法官职权调查证据的比较研究

【出处】《比较法研究》2006年第6期
【关键词】法官职权；调查证据
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、引言：问题的提出

　　证据制度的基本目的是查明案件的真实——虽然我们不能否认还有其他的目的存在，[1]为了规范查清案件真实的过程，它要就证据的收集、审查、判断等等设计一系列的规则。这其中，在诉讼证明活动的第一个环节，即证据收集阶段，人们首先面对的问题是：由谁来收集证据。按照现代民事诉讼程序的通行法理，当事人在审理对象的形成方面享有主导权，也就是说，应当由当事人提出诉讼请求，并为此请求主张相应的事实，再为该事实提供相应的证据。这种法理在英美法系民事诉讼制度中得到了极端的体现。在那里，诉讼证据的提出完全是当事人自己的事情，法官只对程序进行适当的控制和引导，完全不介入调查收集证据的活动。而在大陆法系，各国在承认审理对象形成方面的当事人主义的同时，都或多或少地规定了法官依职权调查证据的例外情形。[2]这样一来，在当事人主义程序法理与法官职权调查证据之间，就难免产生一种紧张关系，大陆法系的职权证据调查制度正是在这种紧张关系中小心翼翼地发展着。

　　我国传统的诉讼体制是一种超职权主义的模式，在这种模式下，法院在诉讼活动的各个环节都可以以一定的方式主动介入。在证据提出方面，虽然也规定了当事人应对自己的主张提供证据，但同时又为法官依职权调查收集证据留下了相当大的空间；而且当事人提出证据的范围对法院并没有约束力，也就是说，审理对象的形成并非完全是当事人自己的事情。由于这种诉讼模式随着时间的推移显露出越来越多的弊端，也由于它与现代民事诉讼制度的一般法理明显不符，近年来民事审判方式改革的基本出发点就是强调证据提出层面的当事人主义原则，即法院只能依当事人提出的证据进行审查。其结果，强化当事人举证，弱化法官依职权调查收集证据得到了极端的强调。受这种潮流的影响，学术界关于当事人举证的探讨一般是着眼于加强，对法官依职权调查收集证据则着眼于限制。

　　这种思路本身并不错。不过，限制法官依职权调查收集证据并不等于取消它，事实上，无论是从国外的立法例还是从我国民事审判的实际要求来看，完全取消法官依职权调查收集证据都没有充分的理由。况且，无论是取消，还是在一定范围内保留，都应该在充分研究的基础上作出决定才是。

　　在以下的行文中，笔者首先就大陆法系各国法官职权调查证据制度进行初步的介绍；然后对体现在职权调查证据中的一般法理加以总结；最后对我国职权调查证据制度的改革提出若干思路。

　　二、大陆法系相关立法例

　　(一)德国[3]

　　德国民事诉讼以当事人主义为原则，按照该原则，提出事实主张并提供相应的证据是当事人的任务。虽然近年来德国通过修改民事诉讼法在事实与证据收集层面法官的职权得到了一定程度的强化，[4]但在证据提出的领域，当事人仍然处于绝对的主导地位。即便如此，法官依职权调查证据制度在《德国民事诉讼法》中仍广泛地存在，除法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法均可以由法官主动调查收集。[5]这主要表现在：(1)命令当事人提供书证。第142条规定：“法院可以命令当事人一方提出他所引用的而又存在他手中的文书，以及家谱、地图、设计图纸和其他图纸等”；第143条规定：“法院可以命令当事人提出他所占有的，与本案的辩论有关的文书中的各种文件。”应当注意的是，命令提出书证应以当事人的申请为前提，法官依职权调查收集仅具有补充的性质。(2)命令进行勘验、鉴定。第144条规定：“法院可以命令进行勘验，并可命令鉴定人进行鉴定。”(3)依职权询问当事人。第448条规定：“如果言词辩论的结果和已经进行的调查证据的结果，对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时，法院也可以在当事人一方并未提出申请时，不问举证责任的归属，而命令就该事实询问一方或双方。”(4)

