论阐明权的界限（下）

【出处】《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第3期
【摘要】规范阐明权的核心问题之一就是明确阐明权在民事诉讼中的适用范围，在我国阐明权的界限应当如下：第一，对于大部分民商事案件，都应当适用阐明权；但是，对有关身份关系的诉讼、有关公益的诉讼、特别程序案件不适用阐明权。第二，阐明权适用的诉讼事项主要应是实体事项或者可以决定实体权利归属的程序事项。第三，阐明权适用于当事人，当事人的诉讼代理人，特殊情形下的案外人，以及有权启动再审程序的人。第四，阐明权的基准时通常应当是言词辩论终结时。
【关键词】阐明权；界限；民事诉讼
【写作年份】2006年


【正文】

　　（二）不适用阐明权的诉讼事项

　　对于应当适用阐明权的民事案件，已如前述诉讼中所涉及的事项通常亦应适用阐明权，但是，由于诉讼情形至为繁杂，其中又有诸多事项不适用阐明权，而应当由法院依职权探知，具体如下：

　　1.诉讼要件

　　诉讼要件是原告起诉按照法律规定，能够为法院进行实体审理并作出实体裁判的条件。诉讼要件的缺失可能使原告的起诉之始即意味着失败，不会被法院作为民事诉讼受理，或者原告的起诉即使符合形式要求，能够为法院作为民事诉讼受理，但是也有可能存在法律上的障碍，使实体审理没有必要。诉讼要件是诉权行使和实现的前提，包含诉权要件，但是又不限于诉权要件。德国民事诉讼把诉讼要件按照是涉及法院、当事人还是诉讼标的，分成三类：（1）涉及法院的诉讼要件：德国的裁判权，普通为诉讼途径的合法性，国际管辖权，地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权；（2）涉及当事人的诉讼要件：双方当事人存在，双方当事人的当事人能力，双方当事人的诉讼能力，在无诉讼能力的情况下有效的法定代理，诉讼实施权；（3）涉及诉讼标的的诉讼要件：争议案件未诉讼系属，对该争议案件不存在已发生实质既判力的裁判，权利保护利益，起诉的合法性，包括诉具有必要的内容和代理人之授权的有效性，按照州法律对特定案件在和解所的和解努力。[10](P176—178)

　　也有学者认为诉讼要件不包括诉讼成立之要件，仅是诉讼程序进行合法所需之要件。不过，在对诉讼要件的范围上认识差别并不大。[11](P393)

　　对于诉讼要件法院应当依职权进行调查，不限于当事人提出之诉讼资料，不受当事人主张的约束，可以命令当事人提出相关资料，也可以自行职权收集诉讼资料。[10](P179)

　　我国民事诉讼法律实践中，虽然没有诉讼要件的明确概念，实际上也有部分关于诉讼要件的规定，笔者主张在我国民事诉讼中，应当在确立诉讼要件范畴的基础上，明确规定以下诉讼要件为法院职权事项：（1）关于法院的管辖权：包括法院主管、受诉法院管辖权。（2）关于当事人：有实际存在的当事人，并且当事人要有诉讼权利能力，没有诉讼行为能力的当事人要有合法的代理人。（3）权利保护的利益，从否定的方面而言，即为法院没有必要予以审判的情形，包括：原告所提起的诉讼标的在其他诉讼系属或者为其他判决实质既判力所及，法律规定在一定期限内不得起诉的案件而起诉的，双方当事人有仲裁协议或者该纠纷正在仲裁审理或者已有仲裁裁决的。但是仲裁协议的存在是例外，因为在理论上仲裁协议的存在属于诉讼障碍事项，法院必须等待被告于诉讼中进行抗辩，否则不予调查。[11](P397)

　　2.既判力所及之事项

　　既判力是大陆法系民事诉讼法学基本理论之一，用以描述确定判决的实质效力，指确定判决实质上的确定力，主要是关于争讼之法律关系所具有的基准性和不可争性效果。既判力体现了法律的基本秩序价值，与司法权威和正当性有关，否则若允许已生既判力之事项为后来当事人为不同主张或者法院作出不同认定，则司法基础不存。因此，既判力所及之事项应当为法院职权调查事项，而不限于当事人的主张或者受双方当事人声明废弃先前确定判决既判力的约束。

