论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察

【出处】《行政法学研究》2010年第3期
【摘要】行政法具有不同于私法的特殊构造，行政法总能确切地说明“谁应当依法行政”，却经常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。换言之，行政法上的权利义务具有“非对称性”。为准确描述私人在行政法律关系中的地位和作用，德国行政法上的权利（公权）学说经历了从“保护规范理论”到“新保护规范理论”的发展演进，而私人行政法权利的范围与内容也随之不断充实强化。目前，行政法权利的功能主要体现在两个方面：其一，行政法权利是行政主体调整、分配私人间冲突利益的思维手段或工具概念；其二，行政法权利是非行政直接相对人（第三者）行政诉讼诉权的基础和依据。
【关键词】公法权利；反射利益；保护规范理论
【写作年份】2010年


【正文】

　　“公法权利”一词，是德国行政法学的基础概念，德文为subjektive offentliche Rechte，日本及我国台湾地区的文献也将其表述为“公法上的权利”、“公权利”或“公权”。[1]近两百年来，公权理论是德国行政法学界长期关注的重要课题，其研究者络绎不绝。日本行政法学继受德国理论，并在司法实务上发展出独具特色的判例和学说。公权理论与法治国家观的变迁息息相关。从“威权国家”到“自由法治国”，二战后演进至“社会法治国”，私人在行政法上的权利也随之从无到有，从弱到强，行政法权利范围与内容不断充实强化，并与行政审判制度的发展相互配合，成为服务于人民的自由和福祉的重要法律概念。但是，传承大陆法系行政法理论的中国行政法学界，对于公法权利的基本原理和实践意义依然较为陌生，也尚未将其作为架构行政法理论体系的基础性概念。因此，有必要对这一最具传统法释义学精神的“权利话语”进行系统的解构和评析，以判断借鉴和移植公权理论的可能性。

　　一、行政法权利的存在空间

　　（一）行政法权利形成的外部条件

　　权利与义务，是表征主体间关系的抽象概念，就此而言，私法上的权利与行政法上的权利无本质差别。因此，研究权利问题，无法摆脱法律关系的分析框架。行政法权利之所以成立，必须具备法律关系的基本要素，即将国家视为法律主体、存在独立的公法规范、专门的权利救济制度等项条件。[2]

　　国家法人化。现代意义的公权利，即指人民针对国家所享有的权利。因此，国家必须成为具有独立法律人格的主体，才能与人民之间形成法律关系，才有权利存在的余地。所以，国家法人化是人民享有公权利的前提条件。在君主专制时期，君主拥有绝对权威，国家只是君主统治权的集合化表现形式，并不具备独立人格，所以国家不可能成为人民权利行使的对象。

　　2．公法与私法的分化。公私法之学理区分，一般可以追溯至古罗马时期的法学家乌尔比安学说。但是，欧洲从古罗马时代到19世纪之前漫长的历史进程中，即使存在“形式上的公法”，那也仅仅是单方的国家管制法或臣民的义务法，而不包含任何私人权利的因素。直到19世纪，伴随市民社会与政治国家的分离，公法才从私法中分化出来，并形成一个独立的法域。现代公法是个人主义、自由主义、民主主义理念的制度载体，这也使个人向国家主张权利成为可能，个人权利也随之分化为私法权利与公法权利两种形态。

　　3．司法救济制度的分裂。欧洲警察国家时期，公法与私法已呈现分化趋势，法院的审判权被限定于私法事件，而公法事件则逐步摆脱了普通法院的监督，行政权获得了空前的自由空间。到19世纪中叶之后，独立的行政诉讼制度在欧陆各国逐步兴起，亦即在普通法院之外设立行政法院，专门审理与行政有关的公法案件。司法二元体制的建立，使公法权利理论获得了充分的制度支撑，而不再停留于抽象概念的探讨。私法权利由普通法院提供救济，公法权利由行政法院保护和落实。