　　允许法院为准备口头辩论而依职权采取相应的措施。第273条规定：“为进行任何一种期日的准备，审判长或他所指定的法院成员可以命令当事人对其准备书状加以补充或解释，命令当事人提出文书并将其他适当的标的物交存于法院，特别是定一期间命当事人对应予说明的一定争点加以说明；嘱托官厅或担任公职的人使其向法院说明文书的内容或提出官方报告；命令当事人本人到场；传唤当事人所举出的证人和鉴定人进行言词辩论。”

　　虽然立法明确规定了职权调查证据，但德国学界对此并非毫无争议。反对者主张应限制职权调查证据的适用，因为依职权调查证据并非法官的一般性义务，而属于法官自由裁量的范畴。但前述观点并不准确，因为在实务中，法官的裁量常常会受到上诉审法院的审查，由此，便难以否认职权调查证据的义务属性。而赞同者则主张扩大职权调查证据的范围，只要法官对事实的存在与否产生疑问，就可以依职权调查证据，甚至职权调查证据的范围可以扩展至当事人未提出的证人。[6]

　　(二)法国[7]

　　法国新《民事诉讼法》在第一编第一章明确规定了当事人在“系争标的”、“事实”和“证据”的提出层面的当事人主义。在这一章里，职权主义的一个重要体现是第10条的规定：“法官有依职权命令采取法律准许的各项审前预备措施的权力。”加强法官在审前准备程序中的权力，是法国新民事诉讼法的重大改革，新的规则无可争辩地倾向于确保法官享有对审前准备程序的更大控制权。[8]证据调查是审前准备程序的主要工作，法官对审前准备程序控制的加强，许多时候正是体现在职权调查证据方面。

　　在审前准备程序[9]中，法官享有广泛的诉讼指挥权。但这些权力大多仍限于审前程序的控制方面，不宜看作证据调查中的职权主义。大致可以归入法官职权调查证据范围的包括：(1)亲自审查。第179条规定：“为亲自查证有争议的事实，法官得在各方当事人到场或者传唤当事人到场的情况下，对案件的任何方面的事实亲自进行审查。如有必要，法官得亲临现场，进行其认为必要的验证、评定、判断或行为复演。”这是一个一般规定，按照该规定，在任何案件中，法官都可以在必要的时候亲临现场进行调查。(2)依职权要求当事人出庭。第184条规定：“法官得于任何事由中要求当事人亲自出庭，或者让当事人之一亲自出庭。”结合第143条的规定，该项审前措施应当解释为得由法官依职权为之；这一权力是旧民事诉讼法中没有的。[10]询问当事人的实际效果是，法官可以将询问笔录作为裁判的原始书证。[11](3)依职权调查证人证言。第200条规定：“书面证明由当事人提出，或者应法官之要求提出。”[12]第203条规定：“法官得始终经调查途径听取出具书面证明的人的口头陈述。”按照这些规定，“法官不仅有命令提出、准许提出或拒绝接受书面证明的一切权力，而且在其认为仍未充分了解情况时，或者在其对所提交的书面证明产生疑问时，始终可以听取出具证明的人亲口说明意见。”此外，第218条还规定：“进行调查的法官，得依职权或应当事人请求，传唤提供证言有利于查明真相的任何人，或者听取他们的证言。”(4)依职权验证、咨询或鉴定。第232条规定：“法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应由技术人员协助才能查明的某个事实问题。”按此规定，当争议涉及某些专业领域的知识时，法官可以依职权进行验证、咨询和鉴定，以获得形成心证所必要的证据；验证、咨询和鉴定可因当事人要求或依法院职权进行。新民事诉讼法的一个改革是增加了法官可以借助技术人员的范围，用三种方式取代了旧法典的单一鉴定的方式。[13]在这三种审前准备措施中，法官享有绝对的主导权。作为补充，第245条又规定：“法官始终得提请技术人员，或以书面形式，或在开庭时，对其验证或结论加以补充，作出详细说明或解释。”

　　(三)日本[14]

