中国案例指导制度的具象化判例研究及其方法——基于第七期“判例研读沙龙”的评论性综述

【出处】《华东政法大学学报》2011年第3期
【关键词】案例指导制度；判例研究；方法
【写作年份】2011年


【正文】

　　【编者按】本刊2009年第1期曾以“大陆法系的判例制度及其借鉴意义”专题发表了第一期“判例研读沙龙”的主要研讨成果，倡导判例研究、呼唤判例制度。2010年底，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，中国的案例指导制度确立。2011年4月9日至10日，第七期“判例研读沙龙”在我校举办。为了推动判例研究的深入和判例制度的完善，本刊特刊发这一专题。为此，感谢“判例研读沙龙”同仁的大力支持。

　　2011年4月9日至10日，第七期“判例研读沙龙”在华东政法大学举行。沙龙主题为“中国案例指导制度的具象化”，第一天上午设“判例制度”专题，做基调报告和制度理论的研讨，当天下午和第二天上午设“判例解析”专题研读判例、交流研读方法。与以往六期“判例研读沙龙”相比，本期沙龙在形式上有两个显着改变，一是延长了会期，二是分设了会场，由此扩充了沙龙研讨容量，讨论也更加深入和精彩。本文以第七期“判例研读沙龙”的研讨为基点，围绕判例研究及其方法做一个评论性综述，以期对判例研究的深入有所助益。

　　一、判例制度研究

　　判例制度单元一共有四则报告，分别是北京航空航天大学黄卉副教授的《＜最高人民法院关于案例指导工作的规定＞评析》、北京市人民检察院第二分院张翠松博士的《检察机关建立案例指导制度的实践基础研究—基于B市人民检察院的实证分析》、南京大学吴英姿教授的《案例指导制度能走多远？》，以及南京大学蔡琳博士的《案例指导制度之“指导”三论》。除了张博士的文章针对检察院系统的指导案例制度，其余三篇报告都是针对法院系统的案例指导制度（吴英姿教授报告涉及检察机关判例指导制度）。

　　黄卉副教授的报告针对最高人民法院于2010年11月26日出台的《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）作出逐条评析，报告重点主要体现在三个方面。第一，虽然《规定》赋予最高人民法院专属“钦定”指导案例的权力，但这只意味着最高人民法院有使用“指导案例”这一称谓的专属权，并不妨碍各级法院继续探索和试验各种服务于司法统一目标的指导案例制度，所需要做的，只是使用不同于“指导案例”的其他名称。换言之，最高人民法院钦定指导性案例，和学界普遍主张的效仿其他大陆法系国家，在审级框架内自然生成“指导”案例（判例）的方法，将是我国司法统一制度的两条并行道路；它们是否能有效接轨甚至并轨，都还是“摸着石头过河”的事。第二，《规定》第2条规定的指导案件遴选标准，缺乏基础标准，造成法理不清、逻辑混乱的结果。应该明确，指导案例必须是法官在审理个案过程中遭遇法律适用困难，即在解释不确定法律概念、补白法律漏洞以及基于个案司法正义而进行“脱法”解释（真正意义上的法律续造）时遇到困难，从而必然造成司法适用不统一的疑难案件；在此基础上，目前第2条的各项遴选标准可以选择性地叠加适用（可比较《规定》第2条第4项“疑难复杂或者新类型”规定，加上“法律适用”前缀就可看作遴选基础标准了）。第三，《规定》第7条规定最高人民法院的指导性案例具有“各级法院审理类似案例时应当参照”的效力，由此回避了被学界反复争论的指导案例是否法律效力、是否属于法律渊源的问题。可以明确的是，其一，是否赋予指导案例以法律效力，没有普世标准，立法政策可以自由选择，而最高人民法院目前只是回避敏感问题的争论，指导案例制度的实质内涵，尚需在具体操作中逐渐明确；其二，鉴于最高人民法院已经被权力机关授权进行司法解释，实践中有类似立法的抽象解释和针对个案适用的司法解释，《规定》只是将后者制度化、系统化，赋予其法律效力不与目前权力分配架构相冲撞；其三，争论法效力的法理基础是，若赋予法律效力，意味着后例必须适用指导案例，即便不同意指导案例的法律适用规则和价值判断，反之即便“同案”也可以据理不适用。