　　（二）行政法的特殊构造与权利确认的困境

　　私法本质上是塑造私人间关系的法律规范。经过漫长的历史演进，私法上的权利类型已相当完善。正如德国学者安德烈·冯·图尔所言：“权利是私法的核心概念，同时也是法律生活多样性的最后抽象”。[3]由于私法规范注重社会成员间的平等性与相互性，故私法上的权利与义务具有紧密关联，私法的典型构造即表现为“谁得向谁，主张何种权利”或“谁应向谁，负担何种义务”。总之，私法上的权利与义务一般总是处于并存和对应状态，在民事法律关系中关于个人权利有无的判断，通常没有太大争议。

　　相对而言，行政法则呈现相异之构造，现代行政法根植于宪法上“法治国家”原理，而法治国家的核心要义即“无法律则无行政”与“行政受法和法律拘束”。在这一宪法理念影响下，行政法在形成之初即被定位于落实“依法行政”的规则体系，因此，行政法的规范重心是“行政与法的关系”，而不是“行政与私人的关系”，这一点从行政法的主要规定事项（包括行政的组织结构、职责权限、行为方式、行为效力等）即可见一斑。由于行政法欠缺“主体间关系”或私人“主观权利”的系统描述，所以行政法虽然能够确切地说明“什么样的行政是合法的”，却时常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。总之，行政法尤为关注行政主体的地位和权能，至于私人具有何种地位和权利，往往因为法律规定的不足，而显得模糊不清，难以判断。那么，能否像私法一般，从一方的义务（行政机关的职务义务）中，直接导出另一方的权利（私人的主观权利）呢？这也是本文所要分析的主要问题之一。

　　（三）行政法的公益目标与私人权利的生存空间

　　在现代法治国家，行政法的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。所以，公益是行政法学的基础课题，任何行政法研究者都无法绕开“公益”这一高度抽象法律概念的分析和解读。对公益概念的解析，同样不能摆脱法律关系的视角。但传统行政法学将行政法律关系界定为行政主体与私人的双边关系，这一简要、统合性的观察方法，将行政法关系与民事法关系、公益与私益视为完全对立的法律概念，却无形中掩盖了行政法律关系的本质属性。

　　具有启发意义的是，德国公法学者鲍尔（H. Bauer）通过分析“私人间水平关系”与“行政与私人间垂直关系”的关联性，还原了公益及其行政法律关系的本来面目。[4]他的基本论证思路如下：为了避免社会的无序竞争的状态，国家制定公法，将多数社会成员普遍的、共同的利益要求视为公共利益，并将公益之维护委托行政主体全权负责。由此，行政作为公益（冲突一方私益的整体）的代理人，就将原本处于水平关系的无数私人利益冲突转化为行政与私人（行政相对人）之间的垂直关系。所以，行政法律关系实质上是私人间民事法律关系的复合形态，而所谓公益也不过是私益集中化之后的特殊表现形式。由此可见，行政法与民法都是私人间利益关系的调整和分配的规则，二者均具有私益保护目的。但是，法律功能上的同质性，无法掩盖二者在调控手段上的差异性。同样作为社会利益关系的调控法，私法致力于解决每一个具体的利益纷争，并对具有正当性和优先性的私益（权利）予以单独保护。而行政法则总是倾向于将无数的私人利益冲突作单一化、类型化处理，并由行政主体实施一体保护。[5]所以，传统行政法学上一个重要的论断即：行政主体是否履行、何时履行、如何履行法定义务，应由行政主体依裁量权限自主判断，私人对行政主体并不享有概括的、一般的法律执行请求权。