　　日本民事诉讼法职权调查证据的范围有过重大的变迁。二战前，依职权调查收集证据在很广泛的范围内得到承认。二战后受美国法影响而强调当事人主义，删除了许多具有职权主义性质的条文，依职权调查证据方面也得到大幅度削减。现行法关于法院职权调查证据的主要规定有：(1)命令当事人提出文书或其他物件。第151条第1款第3项规定，法院为了弄清诉讼关系，可以使当事人提出其所持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件。(2)命令进行勘验、鉴定。第151条第1款第6项规定，为弄清诉讼关系，法院可以命令进行勘验和鉴定。第218条规定：“法院认为必要时，可以委托官厅或公署、外国的官厅或公署，或者具有相当设备的法人进行鉴定。”第233条规定：“法院、受命法官或受托法官在进行勘验中认为必要时，可以命令鉴定。”(3)委托调查。第186条规定：“法院可以委托官厅或公署、外国的官厅或公署或者学校、工商会议所以及其他团体进行必要的调查。”(4)依职权询问当事人。第207条规定：“法院根据申请或依职权，可以询问当事人本人。在此种情况下，可以使该当事人进行宣誓。”司法实践中，在前述职权调查证据的各类情形中，依职权询问当事人适用相当频繁；而委托调查很少适用。[15]鉴定的采取在形式上仍以当事人主动申请为前提。[16]即使法官依职权鉴定，但当事人如果不预交诉讼费用也不能进行。[17]

　　(四)我国台湾地区[18]

　　我国台湾地区民事诉讼法继受日本民事诉讼法，许多地方均有类似的规定，但法官依职权调查证据的范围更加宽泛。主要表现在：(1)命当事人提出各种书证。第203条第2款规定，法院因阐明或确定诉讼关系，得“命当事人提出图案、表册、外国文书之译本或其它文书、对象”。(2)命令鉴定和勘验。第203条第4款规定，为阐明或确定诉讼关系，法院得进行勘验和鉴定。另据第337条规定，“法院于必要时，得依职权或依声请命证人或当事人提供鉴定所需资料。”(3)依职权调查地方法、习惯法和外国法。第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”(4)委托机关、团体调查。第203条第4款规定，为阐明诉讼关系，法院得委托机关、团体代为调查证据。第289条规定：“法院得嘱托机关、学校、商会、交易所或其它团体为必要之调查；受托者有为调查之义务。法院认为适当时，亦得商请外国机关、团体为必要之调查。”(5)依职权询问当事人。第367条第1款规定：“法院认为必要时，得依职权讯问当事人。”(6)其他情况下的职权调查证据。原台湾民事诉讼法中规定的法官可以依职权调查证据的事项，除了“不能依当事人声明之证据得心证”之外，还有“因其他情形认为必要时”一项。在2000年的修正中，以原规定法官职权调查证据的范围过宽为由，将后一项原因删除。[19]该法第288条规定：“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实之必要，得依职权调查证据。依前项规定为调查时，应令当事人有陈述意见之机会。”

　　三、职权调查证据的一般法理

　　结束了以上的介绍，本部分准备从三个方面对职权调查证据的有关原理加以分析：首先，为什么英美法系没有法官职权调查证据的制度；其次，职权调查证据在大陆法系民事诉讼中处于什么样的位置；最后，职权调查证据制度的存在依据是什么。

　　(一)为什么英美法系没有法官职权调查证据的规定

　　前文的介绍完全没有涉及英美法系国家的立法，这样做的理由很简单：英美法系民事诉讼法没有这方面的规定。作为一种事实，这是毋庸质疑的；但对于导致这一事实的原因，却不能不加以分析。正如英美诉讼制度中许多其他个性化的制度一样，这种情形的存在也与英美法系的陪审团制度有着密切的联系。认定事实被认为是专属陪审团的职能，而陪审团是在不做任何准备的情形下接触案件的。虽然现代英美法系民事诉讼中已经引入了审前的证据开示程序，但法官并不能在审前积极地介入证据调查活动，因为一旦这样，就势必卷入解决事实的问题之中，进而对陪审团的职能构成侵害。[20]因此，证据调查完全交给当事人及其律师进行就是很正常的了。上述的审理构造产生于陪审团审理的诉讼程序中，后来在法官主持的案件中同样得到了适用；二者的差别只是后者更加灵活一些而已。[21]