　　这里既判力所及之事项主要指既判力的客观范围，是指既判力对判决中发生作用的判断事项。根据大陆法系关于既判力客观范围的通说，既判力客观范围是：判决主文中的判断，判决主文中的判断以当事人主张的实体权利义务关系为基础，指对诉讼请求或者即直接是关于诉讼标的的判断；判决理由中的判断，通说否认关于判决理由的判断有既判力，但是又认为判决理由是判决的基础，是法院就诉讼请求作出判断的前提，如果允许关于判决理由的判断在后诉提出不同的主张，则有违既判力制度的内涵，因此也应当承认既判力效果在一定程度上及于判决理由中的判断，至于其理论根据则有当事人间参加判决的效力说、争点效说、基于信义原则的拘束力说等学说。一般而论，不允许当事人在后诉就相同事项作不同主张，法院也不得作出与前诉相异的判断。[12](P31,55)

　　3.司法认知

　　司法认知，“亦称审判上的认知或审判上的知悉，是指法官在审判过程中对于事实或者法律的认知。具体地说，是指法院对于应当适用的法律或某种认定的事实，不待当事人主张，即给予考虑，不待当事人举证，即予以认知，把它作为事实，作为判决的依据”。[13](P20)

　　司法认知的事项包括：（1）自然规律和定理。（2）众所周知的事实。（3）法律，包括国内法，我国缔结或者参加的国际条约，以及在涉外民事诉讼中应当适用的外国法。（4）行政事项，包括政府的一些抽象行政行为和具体行政行为，但是对于行政事项的具体认知程度，由于行政事项的复杂和繁多，很难予以明确界定。一般来说，对于国家的疆域，各级的行政区划，管辖区域内的城市和村镇，户籍调查，立法、行政、司法重要官员的活动情况、职责、任期及其职务行为，各种公开选举的时间和地点，公证人的公证及其盖印文件的真实性，国家元首和政府首脑的签字，都应当属于司法认知的范围。[13](P32)（5）已为生效法院裁判和仲裁裁决确认的事实。

　　需要注意的是，对于司法认知本身，法院无需向当事人阐明即可进行，但是，某些司法认知事项不是绝对客观真实的，法院应当向当事人阐明其有权举出反证推翻司法认知，这在一定程度上可以说是司法认知不予阐明的例外。

　　4.推定的事实

　　推定是根据法律规定或经验法则，在某一事实存在的情况下，推定另一事实存在或者不存在的司法活动。推定包括法律推定和事实推定，法律推定是指根据某些特别法律条款规定，在出现法律规定的情由时，即直接推定另一事实的存在，例如我国继承法规定的互有继承关系的人在同一事件死亡，不能确定其死亡先后顺序时的推定；事实推定，是指法官根据逻辑规则和生活经验，从已知事实出发，对未知事实所作的推断。事实推定在德国等大陆法系又称作表见证明，最初仅适用于侵权行为诉讼、被害人就过失举证发生困难之情形，后又扩张至因果关系之举证，认为若“在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常皆朝向一定的方向演变”，那么“经过定型的事项时，即得直接推定过失或因果关系之要件事实存在”。[14](P280)　　推定是因为要证事实真相不明和难于举证，而基础事实比较容易证明，通过对基础事实的证明达到对推定事实的证明，降低了证明难度，节约了诉讼成本，[15](P285)也往往与盖然性占优势的标准相吻合。[16](P92)但是，推定毕竟依靠的是经验、常识，推定的事实可能并不正确，因而推定应当是审慎的，而且也应当允许当事人以反证推翻推定的事实。所以，与司法认知类似，推定本身由法院职权采取，不适用阐明权，但是，法院应当向当事人阐明当事人有权提出反证来证明推定事实的非真。