　　但是，行政对私益的一体化保护模式，并不能全然否定“私人利益的特殊性”。

　　在很多场合，私益并不能被公益完全吸收，也不能被行政主体完全代理，而必须承认对某些私人利益予以单独保护的必要性。例如，行政执法活动如果涉及私人的生命、健康、名誉、自由、财产等重要法益，则需要承认私人对行政的权利主体地位，行政不能以公益事项为由而拒绝单独保护。具体来讲，侵害性行政行为的相对人，其自由和财产通常会遭受损失，为了使私人不至沦为国家随意支配的客体，目前通说理论均认为应当承认侵害行政之直接相对人具有一定之公权利，以防御国家以公益之名对其过度侵害。除此之外，与行政作用存在密切关联的第三人（利害关系人），也存在予以单独保护的必要性。总之，虽然行政法具有显著的公益目的性，但由于公益仍可区分为“可还原为具体私益”与“不适合还原为具体私益”的两种情况，所以，在能够将私人利益具体化的场合，就有承认私人行政法权利的可能性。当然，这是立法者首先应当完成的任务，在立法不明确的场合，则可以由司法者援用法律解释规则，判断私人公权利的存在可能性。关于这一问题，下文将展开论述。

　　二、行政法权利的确认方法

　　实际上，“公权利存否之认定，与公权和反射利益的区分，为同一问题之两面，由于公法权利存否之认定，往往遭遇相当之困难，公法权利与反射利益的区分也就成为公法上一大难题。”[6]因此，德国公权理论的发展脉络也基本是围绕公权的判断方法和解释规则问题展开的。关于公权的判断方法，德国公法学界先后提出保护规范理论和新保护规范理论，并对大陆法系各国产生较大影响。

　　（一）保护规范理论

　　公权概念，由德国早期学者格尔伯（C. F. Gerber）在19世纪中期首倡提出。但经典的公权理论则出现于19世纪末期，成熟于20世纪中期。主要代表人物有耶利内克（G. Jellinek)、汉克(W. henke)、布勒（0. Buhler）和巴霍夫（0. Bachof）等人。其中19世纪末期耶利内克的公权理论堪称典范，他提出的“公民地位”理论，影响了今天德国基本法中基本权的体系构成。但耶利内克的公权理论依然是抽象的、应然的、理想型的权利观，而并不是从规范出发的权利观，也并未与司法审判制度相衔接。与耶利内克处于同一历史时期的布勒，才是第一个在法释义学上精确阐释公法权利构成标准的学者。布勒在1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判中的保护》一文中指出：“公权是指人民基于法律行为或为保护个人利益而制定之强行法规，得援引该法规要求国家为某种行为或不为某种行为之法律上地位。”[7]结合这一经典定义，布勒提出公权的判断标准—“公权三原则”，即如果某一法规符合三项要件即成立私人公权，这三要件包括：(1)法规的强行性（不存在行政裁量）；(2)私益保护性；(3)援用可能性。布勒对此三要件作了具体解释：(1)强行法规性，是指公法规范课予行政主体一定的行为（作为、不作为、容忍）义务，并且该义务是一种强制性义务，而不能是一种裁量授权的规定，否则行政机关在授权范围内具有行为与否的选择权，则不能认定公民的主观公权；(2）私益保护性，是指该公法规范并非单纯以维护公共利益为目的，只有同时也具有保护个人利益的意旨，该受益的个人才能取得这种特殊的地位—公权，否则个人只能享有公法规范形成的反射利益。(3）援用可能性，是指受益人有对行政机关实现其受益的法律上之力。换言之，法规保护的利益能否诉请法院救济也是公权成立的判断标准。

　　二战以后，著名公法学家巴霍夫对布勒的“公权三原则”提出了修正的见解，其主要内容如下：(1)关于强行法规性要件，针对布勒主张赋予行政裁量权的法规不产生公权利的观点，巴霍夫认为，裁量权限的规定，并不意味行政机关得不受任何拘束地为自由行为，此时该法规毋宁说是课予了行政机关必须为合义务裁量的行为义务，换言之，此时个人享有“无瑕疵裁量行使请求权”。(2)关于私益保护性，巴霍夫认为，至于该公法法规是否以个人利益为保护目的，应由立法机关决定，对此可通过法解释方法探求（如原意解释、文意解释、历史解释等）。关于法规所保护的私人利益是指特定的受益者个人，还是特定的部分人？在受保护之人是否特定通过法律解释不能获得确定的答案时，若受保护之人的范围可得个别化，则应认为该法规范具有保护个人利益的目的。(3)关于援用可能性要件，由于德国基本法第19条第14项对私人诉权已全面承认，而且行政诉讼采用概括性条款，因此诉权的享有已不是公法权利的成立要件。