　　而在大陆法系，事实审理与法律审理是合二为一的，职业法官负责就案件的事实和法律的适用一并作出裁判。基于对职业法官素质和品性的信任，在对中世纪后期的“法定证据制度”予以扬弃时，大陆法系各国很自然地采用了自由心证证据制度。在自由心证证据制度下，法官根据他在审理过程中对案件形成的心证作出判断，此外不受其他的任何制度约束。由于审理的目的就是为了促使法官形成心证，自然就没有必要像英美法系那样设置一些规则就证据适格性、相关性作出严格的限制了。同样的道理，为了有助于法官形成心证，让他在审理过程中相对主动地介入证据调查活动，也就不是不可饶恕的。此外，区别于美国的集中审理制，大陆法系一般并不严格区分审前程序和审理程序，而是通过一连串的开庭审理来达到调查证据、查明案情的目的。由于没有专门的证据开示程序，法官就只能在前期审理中，对有关证据问题及时地作出裁决，而这种相对灵活的审理构造，使得法官在一定范围内的依职权调查证据成为可能。

　　(二)法官职权调查证据在大陆法系民事诉讼中的位置

　　在大陆法系的民事诉讼中，作为裁判基础的事实主张与证据由当事人提出的程序法理被称为“辩论主义”。但仅仅依靠“辩论主义”不足以实现发现真实的审理目的，为此，在事实主张与证据提出两个阶段，都有与“辩论主义”相对的职权主义程序法理作为补充。对这两种法理的具体界定，学者之间存在分歧。但无论对“职权主义”的概念进行怎样的划分，“职权调查证据”的内涵大致上是没有争议的，那就是：在法律规定的情形下，某些证据即使当事人没有提供，法院也可以依职权加以调查收集。结合大陆法系立法例，我们看到，职权调查证据一般包含以下几方面的内容：(1)根据当事人申请，采取有关证据调查措施。比如关于申请鉴定、勘验等的规定，以及根据申请命令当事人提交文件的规定等。(2)依职权采取有关调查证据措施。比如法国法上的“亲自审查”，依职权命令验证、勘验、鉴定；日本法、我国台湾法上的命令当事人提交文件或其他物件，委托其他机关、团体调查；德国法、我国台湾法上的命令鉴定、勘验等。(3)依职权询问当事人或证人。这里的“依职权询问”，是指不经对方当事人申请，法官主动对当事人进行询问，对此法国、德国、日本及我国台湾地区都有相应的规定；法国还另外规定了职权调查证人证言的制度。(4)在不能获得心证时，为发现真实依职权调查证据。这主要指我国台湾法上的规定。

　　(三)职权调查证据的依据

　　前文我们已经从诉讼构造的角度考察了两大法系关于职权调查证据制度的不同态度。那么在理论上，职权调查证据的依据又是什么?这个问题，最好是结合“辩论主义”的根据来进行回答。因为职权调查证据所体现的法理是与“辩论主义”相对立的，要证明职权调查证据的正当性，就必须有充分的理由否定或者忽视支持“辩论主义”存在的那些理由。在大陆法系，关于“辩论主义”的根据主要有三种学说。[22]一是“本质说”。这种观点认为，既然民事诉讼解决的是当事人之间关于私权的争议，国家就应当最大限度地尊重当事人自由处分其权利的自律性，这就产生了“处分权主义”和“辩论主义”。“处分权主义”是在当事人直接处分自己实体权利方面尊重他们自由的表现，而在此延长线上，“辩论主义”意味着从程序方面尊重当事人处分自己权利的自由。二是“手段说”。这种观点认为，“辩论主义”把主张事实和提出证据作为当事人的一种负担确定了下来，这样可以利用其趋利避害的心理，促进案件真相的发现。这是一种广为流行的观点。三是“防止突袭性裁判说”。这种观点认为，只有经过了当事人充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会。