　　吴英姿教授报告的题目已经充分说明，她对“两高”新近推出的案例指导制度存有很大疑虑，并且认为必须通过对这项制度的源起、发展历程的详细梳理，才能对这项制度的内涵有所把握。报告主要包括三个部分。第一，通过梳理地方法院在最高人民法院《规定》颁布前的各种试验，以及最高人民法院领导、制度草拟者等相关论述，判断案例指导制度具有以下“中国特色”：功能定位是出于对立法和法官、检察官的不信任；多重目标中的司法统一目标内涵为司法行为统一化；案例指导路径是通过提炼判决要旨方式抽取出的抽象规则；指导案例遴选程序和控制行政化趋向。第二，指导制度可能遭遇瓶颈，具体包括：可能偏离司法统一的正常路线，下级法院倚重揣摩最高人民法院意图以取代理应专研的法律适用方法；因路径依赖到重蹈立法型司法解释覆辙；基于缺乏有效审级制度、法官“唯上”思维定式、社会参与不足等原因，案例指导制度可能流于形式。第三，提出了四点未雨绸缪的建议：功能定位应锁定司法统一而弱化监督控制意识；弱化“追究责任”、判决要旨抽取等行政化措施权威，重点当落在建设有效审级制度上；改进案例遴选机制，增加社会参与力度以选取最有价值案例；足够耐心等待案件成熟，有智慧地“择案而审”。

　　蔡琳博士是“判例研读沙龙”共同体中为数不多的法理学者，其关注点落在“为何指导”、“何种指导”、“如何指导”这三论上，从整个报告结构看，重中之重是前两论。第一部分的“为何指导”，讨论的重点在于最高人民法院《规定》第2条确定的遴选标准。关于第1项的“社会广泛关注”标准，蔡博士认为“社会”、“广泛”和“关注”三个词都很模糊，担心实际选择中会过于偏重媒体关注案件，而诸多媒体案件法律适用问题并不显着。关于“法律规定比较原则”，蔡博士认为和第4项“疑难复杂或者新类型”案件有重叠，可以并入而无需单列。关于第3项的“具有典型性”标准，作者认为包含两类案件，一类是具有社会影响力的案件，另一类典型意味着“案件中存在的法律关系、权利义务与某一类法律规范的理解有相当高程度的契合”，最高人民法院选择此类案件“主要为了实现同案同判，也即所谓‘统一法律适用’的功能”。在上述分析基础上，作者对从这些案例中抽取判决要旨实现“案例指导”的价值取向和可行性表示很大疑虑。在“何种指导”部分，蔡博士指出《规定》框架下的指导案例当具有等同于立法的“硬指导”效力，由最高人民法院审委会通过指导案例，可以归入1981年《全国人大常委会加强法律解释工作的决议》划定的司法解释，基于该决议，“最高人民法院的司法解释，实际上是全国人大常委会法律解释的一个分工，具有立法上的效力”。

　　检察机关的案例指导制度在第六期“判例研读沙龙”时被首次纳入讨论范围，主要报告人便是张翠松博士，她代表北京第二分检课题组介绍了检察系统案例指导制度的形成和现状。在这一期的报告中，张博士介绍了课题组在B市人民检察院二分院进行的问卷调查情况及结果分析。调查卷共发出197份，回收138份，通过对回收卷的统计，有几个结论值得关注。其一，被访者中有46.7％的检察人员不知道最高人民检察院已经颁布了关于案例指导制度的《规定》，57.97％不知道最高人民法院颁布的《规定》。其二，有9.42％检察人员认为没有必要在检察系统建立案例指导制度，理由分别是现行考核机制约束（26.09％），办案时限太紧没有时间查阅（26.09％），查阅不方便（21.74％），与法院指导案例相比没有权威性所以没有必要重复检索（26.09％），尤其值得注意的是，其中80％来自被学界认为指导案例最有用处的起诉审查部门。其三，关于“两高”发布的指导案例或典型性案例对于检察人员办案是否有作用的问题，虽然有96.97％的受访者认为有作用，并且其中36.36％认为作用非常大，但在实际办案过程中，从没有查阅过最高人民法院和最高人民检察院发布的指导性案例的比例分别是13.04％和27.74％，经常查阅的比例分别是20.29％、15.33％，偶然查阅的比例分别是66.67％和56.93％，显然不少检察人员想当然地认为“两高”发布的案例作用应该很大，然而实际情形却不是这样。课题组还根据问卷数据对检察系统案例指导制度的生存空间和发展远景做了建设性的分析和设问。