　　经过修正的公权概念，极大放宽了公权成立的要件要求，原则上主要以公法规范除维护公益外，是否兼有保护私人利益目的为判断标准，因此，所谓“公法权利”与“法律保护的利益”的涵义已经基本相同，所以传统公权理论又被称为“保护规范理论”或者“保护目的理论”。在此需要说明的是，若公法规范己经明白规定人民对于某事项有请求权，则可以直接认定私人的公权利，而无需借助“保护规范理论”进行判断。只有在欠缺法律明文规定的场合，才需要结合规范的保护目的论证私人公法权利的存在余地问题。

　　（二）保护规范理论的问题点

　　作为公权利的判断方法—保护规范理论在二战以后就已基本成熟和定型。但随着人权观念的勃兴、民主法治进程的快速发展，保护规范理论逐渐体现出观念的滞后与理论的教条。20世纪60年代以后，开始有学者主张权利判断应当彻底摆脱立法者的束缚，单纯以个人事实上的利益损害作为公权成立的判断标准。[8]那么，保护规范理论的问题到底是什么呢？归纳各方的批判见解，其缺陷和不足主要表现在以下方面：

　　1．依据保护规范理论，私人针对国家的请求究竟是公权还是反射利益的判断，始终要依赖对实定法保护目的之解释，这就意味着私人是否享有公权，主要由立法者的意志决定。显然，这是对立法者的过高要求和过度依赖。[9]首先，保护规范理论发挥作用的前提是立法者能够全面、客观地考量与行政相关的公私利益关系，并在法律中明确阐明所要保护的法益。但由于行政法规的立法主体和制定年代差别极大，有的法规明确界别了保护法益，但还有很多法规完全欠缺保护法益的条款，即使穷尽各种法解释方法可能也得不到明确的结论。其次，在社会利益关系错综复杂的时代，公益与私益的界限是动态和流转的，有时立法者也很难抽象而一般地确定谁的“利益仅为公益的一部分”，谁的“利益需要单独保护”。

　　2．保护规范理论认为，无论是行政的直接相对人还是第三人（利害关系人），公权是否成立，完全以行政行为的授权规范（根据规范）作为惟一判断基准。这种判断方法过于狭隘，有违基本法和行政诉讼法对权利救济采用的概括主义原则，会严重限缩私人享有的权利范围，也难以对整个行政过程进行有效的法律控制。

　　3．保护规范理论在论证个人权利的场合，不仅会放大“立法者自由”造成的负面影响，而且，完全无视基本权规定、社会现实需求以及具体利益冲突状况的立场，实际上完全忽视了“法律应当保护的利益”问题，会导致法律的解释适用与宪法人权保护目标以及社会现实之间形成明显断层。

　　（三）新保护规范理论

　　总之，具有浓厚法实证主义色调的保护规范理论，已经无法适应现代人权与法治发展的双重要求，到20世纪80年代，德国公法学界开始尝试重构传统的公权理论，这期间理论学说众多，其中最具代表性的当属施密特·阿斯曼（Schmidt-Abman）提出的新保护规范理论。

　　阿斯曼在承认保护规范理论具有存在意义的基础上，针对传统理论的局限，提出了富有启发性的新见解。概括而言，新保护规范理论的“新意”主要体现在以下三点：第一，规范的保护目的并不能单纯从规范制定者的意志推出，甚至不能优先地从此推出。第二，关于法规保护目的的探求，不能经常只从直接相关的规范着手，而必须综合考虑整个规范体系与整体制度环境。因为这些制度环境可能有利于主观权利的认定，也可能妨碍权利的产生。第三，对于法规保护目的的探求，宪法基本权具有重要作用，就此而言，基本权具有“规范内效果”。[10]

