完善民事检察权的法学思考

【出处】《时代法学》2005年第6期
【摘要】民事检察权是人民检察院对民事审判活动的监督权，是宪法和法律赋予人民检察院的权力，目前具有存在的合法性和合理性。民事检察权可以启动民事审判监督程序，对判决的终局性产生影响。现行的民事检察权需要完善。完善民事检察权应当正确处理司法公正与司法效率、民事检察监督与审判独立以及民事检察权与当事人诉权的关系。
【关键词】民事检察权；司法公正与效率；审判权；诉权
【写作年份】2005年


【正文】

　　民事检察权是检察机关对民事审判活动进行监督的权力。人民检察院民事检察权不仅有宪法根据，也有民事诉讼法的根据。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”按照列宁法律监督思想建立起来的我国民事检察监督制度，（注：列宁认为：“我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域的一切都属于公法的范畴，而不是什么私人的东西，——由此必须扩大国家对私法关系的干预；扩大国家废除‘私人’契约的权力。”参见列宁.关于司法人民委员部在新经济政策下的任务[A].列宁文稿第4卷[C].北京：人民出版社，1978.222—223.“检察长有权利和义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方差别，不受任何地方影响。”参见列宁.论“双重”领导和法制[A].列宁全集（第43卷）[C].北京：人民出版社，1987.195.）为保障我国法律的正确实施，维护当事人的合法权益曾经起到过、现在仍然起着不可低估的作用。但是，随着我国司法改革的不断推进，理论界和实务界围绕民事检察权的存废、方式、范围等问题展开了热烈的讨论，有些观点针锋相对。（注：检察机关的观点多主张应当强化民事检察监督，审判机关的观点多主张应当弱化以至取消民事检察权。前者代表性的观点参见杨立新.民事行政检察监督与司法公正[J].法学研究，2000，(4).后者代表性的观点参见黄松有.检察监督与审判独立[J].法学研究，2000，(4).理论界的观点大致有强化、弱化或取消、保持与完善等观点。主张强化的代表性文章有：张晋红、郑斌峰.论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础[J].国家检察官学院学报，2001，(3).主张弱化或取消的文章参见傅郁林.民事检察监督职能错位探源[DB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=18591，2004—10—19.主张保持和完善的文章参见李浩.民事诉讼检察监督若干问题研究[J].中国法学，1999，(3).）“姑且不论现阶段进行的审判改革的合法性，即使正确，无论怎么样改革，在法律未作出明文修改之前，任何人都不能也不应该借口改革而否定民事检察监督制度。”（注：田平安.对民事检察监督的两点看法.现代法学，2004，(1).）本文认为，民事检察权存在的合理性不容怀疑，但目前的民事检察权有必要进一步完善。根据检察权的性质和民事检察的功能定位，完善民事检察权必须正确处理司法公正与效率、民事检察权与民事审判权以及民事检察权与当事人诉权的关系。

　　一、司法公正与司法效率的关系

　　（一）司法公正与效率含义简析

　　司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正体现为认定事实正确和适用法律正确两个方面。认定事实正确要求司法机关认定事实达到与案件的客观事实一致，若认定事实不符合客观事实，司法机关应予以纠正，直到认定事实与客观事实一致为止。适用法律正确要求司法机关根据案件的客观事实，严格按照实体法的规定作出裁判，若出现适用法律不当，应对裁判予以修改。实体公正强调结果的公正。程序公正要求司法机关严格按照程序法的规定采信证据、认定事实，经过的程序对于当事人和裁判者都有约束力。程序公正的基本要求是：程序公开、法官中立、当事人平等、当事人程序参与、当事人处分原则、当事人辩论原则、直接言词审理和程序安定性。（注：邵明.我们需要一部什么样的民事诉讼法典[DB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21010，2005—03—17.）程序公正强调过程的公正。程序公正是实体公正的保障，但两者也存在冲突，特别是当程序法不完善且未受到应有重视的情况下，同时获得实体公正与程序公正是件困难的事。此时，人们往往优先选择实体公正。司法效率的要求包括两个方面：以最快的速度终结诉讼；以最少的司法资源投入解决纠纷。司法公正与司法效率之间既有冲突也存在一致性。现代民事诉讼追求司法公正与效率的统一。

