论诉讼上之真伪不明及其克服（上）

【出处】《法学评论》2005年第2期
【摘要】就诉讼证明活动而言，法官对争议事实的认识可能陷入真伪不明的状态，但从审判角度来看，法官仍然需要对争议事实作出最终的判定，这既是审判权运作的本质要求，也是适用实体法律规范明确权利义务关系的前提和基础；争议事实真伪不明仅仅是法官的主观认识，而非运作审判权的事实判定；证明责任分配规则应当是克服真伪不明的方法，而不是解决权利义务关系的实体法律规范；对真伪不明的认识状态作出最终判定需要遵循一定的指引规则。
【关键词】诉讼活动；争议事实；真伪不明；指引规则
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、问题的提出

　　关于民事证明责任的分配，中外学者已有诸多论述，存在各种各样的证明责任分配理论，尽管如此，学者们对证明责任分配理论的研究仍然保持高度的热情和浓厚的兴趣。近年来，随着我国民事审判方式改革的逐步深入，强调法官的中立性和居中裁判，强化当事人的举证责任，特别是最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》，关于证明责任的分配问题更是引起我国学者广泛关注。

　　理论和实践总是相辅相成，互相促进的。一方面，正是由于审判实践中诸多民事案件面临证明责任的分配问题，才推动了对该问题在理论上的进一步研究。另一方面，法学理论的研究既需要来源于审判实践，同时也必须能够反过来指导审判工作。对一项理论研究的成果或者一项制度设置的主要评判标准是，其运用于审判实践所产生的客观效果如何。具体而言，证明责任分配理论，或证明责任分配制度的设置，必须能为我国绝大多数的法官理解和掌握，并能够运用于我国的审判实践以产生良好的效果，即有利于正义的实现。在我国，目前学者们关于证明责任分配理论大多是介绍分析德国、日本等大陆法系国家和英美法系的有关理论，这些证明责任分配理论并不为我国的大多数法官所掌握，因而难以在审判实践中有效的运用。

　　我国许多学者比较推崇德国罗森贝克的法律要件分类说，（注：如有学者认为：“赋予法律要件分类说以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则，将具有极大的理论价值和实践价值”。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版，第261页。）但该理论在我国审判实践中运作将面临诸多问题。除我国大多数法官理解和掌握该理论存在难度以外，我国目前尚不具备适用该理论的客观条件。罗森贝克的法律要件分类说是以完备的实体法规范为基础的，而我国的民事立法状况与德国大相径庭。罗森贝克的法律要件分类说的经典之作《证明责任论》一书的副标题是：“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”。德国民法典从结构、内容、立法技术来看，都可以堪称民法典的典范。我国目前只有一部民法通则，尚未制订民法典，法律条款具有原则性过强的传统特色，显得十分粗略和笼统，在这样的立法背景下试图从实体法规范中去发现预先设置的证明责任分配规则，往往十分困难，甚至不可能。我国还有许多民事案件的处理难以找到可以适用的具体的法律条文，往往要适用民法的基本原则，在此情况下，法官就更难寻求立法者预先设置的证明责任分配规则。

　　事实上，我国民事诉讼中的证明对象不仅仅是案件的要件事实，还包括诸如间接事实、辅助事实等在内的其他争议事实。如果说拟适用的法律要件事实处于真伪不明时，而拟适用的法律规范又比较明确，通过法官的努力尚能够找到证明责任分配规则的指引的话，那么，争议的不是直接的要件事实，而是与要件事实相关联的间接或者辅助事实处于真伪不明的情况下，就很难从实体法律规范中寻求到相应的证明责任的分配规则。如，原告诉被告拖欠货款5万元，提供了相应的证据，被告不否认拖欠货款的事实，但认为已经超过诉讼时效。原告则认为他曾经以特快专递的方式向被告寄去主张给付货款请求权的信件，被告承认收到特快专递的信件，但认为里面的内容不是要求给付贷款，而是原告的产品广告。关于特快专递信封里的内容是请求给付货款，还是产品广告发生争议，双方都没有能够进一步提供证据，法官也无法作出判断，该争议事实处于真伪不明。对该真伪不明的事实应当由谁负证明责任，难以从实体法律规范中直接找到指引的规则。

　　关于证明责任所要解决的问题，应当首先是对处于真伪不明的事实作出判断，还是直接针对当事人之间的权利义务关系作出裁判？我国学者们认为：“证明责任是指当事人在主要事实真伪不明时承担的败诉风险负担，法院只是根据法律规定裁判一方当事人承担不利后果；”（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版。）“证明责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼后果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范；”（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第289页。）“证明责任法的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利的诉讼结果判决给某一方当事人承担的法律依据。”（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第262页。）可见，学者们都主张当事实处于真伪不明时如何适用实体法律规范对当事人之间的权利义务关系作出裁判，笔者认为这种观点有值得商榷的余地，也有进一步进行研究的必要。无庸置疑，我国学者们对证明责任的研究成果不泛真知灼见，但目前对证明责任分配理论以及在我国的适用的认识仍然存在一定的误区。本文就证明责任制度的本质问题，以及证明责任的分配规则等提出一些自己的粗浅看法，以求教于同仁。