　　具体而言，阿斯曼的新保护规范理论，其核心思想包括以下方面：

　　1．保护规范理论仍有存在的必要。阿斯曼认为，在将个人利益形塑为权利之际，立法者的形成自由仍为宪法所肯定的一项基本原则，司法者也应给予必要的尊重。而保护规范理论对规范的重视和强调，也旨在维护权力分立之下的法律优先与法律保留原则免受司法的侵害。因此，对于私人公权的认定，不能一开始就完全无视虽不完善但具有一般化可能性的尺度（法律），而完全委托司法自由裁量，这会导致司法者的恣意判断，并造成个人权利范围模糊不清。所以，对于私人主观权利的判断，首先应当在非宪法性法律中寻找根据。总之，阿斯曼承认权利的法律从属性。

　　2．保护规范理论主要针对行政的非直接相对人（第三人）有无公权具有评判功能。作为侵害性行政行为直接相对人的是否具有公权利（原告资格）的问题，目前在德国的理论和司法实务中已达成共识，亦即作为行政行为的直接相对人，基于宪法上的一般自由权条款[11]自然可以导出，没有必要援用保护规范理论。所以，保护规范理论所欲解决的核心问题，是因行政行为而间接受到影响的第三人（如邻人，竞争者）是否有公权利。由于行政活动具有显著的辐射效果，行政行为第三人的范围和数量难以计数，所以，哪些受到行政行为影响的人享有公权利，需要借助保护规范理论划定范围。

　　3．基本权对公权利的判断发挥补充作用。阿斯曼特别关注宪法基本权与法律权利的关系问题，他将基本权理论与保护规范理论相互整合，并强调前者对后者具有漏洞填补作用。判断公权利的构成应遵循以下步骤：第一步：由于行政法是宪法的具体化法，行政法上的权利就相当于具体化的基本权，所以探究权利问题，应首先依据议会制定的法律判断是否存在权利，当法律明文赋予个别的权利时，即可认定存在权利。第二步：对法律是否具有保护特定受益人的意旨，如果依据一般的解释方法仍难定论，那么就可以采用“合宪性解释方法”，亦即借助宪法基本权的内涵与精神对法律规范保护目的进行解释和评价，用以判断法律上应否承认主观权利的存在，此即“基本权的规范内效果”。第三步：如果行政活动对私人基本权造成重大损害，且在具体的规范中找不到任何主观权利的依据，则可以考虑直接将宪法基本权作为主观权利的依据。换言之，在特定情况下，基本权可直接作为公权利发挥作用，此即“基本权的规范外效力”。值得注意的是，即便在德国，直接援用基本权提起撤销诉讼的案件也是极其稀少的。所以，基本权的规范外效力毋宁只具有补充的性格。[12]

　　4．关于保护规范的具体解释准则。首先，对于法律规范的保护目的的确认，不应坚持过去那种追究立法者原意的做法，而应从历史解释的桎桔中解放出来，立足于当前法律秩序，去探究“客观化的规范目的”。其次，作为私人公法权利载体的基础性规范，不应单纯限定在行政行为所直接依据的法律规范，而应当针对与该行政活动相关的整个“规范群组”的保护目的进行综合的分析判断。再次，在探求规范保护目的之际，基本权的规范内效果具有使价值判断明确化、统一化的重要作用。最后，对于现实生活中存在的多极法律关系，实际上是依据不同类型基本权而相互冲突的利益关系，所以无法单纯依据宪法规范与一般法律规范来推定主观权利存在与否，毋宁要具体分析现实的利益关系结构、各个利益的重要性以及现有法律的保障机制之后，再为判断。[13]