　　（二）民事检察权的理念：从“有错必纠”到“依法纠错”

　　民事检察监督的目的之一是纠正生效裁判的错误。民事检察权追求的目的是美好的，毕竟错案的存在不仅可能侵害当事人的利益，也有损司法的权威。“有错必纠”要求检察权对于任何已发现并认为是错案的生效裁判都要提起抗诉，这不仅不现实，而且也与现代民事诉讼理念相悖。虽然有错必纠追求的目标是实体公正，但如果以有错必纠作为指导民事检察权的理念，不仅有损程序公正，使得民事检察监督追求司法公正的目标不能真正实现，也会使其追求的司法效率目标落空。必须抛弃有错必纠理念的原因在于：错案的界定标准不明确。

　　错案可能是因为事实认定的错误，或者适用法律的错误，或者事实认定和法律适用都有错误。但无论是事实认定还是法律适用，错误的标准都不明确。

　　首先，事实认定的不确定性。民事诉讼法第185条规定了四种抗诉事由，其中“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”就是认定事实错误的情形。（注：有观点认为，“认定事实的主要证据不足”与“认定事实错误”两者的内涵和外延都不同，不应将两者混淆，前者只是后者的原因之一。参见南京师范大学、江苏省人民检察院联合课题组.民事抗诉条件的实证审视及理性思考[A].民事检察制度热点问题探索[C].北京：中国检察出版社，2004.136—138.）根据最高人民检察院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《抗诉规则》）的规定，属于“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”，有这样的几种情形：（1）原判决、裁定所认定的事实没有证据或者没有足够证据支持的；（2）原判决裁定对有足够证据支持的事实不予认定的；（3）原判决、裁定采信了伪证并作为认定事实的主要证据的；（4）原审当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，人民法院应予调查取证而未进行调查取证，影响原判决、裁定正确认定事实的；（5）原审当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证而未调查取证，影响原判决、裁定正确认定事实的；（6）原判决、裁定所采信的鉴定结论的鉴定程序违法或者鉴定人不具备鉴定资格的；（7）原审法院应当进行鉴定或者勘验而未鉴定、勘验的；（8）原判决、裁定认定的主要证据不足的其他情况。（注：杨立新.民事行政检察教程[M].法律出版社，2002.174—179.）《抗诉规则》尽力细化认定事实错误的各种情形，为衡量事实认定错误提供具体标准，但不难看出，由于以“客观真实”作为标准，《抗诉规则》的努力并不令人满意。一是没有证据认定事实情况很少见。证据是否充分并不是证据数量多少的问题，证据是否“足够”的评价标准是由法官裁量的。因此，不同的法官就相等数量证据究竟是否足够，可能得出不同的结论。二是在我国目前证人出庭率很低的情况下，证据的真伪很难通过质证得到确定。双方当事人提供的证据都有利于自己，从而在证据之间存在对抗，根据形式逻辑的矛盾律，对抗的证据，不可能同时被采纳，究竟采纳哪方证据由法官裁量，标准仍然模糊。三是法律赋予人民法院的调查取证权，勘验、鉴定可视为法院调查取证的范畴。法院对于是否调查取证有裁量权，法院未调查作出裁判很难说就会产生错案。法院调查取证权行使与否并非是判断错案的标准。总之，认定事实存在不确定性，“客观真实”不具有操作性。“司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而客观真实原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。”（注：苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.158.）没有确定的认定事实错误的标准，有错必纠不可能实现。

