论刑事执行权的性质

【出处】《刑法论丛》第12卷
【关键词】刑事执行权
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、 刑事执行的界定

　　（一）刑事执行的基本蕴含

　　刑事执行，简称行刑，是指国家刑事执行机关将人民法院已经发生法律效力的刑事判决和裁定付诸实施的刑事执法活动。刑事执行是一个含义丰富的概念，我国刑事法学界对此概念有三种不同的理解。最广义的刑事执行，是指国家刑事执行机关将已经发生法律效力的适用于刑事违法犯罪人的刑事制裁付诸实施的全部刑事法律活动，包括刑罚的执行、非刑罚处罚的执行和保安性措施的执行三部分；刑罚的执行包括生命刑的执行、自由刑的执行、财产刑的执行、资格刑的执行；非刑罚处罚的执行包括收容教养、强制医疗和劳动教养、保安性措施的执行包括强制戒毒和对卖淫嫖娼人员的收容教育等。[1]广义的刑事执行，也称为刑罚的执行，是指对人民法院判决的各种主刑和附加刑的执行。[2]狭义的刑事执行，仅指监狱对自由刑和死缓的执行。[3]最广义的刑事执行是不可取的，它混淆了刑罚处罚与行政处罚或者行政处分的界限，在现代社会这是很危险的。因为这种观点可能造成刑罚的扩张，不适当地干预国民的正常生活，与现代刑法理念背道而驰。值得注意的是，虽然我国学界目前对劳动教养等制度的认识和定位很不一致，但类似制度在大陆法系国家都是被规定为保安处分制度，[4]如果采用一元主义的观点，[5]在大陆法系国家将上述制度称为刑事执行制度也未尝不可。但我国刑法中并没有规定保安处分制度，因而将劳动教养等行政处分措施的执行称为刑事执行是不妥当的。狭义的刑事执行的观点也有问题。因为从我国的刑事立法和司法实践来看，我国的刑事执行不仅指主刑的执行，还包括附加刑的执行，不仅指监禁刑的执行，还包括非监禁刑的执行。把刑事执行仅理解为主刑或者是监禁刑的执行，实际上不适当地缩小了我国刑事执行的范围。目前学界大多数学者都采用广义说的观点，但笔者认为，广义说的观点也有其不合理性，主要原因在于这种观点混淆了犯罪、刑事责任与刑罚的关系。在我国学者对刑事责任的研究尚付阙如之时，刑法学界一般认为犯罪与刑罚是如影随形的关系：有犯罪就有刑罚，犯罪是刑罚的先因，刑罚是犯罪必然的法律后果。但随着对刑事责任研究的兴起，人们发现犯罪与刑罚不是相对应的事物，犯罪是一种严重的违法行为，而违法行为的法律后果是法律责任，因而犯罪的法律后果应当是刑事责任，刑罚仅仅是承担刑事责任的一种方式。除刑罚以外，刑法还规定了其他的承担刑事责任的方式：如单纯宣告有罪、进行非刑罚的处理等，如我国刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。刑法第37条的规定不是刑罚方法，但也属于承担刑事责任的方式，对刑法规定的非刑罚方法的执行也属于刑事执行的范畴。另外，从发展的角度看，我国目前虽然没有规定保安处分制度，但很有可能在将来修改刑法时设立保安处分制度，把目前的劳动教养、强制戒毒、强制医疗等规定在刑法中，这些也可能成为刑事责任的承担方式，因此把刑事执行限定于刑罚执行的观点是不合适的。综上所述，笔者认为，刑事执行既包括主刑的执行，也包括附加刑的执行；既包括监禁刑的执行，也包括非监禁刑的执行，还包括刑法规定的其他非刑罚方法的执行。