　　由此可见，阿斯曼的新保护规范理论，是兼顾了法的安定性与开放性的，用以阐明法规主观权利内容的法律解释模型。因此阿斯曼也特别强调法解释学的重要机能。当然，他所提示的第三人公权利理论，也不见得就能提供惟一确定的结论，因为第三人公权有无的判断，是社会利益关系复杂化为法学出的一道难题，经过若干次修正的保护规范理论，只能提供一个基本可行的操作模式，伴随新的案型不断出现，个人公权的证立标准也会不断变化，当然这有赖于法官法（判例法）的创造性裁判活动。

　　三、行政法权利的功能

　　今天的国家任务仍然是以公共利益作为核心指向，为达成公益目的，则必须为行政保留裁量权限，所以目前任何法治国家都很难承认私人享有一般的法律执行请求权。换言之，个人行政法权利不可能泛化到与行政主体的法定义务形成完整的对应关系。所以公法权利与反射利益的概念区分仍有维系的必要。发生变化的，只是公权利的范围在不断扩大，反射利益的范围在相对缩小，二者的界限呈现相对化趋势而已。[14]那么，在何种情况下私人对行政享有主观权利，依然是行政法解释学需要持续关注的核心课题。具体而言，行政法权利具有如下重要功能。

　　1．对个人法律地位的描述功能。

　　时代在从专制国家迈向法治国家的发展历程中，国家与国民的关系，也从单纯的“权力支配关系”逐步朝向“法律关系”的方向发展，“法律关系的思考并未使主观权利成为多余，而是对其补充和具体化。法律关系或者是主观权利的生成条件，或者是主观权利的范围。主观权利将法律实体的保护陈述编织成一种地位”。[15]比较而言，宪法基本权主要是一种框架性权利，是对私人法律地位的抽象描述，而行政法权利则是对个人行为可能性的具体描述，是一种可以直接发挥作用的工具性权利。个人可以援用行政法确认的各种主观权利，对行政权的运行直接实施防御、对抗或提出要求。总之，行政法权利是观察和掌控行政法律关系实质内涵的重要分析工具，针对个人与行政之间发生的防御、受益、参加、合作等多种法律关系形态，只有借助权利的概念，才能建立精致化的法释义学理论。

　　2．对法律执行效果的监督功能。

　　在福利国家和社会国家中，民众的生活状态与行政任务的履行情况休戚相关。而行政的目标和任务在法律上即表现为行政主体的职责义务。如果行政主体总能积极履行法定的职责义务，无疑会促进法律的执行效果，也有利于公共利益的贯彻落实。但实际上，行政机关不作为、行政监管不到位、法律执行亏空的情况毋宁说是普遍存在的。在宪法并未赋予个人一般的法律执行请求权的前提下，为回应民众对国家行政的期待和要求，推动行政主体积极履行职责义务，一方面要健全国家内部的行政执法监督机制，另一方面，则必须不断充实和发展个人在行政法上请求权机制。例如在环境保护、安全监管、消费行政、社会保障等与个人的生存和发展密切相关的行政领域，均有承认个人具有一定的权利保护请求权的必要。因为，个人的请求权的确立对行政裁量权具有显著的压缩和限制功能（即行政裁量收缩理论），对行政作为或不作为的合法性具有反向的评价功能。总之，法治国家的行政法不仅是拘束行政活动的客观规则，同时也是私人主观权利的基础和根据，二者相辅相成，不可分割。

　　3．启动行政争讼程序的功能。

　　对于行政争议的处理而言，人民在行政法上有无权利的判断，具有非常重要的意义。在大陆法系国家，行政法权利是个人提起行政争讼（诉权）的基础和根据。换言之，行政法权利是行政行为的合法性审查与个人权益保护之间的“桥梁概念”。