　　其次，再看法律适用错误标准的不确定性。《民事诉讼法》第185条第1款第（2）项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”是检察机关提起抗诉的事由之一。适用法律的过程是一个创造性的过程，指望有明确的法律条文和认定的案件事实就能够自然地作出判决的想法是不切实际的。适用法律的不确定性来自于法律条文本身意思的模糊性和法官个人对法律条文的创造性理解两个方面。有人可能对法律条文意思模糊性产生怀疑，但这是客观存在的事实，大陆法系国家的司法实践已经证明了此事。《法国民法典》的立法目的就是要消除法无明文规定时无法可依的状况，但立法的完善也是相对的，不可能将所有的未来的事实都规定在法典之中。有些法律条文采取原则性的规定，以概括没有明确规定的内容。概括性条文的含义具有模糊性，不同的人对其意思的理解也会有差异。虽然理论界对这些原则性规定的条文含义作出解释，但不能消除不同法官在具体案件情况下对其所作的创造性解释。即使是规定具体的条文，法官的理解在结合案件的具体情况时也必然具有创造性。一一对应或完全通过逻辑推理得出必然结论的机械做法不是司法过程法官适用法律的真实情况。因此，以追求实体真实为唯一目的的“有错必纠”理念应被程序公正前提下的“依法纠错”理念所取代。

　　（三）民事检察权的追求：司法公正与效率的统一

　　民事检察权与司法效率的冲突实际上是司法公正与司法效率的冲突。司法公正中的实体公正由于事实认定和法律适用方面的不确定性，因此不可能得以真正的实现。程序公正价值应得到应有的重视，但这并不意味着放弃实体公正。民事检察权的目的之一应当是纠正生效裁判的错误，但并不是在任何情况下、任何时候，只要认为是错误的裁判都要抗诉。司法效率要求维持裁判的终局性，要求节约司法资源，不能为某个特定的民事案件而反复行使审判权。对司法效率的重视必然要求牺牲部分案件的实体公正，特别在当事人对案件的裁判已经无异议时，即使检察机关发现裁判在实体公正方面存在错误，也不应当行使民事检察权。司法效率与程序公正存在更多的一致性。诉讼中当事人的平等参与和法官的居中裁判，使得当事人对裁判活动本身产生信任，也能接受裁判的结果。程序的公正有利于当事人息讼服判，可以尽快地解决纠纷，不需反复启动审判程序，自然节约了司法资源。民事检察权也是程序不公正的纠正措施之一。但只要是经过公正程序审理的案件，民事检察权应当对此持消极的态度，这是程序独立价值的要求，也是诉讼效率的要求。

　　总之，完善民事检察权必须正确处理司法公正与司法效率的关系。有错必纠的司法理念虽然美好但无法实现，它不仅在追求实体公正时损害了程序公正，而且有损裁判的终局性和权威性，同时也与司法效率的要求背道而驰。因此，应当放弃有错必纠，确立依法纠错的理念。民事检察权应当在不放弃实体公正追求的同时，提高程序公正的地位，杜绝为追求实体公正而反复的抗诉，实现司法公正与司法效率的统一。

　　二、民事检察监督与审判独立的关系

　　从表面上看，民事检察权与审判独立有冲突之处，但仔细分析两者的关系后会发现，民事检察权与审判独立具有共同的价值目标。审判独立本身只是一种手段，其最终目的是为了实现裁判公正。强调审判独立就是为了排除审判权之外的不当干预，保证审判权能够依据法律的规定采信证据、认定事实，并作出公正的裁判。民事检察权的目的并不是在审判权之上设置一种更高的权力对审判权的行使进行干预，民事检察权的目的同样是通过监督实现裁判公正。因此，民事检察权与审判权能够相互协调，共同为裁判公正的目标服务。但是，不可否认的事实是，如果民事检察权超过了法律允许的界限，审判独立就会受到不当的干预，因此，民事检察权应当保持一定的消极性，在行使的方式和范围方面有所谦抑。具体体现在三个方面：民事检察权能否主持和解；民事检察权能否调查取证以及取证的范围；检察机关能否继续抗诉。