　　二、判例研读及其方法（1）：公法判例研读

　　公法分会场一共讨论了七篇报告，都集中在行政法领域。上海交通大学朱芒教授延续他在《“行政行为违法性继承”的表现及其范围—从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》（《中国法学》2010年第2期）一文中的研究风格，以“什么是或者不是‘社会稳定’”为题，评析了上海市第二中级人民法院（2010）沪二中行终字第189号行政判决。针对该案的两个争议焦点，朱芒教授分析了一审、二审法院的判决的判断方式，并在“判决的规范性意义”部分中，从二审判决的内容中发现了法院建立了两层判断结构。通过这个两层判断结构，法院成功地将公开“对申请人职称评定申请进行评审的高评会组成人员”的信息可能产生的影响，排除在《政府信息公开条例》第8条规定的“社会稳定”之外。上海师范大学马英娟教授以“当全国人大‘非基本法律’遭遇全国人大常委会法律—以刘家海诉交警部门行政处罚案为例的分析”为题，从《行政处罚法》和《道路交通安全法》关于“当场处罚”不一致的法律规定中提炼出所探讨的问题。该文分析了全国人大法律的性质，着重论证了全国人大能否制定非基本法律，以及如何区分全国人大的基本法律与非基本法律和行政处罚法是基本法律还是非基本法律等三个问题，在此基础上，该文对全国人大法律和全国人大常委会法律的位阶关系作了十分精细的分析，最后在结合本案的基础上对解决法律适用冲突提出了自己的解决办法。对于法院以外的其他国家机关是否也适合实施所谓的“案例指导制度”，在当下的法学界是存有争议的。南京大学胡敏洁副教授以“论行政机关的指导性案例”为题，针对实务中存在的行政机关“指导性案例”这一法律现象，采用实证研究的方法，分析了“行政处罚的指导性案例”、“行政处罚中的‘先例’制度”和“制度性的行政案例指导制度”的现状，并从中提炼出四个“难题”加以充分论证，在此基础上，该文以肯定的态度提出了行政机关指导性案例制度构建的一般规则。民事诉讼中的优势证明标准是否可以引入行政诉讼，在诉讼法学理论上可以说是一个“冷问题”。四川大学韩锋博士以“行政诉讼证明标准探析—以案例研究为视角”为题，展开对行政诉讼中“优势证据规则”的论述。该文基于行政诉讼中应当运用此证据规则这一前提，在所确定的范围内检索到全国各级法院已有17份行政裁判文书中使用了这一证据规则。针对这17份行政裁判文书，该文将它们分为5种类型加以讨论。最后，该文还从理论上分析了“民事行政裁决诉讼”等4种类型的行政诉讼也可以适用“优势证据规则”。苏州大学章志远教授以“行政法规范解释的司法审查—基于典型工伤认定行政案件的实证分析”为题，从确定的范围中选取34个行政案件作为分析样本。针对“工伤主体范围”等10个方面的问题，分析了这些行政案件中行政法规范的解释内容。鉴于工伤行政案件中有关行政法规的解释内容的差异性，该文进一步分析了这34个行政案件中法院对行政法规解释的审查基准，并将审查基准归纳为“立法意图”、“生活情理”和“社会需要”。上海交通大学徐涛博士以“行政诉讼中撤诉行为合法性审查的要件分析—以青岛万和公司案为研究对象”为题，从该案件中提炼出“供热区群众的切身利益得到有效保障”等三个问题，结合案件事实，从中解析出法院对撤诉行为的合法性审查所应当包括的“案外人切身利益的保障”等三项内容及其标准。对于行政机关在行政程序中对法律所作出的解释，在进入行政诉讼中法院应当如何对待这个问题，本质上涉及到法院与行政机关在宪法层面上的基本关系。四川大学周伟教授以“法官解释法律尊重法律实施机构意志研究—最高人民法院公报案例为例”为题，针对最高人民法院公报上的行政案例，以法律实施机关（即行政机关）适用法律时涉及到法律解释为限，检索出行政案件16个，并将它们分为“法律规定缺位”等三种类型。该文认为，法院在这些案件中解释法律的方法并非通常的历史解释，也不是参考立法文献，而是尊重法律实施机构在执行法律过程中对立法者客观意志的理解与适用，除非适用该方法解释法律裁判案件明显违背法律规范包含的立法者的客观意志。