　　如前所述，德国行政诉讼实务上发展出一个“相对人理论”，亦即认为侵害性行政行为的直接相对人当然具有诉权，而无需借助保护规范理论进行判断。但对于行政行为的非直接相对人（第三人）而言，则仍需满足以下三要件才能提起诉讼，即：(1)存在一项区别于纯粹兴趣和事实利益的权利；(2）该权利属于原告的主观权利；(3)该权利可能受到了被诉措施的损害。[16]那么，所谓“区别于事实利益的权利”的范围究竟如何界定呢？从广义上来讲，只要是国家法保护的个人利益，都可称之为“权利”，因此，无论是宪法基本权、行政法权利还是私法权利都是个人享有的权利。但是，行政诉讼制度所保护的权利范围是否如此宽泛呢？如前所述，宪法基本权在例外的场合可以直接作为诉权发挥作用。因此，这里我们只讨论私法权利能否成为诉权基础的问题。

　　在德国，行政诉讼上的权利侵害要件，部分学者主张以公法上之权利为限，不包括私法上之权利，另有部分学者则主张公法上权利或私法上权利受侵害均可。但学说与实务均认为原告是否有权利侵害而得追究处分之违法，均以公法上权利受侵害为诉权存在之要件。[17]所以，撤销诉讼保护的权利，应当是调整国家与私人间关系的公法上的权利，撤销诉讼所提供的“权利救济”属于“公权利救济”。那么由此引申的问题是，个人不能援用私法权利来防御行政的侵害吗？对这一问题的回答，仍然要依据公法与私法的结构功能来判断。行政法律规范，作为国家行政权的渊源和载体，创设了国家可以干涉（侵害）私人领域的权力，因此，从表象上来看，行政法律规范似乎总是意味着国家干预并时时威胁私法自治（私人的权利和自由）。但是，不能忽视—行政法律规范在授予行政权的同时，同时也设定了行政权的界限，原则上讲，行政机关一旦逾越这一界限即构成违法。因此，行政法律规范在佐证国家干预正当的同时，也创设了国家不能干涉（侵害）的私人领域。[18]因此，在更广泛的意义上，行政法律规范与民事法律规范同样作为国家法，二者常常互相配合共同描绘私人权利的范围与界限。所以，私法上的人身权与财产权作为一种绝对权，往往只具有静态的宣誓意义，受害者不能以这种绝对权为直接根据，请求行政停止侵害或排斥侵害，因为行政法规范有可能规定限制或侵害私人是合法的（如公益征收），所以，私法权利通常并不具有直接对抗国家的防御权机能。尤其在今天，行政作用的社会覆盖面愈加宽泛，像城市规划、建筑许可等“重大行政决定”会形成错综复杂的各种权利、利益、风险和机遇的纠结缠斗，法律要妥善处理这种“多边法律关系”，凭藉私法上的绝对权、既得权为核心的权利保护模式越来越难以实现。正如德国学者温海姆·汉克（winhelm henke)所说：“将个人的绝对权受到侵害作为个人防御请求权根据的做法己不合时代潮流，纵观最近两百年来的法制史，即是从个人的绝对权优先到个别法律所确定的请求权优先的发展史。”[19]

　　所以，个人在与国家的交往过程中，即使可以援用私法权利来请求行政一定的作为或不作为。[20]但是，毕竟从私法的基本构造来看，它可以表现“私权神圣”的价值观，但毕竟无法为国家公权力划定清晰的行为边界。因此，更为直接有效的办法，还是寻找自己在行政法上的请求权根据，只有这样才能有效地抗衡国家的侵害，维护自己的人身与财产上的正当利益。