　　就本质而言，证明责任分配理论所要解决的不是最终裁判的法律后果，而是对拟适用的法律规范的要件事实或者其他事实作出判断。学者们都认为对当事人争议的待证事实，经过当事人的举证，法院调查取证，以及开庭审理以后，法官最后对事实的判断有三种可能，即当事人主张的要件事实为真、假和真伪不明。当要件事实能够判断为真或假的时候，可以直接适用实体法律规范进行裁判。而当要件事实处于真伪不明的时候，就适用证明责任分配规则进行裁判。以此观点来看，待证事实处于真伪不明的状态就是证明责任分配规则的适用的要件事实，在此情形下，适用证明责任分配规则对当事人之间的实体权利义务关系作出判断。证明责任分配规则也就成了裁判当事人之间实体权利义务的实体法律规范。这就必然面临以下难以解释的问题：其一，我国作为成文法的国家，实体法律规范是通过立法的方式明确规定并颁布实施的，我国没有“证明责任分配法”，也不可能制订一部这样的法律。证明责任分配法或规则存在何处？其二，证明责任分配规则本应当是作为当事人和法官认识待证事实的方法，用来解决对案件事实的判断问题，而不是直接用来对当事人之间的权利义务关系的法律效果作出评判的。其三，如果把“证明责任分配法”作为实体法律规范，而实体法律规范是直接规定民事主体权利义务关系，“证明责任分配法”本身不是明文存在的，其内容能够直接体现权利义务关系？按照目前学者们的认识，认为证明责任分配规则完全是用来判断当事人的权利义务关系，偏离了证明责任理论的价值目标。

　　二、审判权的本质要求：对争议事实作出的真或假之判定

　　对真伪不明的事实作出最终的推定判断结论不符合审判权运作的职责要求

　　法官只有作出裁判的义务，没有拒绝裁判的权利，这是众所周知的基本道理。法官行使审判权对案件进行审判，既包括通过评判证据价值，认定案件事实，也包括在认定案件事实的基础上通过法律的适用，对当事人之间的权利义务关系作出裁判。在诉讼过程中，法官主要职责或义务就是对当事人之间所发生的、提交给法院的争议进行审理，并通过审理最终作出裁判结论。当事人之间的争议是多方面的，既有事实上的争议，也有权利义务上的争议，还有证据评判上的争议，甚至还可能有对法律理解和适用上的争议。对任何一项争议，法官都必须通过审理作出裁判结论。

　　学者们大都认为法官通过审理以后，最终对双方当事人争议的要件事实仍然有三种可能的判断，即要件事实为真、假或真伪不明，认为真伪不明是适用证明责任的基本前提，“裁判所依据的事实未被证明是证明责任发生作用的时间点，也是法官适用证明责任法进行裁判的前提”，“裁判所依据的事实未被证明，是指该事实的真相处于真为不明的状态”；（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第78-79页。）“证明责任只有在待证事实真伪不明时才能适用”。（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第289页。）这些观点实质上都认为，对双方当事人争议的要件事实作出“真伪不明”的判断本身就是对争议的要件事实判断的一种结果。罗森贝克认为“鉴于我们的认识手段的不足及我们的认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明尚未发生。”（注：［德］罗森贝克着：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1-2页。）通过对案件的审理，对要件事实的证明结果可能会出现三种情形：其一是事实被证明为真或者说法官在内心已形成事实为真的确信，因而法官适用当事人所要求适用的对他有利的实体法规范作出满足其主张的裁判；其二是事实被证明为伪或者说法官形成了事实不真实的确信，法官便不能适用对该当事人有利的实体法规范并驳回其诉讼主张；其三是要件事实真伪不明或者说法官无法形成真或伪的心证，即真伪不明的状况。这仅仅是从证明的角度看，通过对证据的评判分析，最后在法官的心证中对争议事实的认识状态和认识程度。但行使裁判权的法官，在此种情况下并不能够停止对争议事实的进一步分析和推论，而应当对争议事实作出最终的真或者伪的判断。经过各种证明手段的运用后仍陷入真伪不明的主观认识状态，并不能够成为法官可以拒绝对争议事实作出最终判定的理由。“真伪不明”可以诠释为，法官无法对当事人之间争议的事实作出判断结论。按照目前通行的观点，在无法对争议事实作出判断的情况下，即要件事实处于真伪不明时，法官就无须对当事人之间争议的事实作出判定，而是直接适用“证明责任规范”对双方当事人之间的权利义务关系作出裁决。难以判断或无法判断似乎成了法官拒绝判断的理由。虽然法官最终对当事人争议的实体权利义务关系进行了裁判，但从理论逻辑上讲，法官并没有完全地履行其审判职责。事实上，法官在适用法律时，有时候也会面临多重含义或理解的选择，而又无法判断哪一种理解更符合立法本意或更符合正义的要求。如果法官对双方当事人争议的事实作出真伪不明的判断也是一种裁判结论的话，那么，基于同样的道理，是不是也意味着法官适用法律上也可以作出同样的结论？事实上，一些学者认为，“法官不得拒绝裁判”仅仅是指双方当事人争议的权利义务关系，并不包括争议的待证事实。认为：“真伪不明一般是指案件的事实，而不是法律。如果适用法律的涵义不明确，法官应当根据法律的精神和原则作出适合本案适用的解释，而不得以无法律依据或法律规定不明判决主张适用该法律的当事人败诉”。（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第289-290页。）这种观点实际上认为理解和适用法律是法官的职责，对当事人争议的事实作出真或伪的判断则不是法官的职责。行使审判权既是法官的权力，也是法官的职责，“审判”就是对案件进行审理和判决，法官必须对当事人争议的事实通过审理作出最终的真或伪的判断，在此基础上适用法律确定当事人之间的权利义务关系。