　　（一）民事检察权的消极性与检察监督方式的选择

　　民事检察权具有一定的消极性。也就是说，对于法院的裁判内容来说，民事检察权不能对其产生实质性的影响，民事检察权只能在启动再审程序方面有所作为，法院最终对生效裁判再审的结果是维持还是变更有决定权。民事检察权的任何对裁判的内容产生实质性影响的行为都是超越权限的行为，也是对审判独立的破坏。另外，虽然民事检察权可以直接启动审判权，但并非任何情况下的民事检察权的行使都具有合理性。抗诉权的行使应当有所选择，如果承认民事检察权有起诉权和参诉权，民事检察权也应当合理地行使，否则，为实现裁判公正而设置的审判权与民事检察权，就有可能偏离设置的初衷，异化为两种权力的不当竞争，并可能发生冲突和摩擦。因此，民事检察权的适当谦抑并保持适当的消极性是非常必要的。审判独立应受到尊重，因此，完善民事检察权需要在以下的几个方面作适当的改革。

　　在民事检察权的行使方式方面，有人提出全面监督的主张，认为民事检察监督方式，除了对生效裁判的抗诉之外，还应当包括提起诉讼、参与诉讼、主持当事人的和解、检察建议、检察意见、纠正违法通知和对民事审判中的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为进行查处等八种。（注：杨立新.民事行政检察监督与司法公正[J].法学研究，2000，(3).）在这些民事检察监督方式中，有些是值得肯定的，有些方式对审判独立是有侵害的，因此需要认真分析。从民事检察权与审判权的合理划分的角度看，检察机关主持当事人之间的和解，明显有侵害审判独立之嫌。民事检察权的定位就应当是程序性的权力，即审判程序的启动权，对裁判内容的实体部分不能干涉，决定裁判的内容是审判权的职权范围。检察机关主持当事人之间的和解，事实上就可能改变法院已经作出的裁判内容，虽然和解内容由当事人决定，但我们不能忽视检察机关在和解的过程中所起的作用，特别是当检察机关提出和解方案的情况下，对审判权的侵犯就特别明显了。因此，检察机关主持当事人之间的和解，这种监督方式应当在民事检察权完善过程中予以抛弃。

　　不可否认，民事检察权对于民事审判中的法官的个人行为也有监督作用，但并非所有法官的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为都应当由民事检察权予以监督，更不应当对所有涉及上述法官违法行为所作出的裁判，都一律通过提起抗诉的方式予以监督。因为查处法官的违法行为与民事检察权的目的是不一致的，法官的犯罪行为的惩处应当由刑事侦查机关经过特定的诉讼程序才能做到。民事检察权可能为查处法官的违法犯罪行为提供线索，但那绝不是民事检察权的职责范围。另外，即使法官有违法犯罪行为，但民事裁判是公正的，并不因为法官的违法犯罪行为而受影响，此时的抗诉对裁判的公正没有意义，民事检察权没有必要抗诉，实践中也有这样的做法。（注：杨立新.民事行政检察教程[M].北京：法律出版社，2002.169.）

　　（二）检察机关的调查取证权与民事检察监督

　　检察机关进行民事检察监督过程中能否依职权调查取证，这也涉及到民事检察权与审判独立的关系问题。否定说认为，检察机关通过调查获取的新证据作为抗诉的理由与法无据，因为民诉法第185条没有将“有新的证据足以推翻原判决、裁定的”作为抗诉的事由。肯定说认为，承认检察机关的民事抗诉权，就必须赋予检察机关调查取证权。因为检察机关应当以证据证明原生效裁判存在错误。检察机关除了通过当事人的申诉所提供的证据审查原裁判是否存在错误外，检察机关审查原裁判的卷宗也可能直接获得原裁判错误的信息。检察机关对当事人申诉所提供的证据与对原裁判卷宗证据的审查，若发现疑点，应当调查取证，保证起诉有据。另外，也有人主张，承认当事人可以根据新证据提出再审，也应当承认检察机关调查获得新证据提出抗诉。（注：张卫平教授认为：“从合理性上讲，检察院抗诉事由与当事人申诉事由应当一致。既然当事人申诉时有新的证据，足以推翻原判决、裁定，法院应当提起再审，那么，当检察院遇有此种情形时，也应当提起抗诉。因为按照我国的检察理论，检察院抗诉目的就是纠正法院的错误判决，因此，当检察院发现有的证据足以推翻原判决、裁定时，就应当提起抗诉。”参见张卫平.守望想像的空间[M].北京：法律出版社，2003.234.）