　　5.职权调查的证据

　　关于职权调查的证据和其它职权事项，《证据规定》第13条和第15条作了比较明确的规定，即主要是涉及公益或者他人合法权益的，以及一些依职权采取的事项。不过，需要明确的是，纯粹的程序事项与是否阐明无关，而《证据规定》第15条虽以无关实体争议的程序事项作出的规定，但是其中有些事项实际上与实体权利仍然有直接关系，如追加当事人就属于诉的合并问题。另外，涉及公益事项自应由法院依职权探知事实，应无疑问，而对于涉及第三人权利的事项是否由法院一律依职权探知，也是问题，若案外人对自己的权利表现冷漠，对于法院的“积极维护”并不热心，亦有可能。况且，依照私权自治的原理，此种情形最佳仍是利用阐明权制度的规定，由所涉之案件第三人决定是否采取积极途径维护自己的权利。

　　另外，还有《证据规定》第16条和第17条对当事人申请法院收集证据的规定。虽然该规定也属于广义上法院收集证据的职权，但是它与前述法院的职权探知中的调查不同，因为是否由法院收集证据、收集哪些证据，甚至庭审时申请方当事人愿意把其作为向法庭提交的证据材料都应当由当事人依其辩论权和处分权决定。当然，法院尽力收集证据而不得的结果也应当由申请方当事人承受。可以说，在这种意义上，此时法院收集证据职权不过是当事人“延长的手臂”，而非属于职权探知范畴。

　　6.其它职权事项

　　（1）诉讼费用的承担

　　诉讼费用是当事人进行民事诉讼，按照法律规定应当向法院交纳和支出的费用。对于诉讼费用的性质，我国理论界主要有三种观点：第一，税收说，认为税收既出自国家财政收入的需要，同时也带有调节社会行为的功能。第二，国家规费说，该说认为，一方面，诉讼如同其他社会活动一样，需要收取一定的规费，以表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重；另一方面，司法机构解决民事纠纷需要作出相应物质耗费，因此，诉讼费用也是当事人分担这种耗费所必须作出的支付。第三，惩罚说，该说认为，既然诉讼费用一般由败诉方负担，败诉方对因自己的行为造成的损失承担赔偿责任，从这个意义上说，负担诉讼费用是对违反法律规定的当事人一种经济制裁。[17](P543)对于国外民事诉讼收费的认识则比较复杂，也与他们的诉讼费用构成有关，有些国家，如美国、法国，主要只按件收取低廉的类似我国的“案件受理费”和必要的成本支出；[18](P477,483)日本民事诉讼费用则出于受益者负担原则和拟制滥诉的功能。[19](P281)可见，我国与国外诉讼费用理论和制度实践都有所不同。依照我国法律的规定，我国法院所收取的诉讼费用在性质上应当是复合的，即既具有国家规费的性质，又具有补偿性、制裁性。[15](P213)

　　而关于诉讼费用的承担是当事人实体义务事项，此种实体事项的决定带有国家职权干预的因素，无论当事人是否提出主张，或者当事人主张的费用数额，或者提出了何种分担主张，其最终决定应当由法院依职权作出，不受当事人声明或者约定的拘束，例如当事人约定不交纳诉讼费用的，当事人的声明只是法院决定的资料来源，法院有权在当事人主张之外作出决定并为职权探知。因而关于诉讼费用的负担虽然是实体事项，但是应当属于法院职权探知的范围。特别地，对于当事人诉讼中不当行为增加的费用，法院可以视情形不待当事人申请就决定予以费用制裁④。

　　所以，诉讼费用的承担、诉讼费用的制裁等事项，属于法院的职权探知范围，不适用阐明权。

　　（2）一方当事人以胁迫、压制等故意侵权方式阻碍另一方当事人提出诉讼资料的

　　在诉讼中，一方当事人以胁迫、压制等故意侵权方式阻碍另一方当事人提出诉讼资料的，此类事由不仅严重侵害了当事人的合法权利，也损害了司法权威和起码的诉讼公正。因此，对于这种情形，法院可以不受辩论主义和处分权主义的约束，而为职权探知。