　　在英美法系国家，对事实的判断由陪审团来完成。作为事实审理者的陪审团最终必须对事实作出真或伪的判断结果，不允许作出真伪不明的判断，因为在这种情况下，就等于没有作出最终判断。如果陪审团报告陪审团评议未能够达成一致意见或多数意见，这种情况下的陪审团被称为陷人僵局和搁浅的陪审团。法官通常给陪审团作出告戒后，要求陪审团重新进行评议，看其是否能够消除分歧，取得一致意见或多数意见。如果经过重新评议以后，陪审团最后还是没有取得一致意见或多数意见，仍然陷入“僵局”，法官只有宣布为无效审判。（注：参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第498页。）可见，陪审团的职责就是通过审理而对当事人争议的案件事实作出真或伪的判断，以此作为事实基础，供法官适用法律进行裁判。就证明责任而言，英美法学者认为主张事实存在的一方当事人负有证明负担或说服负担，即当事人提供证据证明的结果是能够说服事实审理者，如果不能够说服事实审理者，包括仅仅使事实审理者陷入真伪不明的认识状态，就将认定该事实为“伪”。“凡于特定事实之存在有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在。”（注：Edmund M．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，（台湾地区）“教育部”1983年版，世界书局发行，第52页。）“以证据之优势确立其存在”就是事实审理者认为事实的存在较不存在更为可能，在此情况下就认定事实为真，即事实存在，否则就是伪，即事实不存在。事实审理者内心处于真伪不明的状态，最终表现在外部的效果等同于判断为伪，“假定一陪审员对系争之点发生平衡之意识，则其效果一若已经说服信其为伪者相同。”（注：Edmund M．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，（台湾地区）“教育部”1983年版，世界书局发行，第47页。）

　　在陪审团审理案件时，事实审理者和法律适用者分离，很明显能够看出事实审理者的职责是最终必须对争议的事实作出真或伪的判断，不能够模棱两可，含糊其词。在大陆法系国家，事实审理者和法律适用者合为一体，对争议事实的判断和对法律的理解适用都由法官进行，尽管在审理过程中，在自由心证主义原则下，法官通过评判双方当事人提供的证据，对争议事实的判断其内心可能处于真伪不明的状态，但这种状态不是，也不应当是法官对争议事实的最后判断结果。在真伪不明的内心状态下，法官必须寻求一定的规则或者价值理念来推断争议事实为真或者伪，只有这样，才能够适用相关的法律作出实体裁判。正是由于事实审理者和法律适用者合二为一，最终推断争议事实的真或者伪与法律的适用过程区分往往掩盖了人们的视线，不为人们所认识。

　　我国有学者主张，只有在法律规定法院有职责调查收集证据而法院没有履行该职责的情况下，才不能够作出真伪不明的判断，也就是说在此种情况下作出真伪不明的判断才违背其法定职能，认为“法律规定法院应当依照职权进行调查或者根据当事人的申请调查的，法官没有法官履行该义务，不得认为该事实真伪不明”。（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第290页。）这种观点本身并没有什么问题，但却隐含着这样一层含义，即只有当法官应当履行调查收集证据的职责时，法官才有职责对案件事实作出真或者伪的判断。如果由当事人举证时，法官就没有职责对案件事实作出最终真或伪的判断。但事实上是，不论在哪种情况下，法官都必须对当事人争议的案件事实作出真或者伪的判断，这是审判权本身的职能要求，法官不得拒绝裁判本身应当包括对当事人争议的案件事实的判断。




【作者简介】
张永泉，单位为南京师范大学法学院。