　　综合上述七篇论文的研究方法，我们可以发现，“判例研读沙龙”在案例研究方法上已经呈现出多元化的势态。这些研究方法大致可以划为四种。(1)个案解析研究，如朱芒教授的《什么是或者不是“社会稳定”》、徐涛博士的《行政诉讼中撤诉行为合法性审查的要件分析—以青岛万和公司案为研究对象》。(2)系列案例研究，如韩锋博士的《行政诉讼证明标准探析—以案例研究为视角》、章志远教授的《行政法规范解释的司法审查—基于典型工伤认定行政案件的实证分析》和周伟教授的《法官解释法律尊重法律实施机构意志研究—最高人民法院公报案例为例》。(3)个案引出问题研究，如马英娟教授的《当全国人大“非基本法律”遭遇全国人大常委会法律—以刘家海诉交警部门行政处罚案为例的分析》。(4)个案作论据研究，如胡敏洁副教授的《论行政机关的指导性案例》。

　　三、判例研读及其方法(2)：私法判例研读

　　私法分会场的学者报告了七篇有关民商法的判例研究的论文，围绕着这些论文，还展开了有针对性的评议和热烈的自由讨论。华东政法大学朱晓喆副教授的报告—“承租人先买权效力研究”以承租人先买权是否能对抗第三人的问题为视角，分析整理其所收集的司法实践中的相关案例，结合比较法的研究，提出其法教义学上的主张，即承租人先买权若发生对抗第三人之效力，应以登记或特殊的法律政策作为其效力发生的条件和原由。该报告中的案例研究其目标指向是构建民法法教义学上的规范，其方法是观察归纳案例中显现出的法规范，加以分析检讨后提出观察人自己的法教义学上的主张。针对此种案例研究的特点，评议人南京大学谢亘副教授将其归纳为“论文式案例研究”。此种案例研究使法教义学上的规范探讨落实到生活案例层面，实有助于避免单纯从法条到规范之研究的抽象而缺乏质感的弊端。南京大学宋亚辉博士的研究路径与朱晓喆副教授类似，其报告—“广告管制规范的司法适用研究—基于海峡两岸司法案件的总结”搜集整理并比较了大量的司法案例，指向一个民法法教义学上的规范问题，即如何对待公法管制规范在私法上的效力。报告从大量案例中观察总结出一种新型的公法管制规范进入私法的渠道，即通过合同解释规则将公法管制规范引入私法。宋亚辉博士所做的工作是透过判例尽显民法法教义学问题在司法实践中的“生存样态”，是单纯的法条研究难以完成的。