　　以上三种学说中，“手段说”和“防止突袭性裁判说”应该不能构成否定职权调查证据的充分理由。“手段说”隐含着一个前提，即当事人是其利益的最佳判断者和维护者。但在现实中，把一切交给当事人并不总是保护其利益的最好方式；而且，由于资源占有上的差异，纯粹的当事人主导经常导致事实上的不平等。如果仅仅着眼于发现真实，一定范围内的职权调查证据绝对是必要的。“防止突袭性裁判说”所担忧的是，过于主动介入到事实和证据调查会损害法官的中立性，从而导致对当事人的不平等对待。但这种担忧可以通过适当的制度安排来化解，比如，严格限定法官职权调查证据的范围，给对方当事人充分的陈述和补充举证的机会，等等。至于“本质说”，正如谷口安平所言，这是几种学说里最根本的部分，是最不能被排除的。[23]不过，诉讼既然进入了国家司法系统，当事人的自由意志受到一定限制是难免的，只是限制的程度和范围大小需要考虑罢了。况且，当事人选择诉讼作为其解决纠纷的最终途径，一定程度上表明了纯粹的自律性解决的失败，这时，对其自由意志施以一定限制应该认为是得到了当事人潜在的承认的。因此，在笔者看来，辩论主义提供的只是一种关于民事诉讼基本构造的指导性法理，而不是彻底否定职权调查证据的理由。辩论主义明确了在事实主张与证据提出层面当事人的主导地位，这种指导性的法理，无论在英美法系还是大陆法系，都得到了坚持。另一方面，在辩论主义的理念下，法官并非无所作为，对当事人提出的事实与证据，法官本着公正且妥当地裁判的宗旨，依情形可以进行补充，当然，最终就事实与证据的提出责任仍由当事人承担。因此，在“辩论主义”下职权调查证据的地位只能是补充性的，不会是主导性的。作为与“辩论主义”下当事人提出证据相配套的证据获得手段，职权调查证据必须小心翼翼地设定自己适用的范围，以便既能增强法官认知事实的能力，又不至于损害当事人程序主体性和法官的中立性。各种证据调查手段的采取，都或多或少地体现了在两种法理之间寻找平衡的制度逻辑。前文对职权调查证据所作的分类，正是按照“职权主义逐步增强”的趋势进行排列的。比如，如果第一类情形(根据当事人申请采取证据调查措施)某种程度上还可以看成是法院为帮助当事人获得证据而采取的一种手段，那么第二类情形(不经申请主动采取鉴定、勘验、委托调查等措施)就只能解释为法官为认定某项证据而采取的职权调查措施了。第三类情形(依职权询问当事人)在法理上离“辩论主义”更远了，因为，既然承认当事人证言是一种证据，那么不经申请即询问当事人自然是“辩论主义”原理所无法包容的。不过考虑到大陆法系民事诉讼中职权进行的诉讼运作模式和职权询问的庭审方式，以上三类职权调查手段应该说还是这种体制所能够容忍的。与此相比，第四类情形(我国台湾法上关于职权调查证据的例外规定)则是对“辩论主义”的远离，因为它把这类情形下法官职权调查证据的具体范围当作了法官自由裁量的事项。

　　四、我国的选择

　　在我国民事审判方式改革过程中，有关制度移植的问题经常被归结为诉讼模式的选择。虽然这里面隐含了一种简单化了的思维方式，但是，它却是我们讨论制度改革的路径时经常需要倚赖的一个出发点。就本文的论题，我们也无法回避这个已经谈得太多的话题。如果在整体上选择英美法系的对抗制诉讼模式，那么我们几乎没有必要讨论什么职权调查证据了。而本文隐含的一个前提就是：就民事诉讼程序的基本构造而言，我们应当选择大陆法系的询问制模式。理由如下：

　　首先，从法律传统来看，英美法系的民事诉讼模式很难借鉴。在笔者看来，英美诉讼模式是由其特定的历史文化传统决定的——陪审团审理是其中一个典型的体现，可以说是一个历史的“偶然”，而很难说是最“理性”的制度安排。这种制度的主要特征之所以仍然存在，同样可以在其法律传统中找到原因。[24]正如弗里德曼教授指出的，越是深深扎根于某国特殊的政治法律环境的制度，越难嫁接到其他国家去。[25]而从我国的法律传统出发，借鉴大陆法系民事诉讼模式显然更具可行性。[26]