　　其实，一概否认检察机关的调查取证权或承认检察机关无限的调查取证权都有失偏颇。原则上，检察机关应当有调查取证权，但其调查取证应当有限度，否则可能出现不必要的检、法冲突，这也是完善民事检察权应当注意的问题。检察机关调查取证的范围应当同法院调查取证的范围相同。首先，检察机关审查当事人的申诉材料所提供证据或审查原生效裁判卷宗中所附证据，以确定是否提出抗诉。检察机关在下列两种情况下可以调查取证：（1）原作出生效裁判的法院对于应当调查取证，当事人提出申请或提供证据线索后，人民法院没有调查取证即作出裁判的；（2）原生效裁判认定事实的证据存在重大瑕疵的。检察机关可以通过调查取证确定是否提起抗诉。检察机关调查取证的目的是为了判断原生效裁判是否有错，原生效裁判的作出是基于法定的证据，检察机关的审查范围也应当以法定证据为限。检察机关调查所获证据可能会有利于一方当事人，但检察机关并不是为了一方当事人的利益而调查。如果检察机关调查取证的范围超出法定的法院调查取证的范围，以法定范围以外的新证据为根据，认为原生效裁判有错，从而提出抗诉，这其实是民事检察权干预了审判权的独立行使。

　　（三）检察机关的连续抗诉与审判独立

　　民事检察权与审判权的关系中还有一个问题需要处理，那就是人民检察院对于再审后作出维持原判的裁判，或再审改判后没有达到检察机关预想的状况时，检察机关能否再次抗诉。学界有否定说与肯定说。否定说认为，再审法院作出维持原判的裁判，说明原生效裁判没有错误。若检察机关持续抗诉，再审继续维持原判，不仅浪费司法资源，也对裁判的权威性造成很大的负面影响。同时，继续抗诉意在迫使再审法院按抗诉的意思改判，这是对审判权独立行使的侵害。肯定说认为，法律并未禁止继续抗诉，检察机关认为法院的再审裁判有错，当然可以再次抗诉，这是民事检察权的职责。理论上说，检察机关的继续抗诉是可以的，但不受限制的抗诉会造成对审判权的不当干预，因此，持续的抗诉应当有所限制。如果再审后的抗诉不受限制，原检察机关在原生效裁判未按其意图改判之前，迫使审判权作出让步，会一直持续抗诉下去，这其实是民事检察权对审判权的干预。但如果不允许再审后的再抗诉，则可能出现审判机关坚持错误，民事检察权的职责无法实现的可能。1995年最高人民法院的一个批复中指出，再审后，原抗诉机关的上级检察机关可以再抗诉。（注：1995年10月6日，最高法院在给四川省高级法院的批复中指出，对于人民检察院抗诉后人民法院指令下级法院再审后维持原判的案件，原抗诉人民检察院无权再抗诉，只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。参见最高人民法院.现行民事诉讼法司法解释[Z].北京：中国法制出版社，2002.395.）也就是说，一个案件最多可以抗诉三次。这里需要解决的一个问题是，最高人民法院再审后的裁判能否抗诉。应当说，最高法院的裁判具有终局性，即使是其一审裁判也不应受到挑战。如果最高人民检察院与最高法院的观点不同，认为最高法院的裁判有错，可以将争议提交全国人大常委会裁决。这种解决办法既有利于维护最高法院的司法权威，也有法律依据。（注：全国人大常委会《关于加强司法解释工作的决议》第2条规定：“……最高人民法院和最高人民检察院的司法解释如果有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定”。）

　　三、民事检察权与当事人诉权的关系

　　“民事检察权根据其程序性权力的重要特点，分为纠正一般民事违法行为的民事公诉权和根据当事人申请行使司法监督权决定启动案件再审程序纠正法院民事司法错误行为的民事抗诉程序制度。”（注：冯仁强.阐释与重构[A].民事检察制度热点问题探索[C].北京：中国检察出版社，2004.170.）当事人的诉权是裁判请求权（注：裁判请求权，是指“任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利。”参见刘敏.裁判请求权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.19.）的体现之一，包括起诉权、撤诉权、请求调解权、辩论权等一系列权利，其中与民事检察权相关的权利主要包括：再审申请权、申请抗诉权、起诉权、撤诉权等。完善民事检察权应当体现当事人诉权优先的理念，正确处理民事检察权与当事人诉权的关系。