【作者简介】
鲁鹏宇，吉林大学法学院；宋国，吉林省高级法院审判监督庭。


【注释】
[1]在德国行政法学上，公权利概念也有广义和狭义之分，广义的公权利包括“国家公权利”、“个人公权利”及“公共团体公权利”，但由于法学研究集中关注个人相对于国家的地位和权利问题，所以德国通说的观点采狭义说，即公权利仅指个人在公法上的权利。但需要注意的是，德国行政法学上的“公法”概念其核心指向就是行政法，公法权利主要是行政法权利，而宪法上的基本权直接作为公权利发挥作用毋宁只是例外情况，所以笔者认为，subjektiveoffentliche Rechte最没有歧义的汉语表达方式应当是“行政法权利”。与此相关，在我国行政法学上，目前主流见解将行政法律关系中私人主体所享有的权利称之为“相对人权利”，笔者认为，“相对人权利”这一概念，是从法律主体的角度来界定权利，无法呈现行政法律关系中的个人权利的特殊性（即区别于私法权利的特殊性），行政法律关系由行政法规范形成，相对人权利也基本源自行政法规范，所以不如将称其为“公权利”或者“行政法权利”更为准确清晰。
[2]参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，三民书局1994年版，第19-22页。See Wang Hexiong, On the Right Protection of Administrative Omission, San Min Book Co.，Ltd.，19-22 (1994).
[3]〔德〕迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第62页。Dieter Medicus, Civil Law Pandects in Germany, Translated by Shao Jiandong, Law Press, 62(2000)．
[4][日]人見刚：“ドイツ行政法学にぉけゐ法关係论の展开a现状”，载《东京都立大学法学会雑誌》第32卷第10号，第121页。
[5]举例而言，城管执法部门统一清理整治街边露天烧烤，为所有城市居民提供了安静、清洁的生活环境，也避免了无数的居民与摊主之间的对立冲突。此即典型的行政对普遍性私益诉求的整体性保护。
[6]李庭熙：“第三人之法律救济—行政诉讼上之非相对人诉讼”（上），载《根治杂志》第7卷第9期，第10页。Li Tingxi, Legal Remedy for the Third Party, 9 Governance Journal 7, 10.
[7][日]石川敏行：《ドイッ公榷理论の形成と発展》，载《法学新报》第84卷1-3号，第86页。
[8][日]大橋洋一：“法关係を基軸と し た榷利论の再构成”，载《自治研究》第77卷第4号，第131页。
[9][日]大橋洋一：“法关係を基轴と した榷利论の再構成”，载[自治研究]第77卷第4号，第131页。
[10][德]エバ一ハルト シエミット-アススン(Eberhard Schmidt-Assmann)：《行政法理论の基礎と課题一秩序*け理念とけての行政法総论》（太田匡彦、山本隆司、大橋洋一訳），东京大学出版会2006年初版，第78页。
[11]德国《基本法》第1条第2项规定：“任何人除侵害他人权利或违反宪法秩序或道德规范以外，具有人格自由发展的权利。”
[12][日]神橋一彦：《行政诉讼と榷利论》，信山社2003年版，第138-144页。
[13]赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司2003年版，第169-172页。Lai Hengying, On the Administrative Law Relation, Yuanzhao Publishing Co.，Ltd.，169-172(2003)．
[14]王和雄：《论行政不作为之权利保护》，三民书局1994年版，第64页。Wang Hexiong, On the Right Protection of Administrative Omission, San Min Book Co.，Ltd.，19-22 (1994)．
[15]［德］ェ バ一ハルトシェミット-アススン(Eberhard Schmidt-Assmann)：《行政法理论の基礎と課题一秩序*け理念としての行政法総论》（太田匡彦、山本隆司、大橋洋一訳），东京大学出版会2006年初版，第83页。
[16][德]弗里德赫尔穆•胡芬：《行政诉讼法》（第5版），莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版，第244页。See Friedhelm Hufen, Administrative Litigation Law(5th edition)，Translated by Mo Guanghua, LawPress, 244(2003)．
[17]李庭熙：“第三人之法律救济—行政诉讼上之非相对人诉讼”（上），载《根治杂志》第7卷第9期，第11-12页。Li Tingxi, Legal Remedy for the Third Party, 9 Governance Journal 7, 11-12.
[18][日]神橋一彦：《行政诉讼e榷利论》，信山社2003年版，第113页。
[19] Wilhelm Henke,Das subjektive offentliche Recht, 1965, s. 99usw．转引自[日]神橋一彦：《行政诉讼と榷利论》，信山社2003年，第138-144页。
[20]例如在我国，曾经多次发生被拆迁人手持《宪法》、《物权法》抗衡行政强制拆迁的情况。