　　（二）刑事执行的基本特征

　　从前述对刑事执行基本蕴含的分析可知，刑事执行具有以下特征：刑事执

　　行的主体是国家的刑事执行机关。根据我国现行法律的规定，我国刑事执行的机关包括：（1）监狱，包括成年男犯监狱、成年女犯监狱和未成年犯罪管教所。成年男犯监狱关押18周岁以上的成年男犯，成年女犯监狱关押18周岁以上的成年女犯，未成年犯管教所关押14周岁以上不满18周岁的未成年罪犯。未成年犯年满18周岁，余刑在2年以上的，应当转送成年犯监狱关押改造。（2）人民法院。人民法院主要负责死刑立即执行、罚金、没收财产等主刑和附加刑的执行。（3）公安机关。被判处有期徒刑余刑在一个以下的，一般在公安机关的看守所执行。被判处拘役的罪犯，在看守所执行。被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关监督执行。另外，缓刑、假释、监外执行的罪犯也由公安机关监督执行。除此之外，其他任何国家机关、政党、企业、事业单位、人民团体和个人都没有执行刑罚的权力，不是刑事执行机关。2、刑事执行的对象是被判处各种主刑、附加刑以及非刑罚处罚的罪犯。根据我国刑法第32条、第33条、第34条的规定，我国刑罚的种类分为主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。根据刑法第35条的规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境；根据刑法第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要给予刑罚处罚的，可以对其进行训诫等非刑罚的处理。只有以上述方式承担刑事责任的人，才是刑事执行的对象。刑法第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。收容教养是刑法规定的对于实施了严重危害社会的行为的未成年人，由于其没有达到刑法规定的刑事责任年龄而不构成犯罪，而由政府对其集中进行管理教育的一种强制性措施。被收容教养的未成年人不是罪犯，收容教养也不是刑罚或者承担刑事责任的方式，因而被收容教养的未成年人不是刑事执行的对象。根据1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》的规定精神，劳动教养是对大中城市需要劳动教养的人实施的强制性教育管理措施，是最为严厉的一种行政处罚措施。[6]劳动教养是一种行政制裁措施而不是刑事处罚手段，因而虽然被劳动教养者实际上所受的惩罚可能远过于被判处管制、拘役者，但被劳动教养者仍然不是刑事执行的对象。同样的道理，被强制戒毒、强制医疗、收容教育的人也不是刑事执行的对象。3、刑事执行的根据是人民法院已经发生法律效力的刑事判决和裁定。根据刑事诉讼法的规定，已经发生法律效力的判决和裁定主要是以下几种：（1）已过法定期限没有上诉、抗诉的地方各级人民法院的第一审刑事案件的判决和裁定；（2）终审的判决和裁定，包括中级、高级、最高人民法院第二审和最高人民法院第一审的判决和裁定；（3）最高人民法院核准的死刑判决；（4）高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。只有上述判决和裁定才是已经发生法律效力的判决和裁定，没有发生法律效力的判决和裁定，如没有超过法定上诉期限的判决等不能作为刑事执行的根据。刑事执行是司法与行政兼具的具有双重法律性质的执法活动。关于刑事执行的法律性质，学界存在不同的认识。有学者认为，刑事执行是具有法律强制力的刑事制裁措施，[7]这种观点有失妥当。这里要区分刑事执行、刑事责任与刑罚。法律是一种行为规范，违法的法律后果是责任，违反不同的法律规范其法律后果是不同的。违反民事、经济法律、法规，要承担民事、经济法律责任，如赔礼道歉、赔偿损失等；违反行政法律、法律要承担行政责任，如行政拘留、罚款，严重的还要被执行劳动教养。违反刑事法律，要承担刑事责任，如被判处有期徒刑，被判罚金、被剥夺政治权利等。犯罪是最严重的违法行为，刑事责任是最严厉的责任承担方式，刑罚是最严厉的制裁措施。如前所述，刑事执行是指国家刑事执行机关将人民法院已经发生法律效力的刑事判决和裁定付诸实施的刑事执法活动，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚是刑事责任的承担方式之一。刑事执行、刑事责任、刑罚与犯罪的关系是：犯罪→刑事责任→刑罚→刑事执行。刑事制裁是对违反刑事法律的人的制裁措施，刑罚是刑事制裁措施的一种，刑事制裁措施还包括其他方法，如刑法37条规定的训诫、责令具结悔过等等。我们可以说刑罚是一种刑事制裁措施，但不能说刑事执行是一种刑事制裁措施。这种观点实际上混淆了刑罚与刑罚执行的界限。另有学者认为，刑事执行的性质是国家的刑事司法活动，[8]这种观点较前一观点进了一步，但仍有问题，问题就在于这种观点只看到了刑事执行的司法性质，而没有看到它的行政性质。本书认为，从现实的角度看，[9]刑事执行是司法与行政兼具的具有双重性质的执法活动，理由在于：首先，刑事执行是一种刑事司法活动。其一，在刑事执行过程中，涉及到死刑缓期二年执行罪犯的处理，罪犯又犯罪以及罪犯申诉问题的处理，这些问题都要由法院根据一定的法律程序进行司法裁判，对于这些问题的处理属于司法活动的范畴无论在理论上还是在司法实践中都没有争议；其二，根据我国现行法律的规定，罪犯的减刑、假释都要经过当地中级以上人民法院审核、批准，而罪犯的减刑、假释作为刑罚执行制度，都是刑事执行不可或缺的重要组成部分；其三，在我国，人民法院本身就是刑事执行机关，担负着死刑立即执行、罚金、没收财产等刑罚的执行。从以上三个方面分析，刑事执行是一种刑事司法活动应当不成其为问题。其次，刑事执行还是一种行政执法活动。其一，我国刑事执行的主体部分是监禁刑的执行，根据《监狱法》的规定，监狱是国家的刑罚执行机关，实际上也就是监禁刑的执行机关。在隶属关系上，监狱机关隶属于司法行政部门，而司法行政部门是国家的司法行政机关而不是司法机关，因而监狱的执行具有行政执法的成份。另外，我国的刑罚有一部分由公安机关执行，如管制、拘役、剥夺政治权利等等，而公安机关也是国家的行政机关，公安机关的执法活动也是一种行政执法活动。其二，监狱对罪犯进行的管理是一种特别的行政管理。在20世纪前的西方社会，行刑机关与罪犯的关系被称为“公法上的特别权力关系”。所谓“特别权力关系”，是与一般权力关系相对而言的，是指在特定行政领域内，为达行政目的，在人民与国家之间建立的加强人民对国家的从属性关系。按照行政法的一般观念，国家与普通公民之间存在一种一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。而在特别权力关系中，双方当事人形成的是一种“紧密型持续关系”，权力主体对个人行使的公权力不受法治原则的支配与控制，个人权利要受到更多的限制，因而将这种关系称为特别权力关系。[10]虽然现代世界各国都致力于实践实质的法治国的原则，限制特别权力关系已成为一种世界性的潮流，但这并不能影响行刑机关与罪犯之间关系的行政性质。也就是说，行刑机关与罪犯之间是一种行政上的管理与被管理的关系，这在行政法领域已毫无争议。综上所述，刑事执行不仅是一种刑事司法活动，而且也是一种行政管理或者行政执法活动，仅仅将刑事执行定位于刑事司法活动是不全面的。因此，刑事执行是一种司法与行政兼具的具有双重法律性质的执法活动。