　　其次，大陆法系民事诉讼模式同样可以解决我国民事诉讼制度的问题。一种代表性的观点认为，选择英美模式的民事诉讼制度，是因为这种制度中法官的作用相对消极，而这正可以解决我国由于法官权力过大带来的司法腐败、司法不公和枉法裁判的问题。这种出发点无疑是好的，但是必须看到，大陆法系诉讼模式同样可以解决上述问题。我们知道，在审理对象的形成方面，大陆法系也是以所谓“当事人主义”为原则，其具体的体现就是提出请求方面的“处分权主义”与主张事实、提出证据方面的“辩论主义”；“职权主义”仅仅是一种补充。“处分权主义”和“辩论主义”体现了现代民事诉讼程序的基本精神，只要这两种原则真正受到了尊重，法官操纵审判是很困难的。至于一定范围内的职权探知事实和职权调查证据，只要设置合理，并不必然导致破坏法官中立性、损害当事人程序主体性的后果。

　　最后，我国缺乏借鉴英美法系民事诉讼模式的现实基础。主张借鉴英美诉讼模式的学者还有一个理由，那就是我国法官素质较低，英美法系法官在诉讼中的消极地位比较适合他们。这可能完全是一种主观的推测。我们没有任何证据表明英美法系法官素质比大陆法系法官低——相反，比较法学者对英美法官的素质向来都是赞不绝口；也没有充分的理由认为“消极地位”对法官素质的要求相应的就低。英美法系法官比较消极，与陪审团审理的传统有着很直接的关系，因为事实是由陪审团审理的，法官就没必要也不应该过多地介入证据调查和庭审辩论。但由此完全不能推出英美诉讼制度对法官素质要求低的结论。相反，根据人们的一般经验，在很少介入事实争执的情况下对诉讼进程进行引导，并在事实查清时作出法律上的判决，这更需要一种典型的“人为理性”———这或许正可以说明英美法系为什么有那么严格的法官培养和选任制度。英美对抗制诉讼模式的另一个要求是律师业对诉讼的广泛介入，因为所谓的“对抗”事实上是律师的对抗，而不是或很少是当事人的对抗。谈到这里，结论应该已经很明显了。在我国，无论是法官素质的提高，还是律师业的发展，都不是短期内能够取得成效的事情。前述的“素质说”，实际上从反面论证了我国引进英美对抗制诉讼模式不可行。

　　如果上面的论证是有道理的，那么在我国民事诉讼制度改革中适当设置职权调查证据的规定，就不应该存在什么“正当性”的障碍了。接下来的问题是：应该如何设置职权调查证据的制度?这一问题包含许多子问题，本文只简要回答其中的一个，即我国职权调查证据制度的适用范围问题。于2002年开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对法官依职权调查收集证据作出了明确的限定。其对法官依职权调查收集证据范围的设定仅限于程序事项与涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。有关程序事项的职权调查是世界各国的通例；而对于有关争议事实的职权调查证据的范围则与前述大陆法系国家和我国台湾地区的职权调查证据的范围有着不小的距离。尤其是在我国目前的民事诉讼法中，没有为当事人自行收集证据提供相应的程序保障，法官职权调查证据范围的缩减可能会导致对实体真实的远离。而这应当是我们在设计程序制度时极力避免的。

　　根据前文的比较研究，我们可以考虑在以下情形中适用职权调查证据：(1)依职权命令进行鉴定、勘验。大陆法系的专家证据制度以法官任命为特色，受命进行鉴定、勘验的专家被认为是法院的辅助人员，应该站在中立的位置上协助法院查明案件的真实。我国鉴定制度存在着一系列问题，在对它进行改革时，有充分的理由借鉴大陆法系的做法。[27]

