注释】
[1]孙业群：《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年版，第69-71页。
[2]中国人民公安大学侦查系刑侦教研室：《中外刑事侦查概论》，中国政法大学出版社1999年版，第239页。
[3]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第85页。
[4]同注[2]，第240页。[5]谢怀译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第99页。
[6]樊崇义主编：《司法鉴定知识导读》，法律出版社2001年版，第254页，转引自孙业群：《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年版，第69页。
[7]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社，第1001页。
[8]同注[1]，第69页。
[9]同注[1]，第78页。
[10]同注[2]，第244页。
[11]同注[2]，第248页。
[12]张秦初主编：《临床法医学鉴定问答》，人民卫生出版社2002年版，第40页。
[13]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第48页。
[14]同注[5]，第99页。
[15]罗亚平/郝红光：“中外司法鉴定人制度比较研究”，《中国人民公安大学学报》1998年第6期。
[16]施卫忠、许江：“司法鉴定制度改革刍论”，《南京大学法律评论》2001卷第193页。
[17]同注[7]，第1003页。
[18]《俄罗斯联邦民事诉讼法、执行程序法》，张西安、程丽庄译，中国法制出版社2002年版，第27页。
[19]同注[17]。
[20]同注[18]。
[21]同注[17]。
[22]同注[18]，第4页。
[23]同注[13]，第49-50页。
[24]同注[16]，第193页。
[25]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第411条。
[26]同注[18]，第62页。
[27]刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第167页。
[28]同注[16]。
[29]张卫平：“交叉询问制：魅力与异境的尴尬”，《中外法学》2001年第2期，第144页。
[30]同注[29]，第144页。
[31]同注[1]，第76页。
[32]同注[29]，第144页。
[33]徐昕：“专家证据的扩张与限制”，《法律科学》2001年第6期。
[34]同注[15]
[35][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第321-322页。
[36]同注[33]，第86页。
[37]同注[1]，第115-116页。
[38]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第548页。
[39]同注[29]，第144页。
[40]同注[33]，第87页。
[41]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第171页。
[42]同注[16]，第194页。
[43]同注[35]，第325页。
[44]汪建成、孙远：“刑事鉴定结论研究”，《中国刑事法杂志》2001年第2期，第80页。
[45]同注[44]，第73页。
[46]同注[44]，第79页。
[47]同注[41]，第172页。
[48]同注[44]，第73页。
[49]同注[27]，第552-553页。
[50]同注[12]，第38页。
[51]毕玉谦主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定解释与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第428页。
[52]同注[27]，第560页。
[53]同注[27]，第576页。
[54]同注[27]，第553页。
[55]同注[2]，第256页。
[56]同注[38]，第554页。
[57]同注[51]，第225页。
[58]同注[38]，第562页。
[59]张永泉：“论民事鉴定制度”，《法学研究》，2000年第5期。