　　浙江大学徐浩副教授、南京大学吴建斌教授和浙江大学周江洪副教授三位报告人不约而同地关注了如何看待现实中发生的在报告人看来不尽如人意的司法判决这一问题。徐浩副教授在报告中分析了与其报告主题—“股权转让与股东资格取得”直接相关的一起典型案例，从该案例判决所存在的尚未圆满解决的问题入手，揭示出立法忽视制度实现的具体程序正是造成问题得不到圆满解决的重要原因。吴建斌教授的报告—“拘束力抑或说服力？—从公司纠纷视角看指导性案例的效力”关注指导性案例的质量，并以最高人民法院《规定》已经倾向于赋予将来的指导性案例具有约束力而不是说服力的见解为基础，分析检讨有关公司纠纷的三个《最高人民法院公报》上刊载的案例，评估其判决在法理上的合理性程度并以此推测将来指导性案例可能面临的质量问题。报告人得出的结论是三个案例中的判决在公司法的法理上都有重大缺陷，并以此推测，若将来的指导性案例具有约束力，则不利于公司法规则的发展完善。报告人从而建议应使将来的指导性案例仅具有说服力以避免前述弊端。周江洪副教授针对看起来不合理的最高人民法院公报案件判决寻思的解决办法则属另辟蹊径，试图探寻一种限缩其判决之射程的方法。其报告—“合同解除与违约金之辩—‘桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案’评析”涉及的是一例有“合同解除后，违约方不再承担违约金责任”之裁判要旨的公报案件。在报告人看来，此裁判要旨与传统的司法实践和多数学说都不符合，但是由于裁判要旨本身并非径直就是判例，如果能够通过案情与结论的对应关系，仔细探查案情事实，发现对应案情事实的该案判决的真正理由是“合同解除之情形，若其中的损害赔偿足以弥补非违约方的损失，可不支持赔偿性违约金请求权”，那么，该案判决与传统学说和司法实践的矛盾得以化解。上述三位学者面对的是同样的现象—不尽如人意之司法判决之存在，着重点各有不同，徐浩副教授关注这些现象所反映的立法浮泛不实的弊端，吴建斌教授则由此产生对建立有约束力的案例指导制度之可能弊端的担忧，周江洪副教授令人欣喜地从如何抽取先例的技术层面为我们展示了案例指导制度所需要的智识资源，也引发了与会讨论者对如何吸取英美法判例制度中的识别技术等问题的思考。

　　南京大学周樨平博士的报告—“论‘赔礼道歉’在反不正当竞争案件中的适用”目标指向也是民法法教义学上的规范问题，即在反不正当竞争法中，赔礼道歉之法律后果应附加在怎样的构成要件上。报告人通过对实践案例的观察发现，赔礼道歉主要适用在商誉受侵害的情形，对此发现的内容报告人基本予以首肯，并做了理论上的分析论证。报告人将是否以及如何适用赔礼道歉这一重要的包含价值判断分歧的法教义学上的规范问题通过观察实践案例的方法加以认识，重视实践中形成的价值观。和仅以学者自身的情感态度以及外来理论为立论依据的方法相比，避免了在价值判断问题各依自身所好进行的看似激烈却可能收获甚少的争辩。周樨平博士的报告原本的关注点是民法法教义学上的规范问题，评议人华东政法大学吴一鸣讲师却敏锐地将报告中涉及的如何重述所观察案件的问题提了出来，引发了与会者的热烈讨论。讨论所及不再只是规范问题，而是和判例制度运作的一个重要技术问题联系在一起，即如何识别司法实践中法官就相同案件作出了相同或不同的判决。尽管讨论并未得出确切的结论，但形成了一个共识：在如何识别“同案同判”的问题上须仔细考察案件事实以及法官对案件事实的定性等各个方面。

　　南京大学王启迪博士的报告题为“内幕交易罚款数额的实证研究—基于证监会21份行政处罚决定书的整理”，该报告采取统计分析的方法，以内幕交易案件中证监会的罚款数额为观察目标，证监会的行政处罚决定书为观察素材，被处罚当事人的身份、交易的股票数、违法所得金额等为影响观察目标变动的相关因素，得出了证监会在内幕交易案件中对董事罚款偏轻等结论，并从证券法的理论和实务两个角度对其观察结论作出了评析。报告令人印象深刻的是其抽取案件中的不同关键事实依据统计方法所作的相关性分析，为与会者展示了一种值得继续发扬的案例研究方法。

　　四、判例研究的多元化及其趋势

　　综合判例研读单元讨论的情况，本期案例研讨明显地呈现出—显然要归功于加长研讨时间和分会场制度改革—研讨方法多元化景观。可以肯定，多样化研究可以满足案例研究的不同需要，更可以提升案例研究回应中国法律实践的影响力。当然，也促使我们思考，经过一段时间的各式各样的个案研究，是否可能总结出若干最有效的个案研究方式，值得沙龙乃至整个学界推广应用。