　　（一）民事检察权与当事人再审申请权的并存

　　目前，在启动审判监督程序的三种途径中，比较一致的观点是，法院自主启动审判监督程序的途径应被取消。因为，法院自主启动审判监督程序“实际上是自诉自审，诉审合一，是对诉审分离原则的背离”，（注：张晋红.民事之诉研究.法律出版社，1996.23.）违背现代民事诉讼的基本原理。至于民事检察权和当事人的再审申请权是否都应当成为启动审判监督程序的途径，理论界有分歧。有人主张，当事人的再审申请权应当保留，且应当赋予当事人再审申请之诉，同时完善检察机关的抗诉权。（注：李浩.民事再审程序改造论[M].法学研究，2002，(5).）有人主张，应当将检察机关抗诉权设定为启动审判监督程序的唯一途径。（注：李玉成、李鹏飞.对民事再审程序的法律思考[A].民事检察制度热点问题探索[C].北京：中国检察出版社，2004.220—223.）我们认为，较好的选择是同时保留检察机关抗诉和当事人申请再审两种发动审判监督程序的途径。进一步完善当事人的再审申请之诉，超出了本文讨论的范围，但正确处理民事检察权与当事人再审申请权、当事人申请抗诉权、抗诉权的关系却是应当解决的问题。

　　当事人认为原生效裁判有错，可以在两年内向法院申请再审。实践中，多数当事人在申请再审期限内没有申请再审，而是直接向检察机关申诉。有些当事人对再审生效裁判仍然不服，由于不能再申请再审而向检察机关申请抗诉。检察机关的主动抗诉权与当事人的再审申请权、申请抗诉权应作这样的安排较为合理：首先，当事人申请再审优先。当事人不服生效的民事裁判，首先应当申请再审，未经申请再审而向检察机关申诉请求抗诉的，检察机关应不予受理。其次，当事人向法院申请再审，但未能启动再审程序的，当事人可以向检察机关申请抗诉。检察机关审查后认为不符合抗诉条件的，应当做好息讼服判工作。若申诉符合抗诉条件，检察机关应当提起抗诉。再次，当事人申请再审的期限为两年，当事人向检察机关申诉的期限为原裁判生效后的四年。超过申诉期限的，检察机关可不予受理。最后，当事人申诉后，检察机关提起抗诉且再审裁判生效后，当事人不得再申请抗诉。这种设计体现当事人申请再审权优先、民事检察权作为当事人申请再审权的补充的理念，这反映出“在一方当事人认为己方诉权的行使难以甚至根本不能得到审判权正当保障的情况下，寻求检察监督权对其诉权的庇护……是当事人在以权利对抗权力的过程中对另一种国家权力声援的企求。”（注：蔡彦敏.从规范到运作[J].法学评论，2002，(3).）

　　（二）当事人申请抗诉与检察机关主动抗诉

　　民事诉讼中，当事人有权处分自己的实体权利和程序权利。原生效裁判的内容直接处理了当事人的民事权利和义务，当事人可能明知该裁判有错误但甘心接受，也有可能认为有错误而申请再审或向检察机关申请抗诉。检察机关审查生效的民事裁判，若发现生效的裁判存在错误，检察机关是否可以基于其民事检察权而主动抗诉呢？我们认为不能一概而论。

　　对于主要涉及当事人私权利的生效裁判，即使存在认定事实方面的瑕疵，错误地认定了当事人之间的权利义务关系，但当事人接受该裁判，不申请再审，也没有向检察机关申请抗诉，检察机关即使发现这样的瑕疵裁判，也不宜主动提出抗诉。因为当事人在明知生效裁判存在于己不利的瑕疵时，仍然接受该裁判而不提出再审申请或提出抗诉申请，说明当事人自愿放弃通过再审获得救济的权利。又由于这种裁判主要涉及当事人的私权利，检察机关不应主动抗诉，这体现了民事检察权对当事人处分诉权的尊重，也与民事检察权的职责相符。