　　三、阐明权适用的主体界限

　　阐明权适用的主体界限，即指阐明权适用的人的范围，是指必要时向哪些人行使阐明权。就阐明权的设立根据而言，通常阐明权应当向当事人或者其代理人行使，才符合阐明权的目的与理论基础。但是，在特别情形下，为了明了某些法律关系或者诉讼事项，也可以向案外人阐明。

　　（一）当事人

　　1.这里的当事人应该是广义上的称谓，包括纯粹程序意义的当事人、程序适格当事人和正当当事人。纯粹程序意义的当事人，即以自己的名义向法院提出保护实体权利义务关系的请求的人；程序适格当事人，是指具有当事人的诉讼权利能力，诉讼真正以其名义进行的实际诉讼当事人；[20](P155)正当当事人，即其不仅在程序上适格，而且其应当是讼争实体法律关系的当事人或者依照特别法的规定，对争议的实体权利义务有法律上的支配、保护之责，并受裁判既判力拘束的人。

　　纯粹程序意义的当事人是在立案阶段提起诉讼的一方，其虽然自称原告，但是按照我国民事诉讼法规定，其能否成为真正的原告并进入诉讼还有待法院审查起诉条件后决定。此时他虽然还不是真正的诉讼当事人，但是，对其进行阐明的必要性即已存在，比如法律阐明，再比如他的起诉声明可能不符合法律要求但是可以通过法院的阐明予以补正等。

　　我国实行对起诉的实质审查制，对于当事人传统上的定义实际就是正当当事人，[21](P82)理想的情况就是经过立案阶段的审查，进入诉讼的当事人都是正当当事人。从理论上来说，未经过审理，即作出一个人不是所主张要求解决争议的实体法律关系的当事人，是缺乏正当性的，而且这种判断就经验法则来讲出现错误的几率大大上升了；从实务上来说，由于立案审查本身的局限性，不是正当当事人而“通过”审查进入诉讼的情况在实践中是存在的。因此，对于不同性质的当事人在必要时予以阐明，是程序正当的必然要求，也是阐明自身的特点决定的。

　　2.包括各种形态的当事人，不限于经典形态的当事人——原告和被告双方，还有共同诉讼人、第三人、诉讼代表人、一审程序中的当事人、二审程序中的当事人和再审程序中的当事人。特别需要说明的是，在诉讼代表人诉讼，根据法律规定，代表人实际参加诉讼，其他当事人退出诉讼，代表人有权行使自己和被代表的群体成员的诉讼权利，其所为的诉讼行为和被代表的群体成员发生效力，但是，代表人处分实体权利的行为即变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，则必须经被代表的当事人同意，因此，在必要时法院应当向那些未实际参加诉讼的当事人阐明此种情由，或者必要时通过发问、说明、告知等方式促使被代表的群体成员作出明确、适当的意思表示。

　　3.关于有律师代理的当事人，有无必要予以阐明则应当分别情形。在德国，理论上认为有律师代理的当事人在获得了专门法律帮助时，相对于那些对法律陌生的“大街上的普通人”来说具有较少的帮助需求。根据德国律师法的规定，律师是独立的司法机构，并且作为所有法律事务中的职业上的独立的咨询人，不允许期待法官的咨询如同法官对外行的咨询一样，因此原则上如有不同，则强制律师代理归根结底无合理性，德国最高法院甚至持这种观点：无论如何拒绝承认法官具有向律师指示诉之不正当性的义务。[10](P130)而就其他大陆法系国家和地区而言，比如日本和法国，由于他们不在民事诉讼中实行律师强制代理，因此法律规定上并未把有向律师代理和无律师代理的当事人进行区分，法国民事诉讼法也有必要时得向当事人的律师予以阐明的规定。

　　就我国法律态度和法院倾向，从《证据规定》颁布后的一些司法解释来看，有所端倪的是《简易程序规定》第20条，该条明确规定：“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。”由此可见，我国法律和司法实务部门对向有律师代理的当事人阐明至少持限制或者否定的倾向。