　　但是鉴定还是以当事人申请为原则；应当鉴定、勘验而当事人未申请时，法院可以依法进行释明，告知当事人应当申请鉴定和勘验。在当事人仍不提出申请时，法院可以依职权命令鉴定或勘验。(2)依职权采取有关审前准备措施。在我国审判方式改革中，庭审制度的改革肯定要与审前程序的建构配套进行。在审前程序的设计中，可以根据需要，赋予法官适当的职权调查证据的权限，使其有足够的资源来推动证据调查的进行。比如依职权命令当事人、证人到庭，命令当事人提交书证，委托其他法院、机关代为调查证据，等等。(3)职权询问当事人。法官为查明案情，可以不经申请，询问当事人有关情况。(4)例外情形下的职权调查证据。根据我国现实情况，为“辩论主义”设置一些例外是必要的。可以考虑借鉴我国台湾法的做法，规定法院在不能依当事人提出的证据获得心证时，得依职权调查收集证据。但是对此必须有严格的限制，比如可以考虑首先应当由法官进行释明，启发当事人举证，只有经释明当事人仍无法举证时，才可依职权调查收集；同时给对方当事人陈述和补充举证的机会，以避免突袭裁判的发生。

　　当然，以上的建议都是在一个毋庸言明的前提下提出的，那就是我们应该首先在整体上建立起以“辩论主义”为核心的民事诉讼程序基本构造。只有在这个前提下，讨论职权调查证据才是有意义的。




【作者简介】
熊跃敏，北京师范大学教授。


【注释】

[1]比如为纠纷双方当事人提供一个平等对抗的机会，以及在事实无法查明时根据举证责任原理就案件作出裁判等。
[2]在我国，为证明特定的案件事实，按照法定程序，发现、采集、提取和固定证据材料的证据收集活动因主体不同而称谓略有变化。当事人实施的证据收集活动一般称当事人收集证据；法院依职权进行的证据收集活动一般称法院调查收集证据。在德国、日本等大陆法系国家，法院依职权收集证据称职权调查证据。以下行文中的法院调查收集证据与职权调查证据含义相同。
[3]除另有注释外，关于德国民事诉讼法的资料均来自《德意志共和国民事诉讼法》，谢怀木式译，中国法制出版社2001年版。
[4]2002年德国修改后的民事诉讼法通过强化法官的实体性诉讼指挥，以协助当事人在诉讼中尽早、妥当地提出事实与证据。参见[日]敕使川原：“2001-2002德国民事诉讼法的修改”，《早稻田法学》2002年第3期。
[5][德]埃伯哈德·席尔肯(Eberhard Schilken)：“德国民事诉讼中法官的作用”，[日]高田昌宏译，《比较法学》2001年第2期。
[6]同注[5]。
[7]除另有注释外，关于法国民事诉讼法的资料均来自《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
[8][法]让·文森/塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(上)，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第577页。
[9]法国民事诉讼法上的审前程序，是指为使案件达到适于辩论的程度而进行的各种证据调查活动，这种准备经常是在法庭上进行的。
[10]前注[8]引书(下)，第965页。
[11]张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第94页。
[12]这里的“书面证明”，是指由第三人出具的书面证明。参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第43页脚注1。
[13]参见前注[8]引书(下)，第986-988页。
[14]除另有注释外。关于日本民事诉讼法的资料均来自《日本民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年版。
[15][日]奈良次郎：“诉讼资料收集中法院的权限与责任”，载[日]新堂幸司等编：《讲座民事诉讼》(四)，弘文堂1985年版，第137页。
[16]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第267页。
[17][日]杉山悦子：“民事诉讼与专家——围绕专家的诉讼地位与程序规制”，载《法学协会杂志》2004年第4期。
[18]除另有注释外，关于台湾民事诉讼法的资料均来自中国民商法律网。
[19]台湾2000年2月9日颁布的民事诉讼法，第288条“修正理由”。
[20]参见[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第62页。
[21][美]杰弗里·C·哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第154页。
[22]谷口安平，同注[16]，第109-110页。
[23]谷口安平，同注[16]，第111页。
[24]参见[美]约翰·莱兹：“为什么美国可能无法接受德国民事诉讼程序中的优点”，傅郁林译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1995年版，第521页以下。
[25]参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000版，第43页。
[26]这样说，一方面是因为大陆法系立法和法律推理的风格都更切合我们民族的思维方式；另一方面是因为，自清末修律以来，大陆法系法律制度事实上已经成为我国法律的又一重要传统。
[27]参见张永泉：“论民事鉴定制度”，载《法学研究》2000年第5期。