　　当事人申请抗诉，检察机关审查后提起了抗诉后，若当事人申请撤诉，只要不涉及公益，检察机关应当尊重当事人的撤诉权。是否同意撤诉，由人民法院裁决。

　　对于涉及公益和有损法制统一和尊严的瑕疵裁判，即使当事人没有提出抗诉申请，检察机关也应当主动提出抗诉。民事检察权的目的之一就是维护国家法制的统一。生效的民事裁判若出现适用法律错误、违反法定程序或损害国家利益或社会公共利益的情况，检察机关应当主动行使民事检察权。法院有正确适用法律的责任，裁判由于适用法律错误而未能得到纠正，则是对国家法制统一的破坏，因此检察机关主动行使民事检察权提起抗诉是其职责的要求。程序错误裁判不仅可能损害了当事人的程序利益，还损害了国家的司法权威。程序错误的情况主要有：审判组织不合法、应当回避的人员参与了审判、审判人员在审判过程中贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判以及其他严重违反程序法的行为。当事人双方恶意串通以损害国家利益和社会公共利益为目的进行诉讼所作出的生效裁判，检察机关应当主动抗诉。

　　总之，主要涉及当事人私益的生效瑕疵裁判，当事人没有申请抗诉，民事检察权不应主动抗诉。涉及国家法制统一和国家利益、社会公益的瑕疵生效裁判，检察机关应当主动抗诉监督。

　　（三）新证据的界定与民事检察权的行使

　　当事人在向检察机关申请再审时，通常会提供一些证据材料，以证明原生效裁判存在错误。根据《民事诉讼法》第185条的规定，“有新证据足以推翻原判决、裁定的”并不是检察机关抗诉的事由。对于当事人提供的证据材料，若检察机关审查后认为其属于新证据，就不会提起抗诉。但当事人可能认为其提供的证据材料不属于新证据，而是证明“原生效裁判认定事实的证据不足的”，要求检察机关抗诉，此时就存在当事人抗诉申请权与民事检察权的冲突问题，界定何为“新证据”就成为解决问题的关键。

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第44条的规定，新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。新证据的范围包括：（1）原审庭审结束前客观上没有出现的证据；（2）原审庭审结束前虽然出现，但在通常情况当事人无法知道其已经出现的证据；（3）当事人经原审人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的。但下列证据不属于新证据：（1）原审认定案件事实的依据是假证或伪证的；（2）依据有关法律规定，人民法院应当依据职权调查取证而没有调查取证的，且不审理这些证据会导致裁判明显不公的；（3）当事人因客观原因不能提供证据并且符合有关法律规定的申请条件申请法院调查取证，法院没有调取的。（注：南京师范大学、江苏省人民检察院联合课题组.民事抗诉条件的实证审视及理性思考[A].民事检察制度热点问题探索[C].北京：中国检察出版社，2004.139—140.）检察机关不应根据当事人提供的新证据提起抗诉，但对于当事人提供的不属于新证据且能够证明原生效裁判有错的证据材料，人民检察院应当据此提出抗诉。

　　此外，有人提出，完善民事检察权应当赋予检察机关对于未生效的一审裁判的抗诉权。我们认为这种观点值得商榷。对于未生效的一审裁判，当事人享有上诉权，但当事人不一定会实际行使上诉权。如果当事人在上诉期限内没有上诉，说明当事人放弃其上诉权，检察机关应当尊重当事人的选择。如果检察机关对当事人放弃上诉权的一审裁判提出抗诉，是对当事人诉权的侵犯。即使一审未生效裁判可能存在损害国家利益、社会公共利益和其他第三人合法权益的情况，检察机关也可以在裁判生效后提出抗诉。因此，我们认为检察机关不应对未生效的一审裁判享有抗诉权。




【作者简介】
曾培芳，南京理工大学副教授。吴洁，单位为南京理工大学。