　　其实，如果就阐明权的功能和目的，阐明权的设立首要是为了发现真实和实现实质正义，还有加强当事人的程序保障，避免诉讼突袭。如果以正常的逻辑推断，当事人应当是希望在法律范围内最大可能地维护自己的权利，若待阐明的事项是当事人的不利益，对其阐明应当是符合当事人的目的的；若阐明的事项是当事人企图以之对对方当事人进行证据突袭或者其它诉讼突袭的手段，阐明对于保障程序公正、消除诉讼上的不当现象是必要的；若阐明是因为法官欲形成某种心证，而心证的基础资料尚需要当事人的进一步声明来明确，则阐明也是必要的。我国的诉讼代理通常有一般代理和特别授权代理之分，有些事项律师无权代当事人为声明，或者事实上有些事项的明了须有当事人的亲自声明。因而笔者主张，对有律师代理的当事人的阐明也应当持积极的态度。只是若当事人及其律师已经意识到了应阐明事项的问题所在，而当事人及其代理律师为故意不作适当声明的，法院此时当然没有予以阐明的必要，应当以当事人承受程序上不利益处之。

　　为了便于实践，关于向有律师代理的当事人的阐明，笔者认为具体可以作如下规定：（1）对于不明了之阐明和公开心证的阐明，通常都应当进行。（2）对于诉讼资料不完整之阐明和提出新诉讼资料的阐明，通常应当在准备程序中进行；但是，如果对方当事人有证据表明有律师代理当事人先前声明出于其故意的，则不予阐明，以该方当事人承担失权后果处之。（3）对于有律师代理的当事人所作之不当声明，通常不应当予以阐明。（4）法律阐明，法律阐明是协助当事人明了本案诉讼之法律要点，即使当事人有作为法律专业人士的律师提供法律帮助，但是当事人未必把所有诉讼进行事项全部委诸于律师，可能有自己独立进行的事项，法院系统之法律阐明对于当事人以后诉讼行为的合法和适当仍有裨益。况且，根据我国法律的规定，我国民事诉讼并不实行律师强制代理，当事人可以随时委托律师代理诉讼或者在诉讼中解除委托，那时再有法律阐明的问题则会迟滞诉讼，不符合法律阐明的目的。

　　（二）当事人的诉讼代理人

　　当事人的诉讼代理人，是指根据法律规定或者受当事人的委托，以当事人的名义代替当事人或者协助当事人进行诉讼的人。诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。因为法定诉讼代理是出于维护无民事诉讼行为能力的人的权利而设的，其代理权限和诉讼地位也类似于当事人，必要时法院向其阐明应当没有疑问。对于委托诉讼代理人，如果委托诉讼代理人不是律师，就阐明权具有的“协助”意味来说，在其代理权限范围内，必要时向诉讼代理人予以阐明，是符合阐明权的目的的。

　　与有律师代理的当事人相似，存在疑义较多的可能是律师作为诉讼代理人，有否必要向其阐明。基于和前述相同的理由，笔者认为也应当在必要时向其阐明，所受限制也应当和前述对有律师代理的当事人相同。

　　（三）特殊情形的案外人

　　在特殊情形，如果有案外人其实体权利可能会受判决影响的，必要时法院应当向其阐明案件系属于的诉讼的情况，催促其对所涉之权利作出适当的处分。此种情形下的阐明多属处分权主义领域，主要有：

　　1.与诉讼处理结果可能有实体利害关系而未参加诉讼的人，例如未参加诉讼的共同当事人、第三人等。案外人的相关之实体权利若因本案当事人的诉讼关系受到影响的，应当让利害关系人知晓该等事实，由利害关系人作出决定以何种符合法律规定的方式维护自己的权利。根据私权自治的原则，此等情形也只能由利害关系人自己作出决定，而不能由法院代替当事人决断。因此，法院应当以行使阐明权的方式予以解决遇到的这种问题。

　　2.被告抵销抗辩所援引的实体权利的利害关系人。抵销抗辩是另外一项独立的实体权利，对于经过法院进行实体判断的主张用以抵销的反对债权，都会因本诉判决的作出对该反对债权的权利人发生失权效果，所以如果有与该项实体权利有关的利害关系人的，例如被告与其他人共有该项权利或者该项债务为原告和其他人共担，法院应向其阐明，由利害关系人作出符合法律规定方式的处置。