　　从上述公法报告中还可以得出一个结论，即本期判例沙龙的制度研究并不限于主会场制度单元。比如公法单元里的胡敏洁副教授的报告可以直接归为制度研究，当然，对于行政机关引入案例指导制度的必要性和制度性质，也可以像检讨检察机关案例指导制度一样加以分析和判断。再如，朱芒教授研究的是上海市第二中级人民法院的一个个案判决，看似只讨论该判决关于《政府信息公开条例》第8条表述之“社会稳定”概念的解释，没有上升到案例指导制度研究层面，但这样的针对模糊概念的讨论，很容易让人作以下设问，即本案是否基于“社会稳定”概念的不确定而符合《规定》第2条的指导案例遴选标准，以及本案判决对“社会稳定”概念的界定和思考方式是否具有对以后类似案例的指导性。私法单元的例子也很明显，以周江洪副教授的报告为例，其选取了一则针对“合同解除后能否主张违约金”的法理存在重大疑义的判决，假设如此判决成为案例指导制度，下级法院遇到类似案件时应该如何“参考”和“修正”的问题，这样的案例研讨可以完全纳入制度单位的“同案识别”和“同案适用（参考）”框架内讨论。

　　“判例研读沙龙”在不经意中启动，得到了越来越多的法律同行的认可和支持。过去七期的研读和研讨，功过得失的精确检讨尚需时间沉淀。唯一可以确定的是，鉴于最高人民法院和最高人民检察院已经颁布《关于案例指导工作的规定》，最高人民检察院公布了第一批三则案例，据称最高人民法院第一批案例也会在今年上半年推出，今后的“判例研读沙龙”，无论判例制度研究还是判例研读，都会更加有的放矢，对推动我国法学研究联系和指导法律实践，会起到更加显着的作用。

　　五、判例研究与法学发展：以行政法学为例

　　判例研究与法学发展存在着休戚与共、相辅相成的关系。中国经过了30年的法制建设后，当年提出的“有法可依”问题已基本解决，“具有中国特色的社会主义法律体系”也已经形成。不管这些法律规范是移植来的，还是我们自己创造出来的，它们都应当是我们思考法律问题的基点。伴随着中国法制建设的进程，中国行政法学理论体系也已经基本成形。

　　作为法制的继受国，中国行政法学理论体系的内容不可能全部是“原创”的，所以，我们从日本引进了“行政指导”，从美国引进了“正当法律程序”，从德国引进了“不确定法律概念”、“判断余地”，从法国引进了“公务”、“公产”……。中国行政法学理论体系其实是一个“混血儿”。半个多世纪之前，日本民法学家末弘严太郎针对当时日本民法学界盛行以德国民法学理论解释日本民法典之现状，批评道：日本学者“十年如一日仅埋头在法典和外国法律书里，并且还以概念的精确和逻辑推理的一贯性而自豪。……当然，并不是说严密地研究法典，研究外国法学就是有害无益的，但是一味埋头在此忘记了面对现实世界，仅仅无益地拿概念和逻辑做游戏以此来讲解日本现行法的倾向是必须反对的。……如果仅仅是通过法律书来理解想象日本这个国家的话，即使把它当作是欧洲的一个国家也不为过（段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第29页以下）。”

　　今天，中国法学的现状如同当年末弘严太郎所批评的日本民法学，行政法学更是如此。那么，我们如何摆脱这样的窘境呢？“无视判例不可能理解现行法律”。末弘严太郎这句话或者可以给我们一个很好的启示：一国行政法的思想绝对不是来源于某些天才人物的创造，也不是来源于逻辑推断出来的知识（那种认为通过演绎推理可能获得绝对真理的“法律形式主义”），更不是从异乡他国搬运进来的条条框框（那种认为法律可以脱离特定时空的“法律普适主义”）。研究本国的案例，或许是中国行政法思想的基本源泉。




【作者简介】
黄卉，北京航空航天大学法学院副教授。章剑生，浙江大学法学院教授。