　　3.董事会、股东大会、投资人等。法人作为当事人时，对法定代表人权限公司章程规定不明的，或者公司委派的参加诉讼的人其授权不明的，或者法定代表人作出否定公司人格的意思表示的，法院应当向董事会、股东大会或者法人的投资人予以阐明此等情由，催促其作出明确的意思表示。这种情形，实际已经影响了诉讼的进行，而所涉之实体权利又属私权应当由相关主体处分，如果法院不顾社会效果辄而作出判决的，则其后纠纷难断，达不到诉讼的目的，因此应当行使阐明权。

　　（四）有权启动再审程序的人

　　依照1991年《民事诉讼法》的规定，提起再审程序的途径有三：即法院依职权提起再审、当事人申请再审、检察院抗诉发起再审。我国司法实践中的“无限再审”、判决缺乏既判力，法院职权提起再审违背民事诉讼判决自束性原理等等，都因不符合民事诉讼的内在规律而为学界所诟病，大家比较普遍赞成的观点就是取消目前法院职权提起再审和以当事人申请再审为主。[22]笔者认为法院虽然不应享有主动发动再审的职权，但是，对于某些危及司法的正当性基础的事由应当向有权启动再审的人阐明。因此，有权启动再审程序的人也是法院阐明的主体对象。

　　（五）其他参与诉讼的人不适用阐明权

　　在我国民事诉讼中，除了当事人和诉讼代理人外，还有检察院、证人、鉴定人，也可能会在不同情形下参与诉讼及其证明程序。这些参与诉讼的人都不应当成为法院阐明的主体对象。

　　首先，检察院参与诉讼有可能是因其提起了抗诉而参加，或者在我国某些地区试行的作为国有资产流失等公益诉讼的“原告”而参加。在前者，检察院对于争议的实体关系并无处分权，再者检察院也应当拥有足够的法律认识能力，对其阐明并无实际意义；在后者，已如前述，公益诉讼应当采纳职权探知主义的原理，而不听凭当事人的处分。

　　其次，对于证人、鉴定人，法院有权对他们进行询问，法院的询问是法院进行法庭调查的权力的一部分，而不属于阐明权的范畴[5]。

　　四、阐明权的基准时

　　由于就通常情形，阐明权应当于纠纷系属诉讼时方得行使，所以阐明权适用的时间限度主要体现为阐明权的基准时[6]，即指在该时刻之前发生的事由法院方有权阐明，在本案诉讼进行的限度内，法院也只能在此一时刻之前行使阐明权，此后法院不得再行阐明。

　　确定阐明权的基准时，不得不考察既判力的基准时。因为就阐明权的目的，对阐明的事项当事人有权提出声明，并可能反映于判决内容，阐明才有意义，否则就没有阐明的必要。既判力的基准时，是指在该时点法院对当事人间争讼的实体法律关系的判断成为尔后确定当事人间法律关系的基准，意义还在于此时点后发生对当事人失权的效果，并不指判决即于此时确定。大陆法系的既判力理论认为既判力的基准时应当是事实审言词辩论终结时，因为事实审言词辩论终结前，当事人原则上可以提出起诉前和起诉后所发生的各种事由作为攻击防御，而事实审言词辩论终结后，当事人的声明无由反映于判决，此后新发生之事由也不可能由当事人声明而反映于判决内容。[12](P15—16)因此，阐明权的基准时，也应当是事实审言词辩论终结时。

　　就我国民事诉讼审理程序，我国的一审和二审都既有事实审，也有法律审，并且对应于大陆法系言词辩论的范畴应当是法庭辩论，在我国民事诉讼阐明权的基准时则应当是法庭辩论终结时。

　　例外地，即前述关于再审事由向有权启动再审程序的人的阐明，如果在阐明权的基准时后，发现有基准时前已经存在的事由，或者有发生于基准时后审理该案的法官与审理该案有关的罪错行为，必要时法院应当阐明。




【作者简介】
张力，中国政法大学讲师。


【注释】
[5]参见《证据规定》第57、61条。
[6]阐明权的基准时，是笔者受既判力基准时概念启发的“借用”。
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