　　二、 刑事执行权的内涵

　　在对刑事执行的基本范畴和内涵进行了科学的界定之后，接下来的问题就

　　是：国家对罪犯刑事执行的根据是什么？这就是刑事执行权的问题。与刑罚权问题一样，刑事执行权问题的本质也在于说明国家对罪犯执行刑罚的根据或者合理性。毫无疑问的是，刑事执行权是一种权力，具有所有权力所必须具备的本质属性。但权力是什么？在政治学领域，这个问题也难有一个统一的答案，但根据经典学者的论述，我们可以大致勾勒出它的基本轮廓。马克思·韦伯曾指出：“权力”是这样一种可能性：一个有着一定社会关系的行动者将处在不顾和忽视其可能性所赖以建立的基础而执行他自己的意志的地位上。[11]韦伯的观点告诉我们：凡是权力都是强制力量，都是迫使人们不得不服从的力量，即权力属于强制的范畴；但权力并非单向的强制，还存在着这种强制被承认和服从的总是问题，由此才能形成统治。[12]因此，韦伯认为统治是这样一种可能性：一个有着特别给定内容的命令被一个给定的人群群体所服从。[13]既然刑事执行权是一种权力，那么它必须具有强制人们服从的属性，但它的这种属性又是从何而来的呢？我国学者一般都从刑事执行权与刑罚权关系的角度考察刑事执行权的强制性。刑罚理论一般认为，刑罚权是国家基于统治权依法对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。以国家运用刑罚的刑事活动的特点与刑罚的运用特有的逻辑为根据，刑罚权可分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。[14]值得注意的是，刑事执行权与行刑权并非完全等同的概念。从目前学者的论述来看，行刑权是刑罚权的下位概念，指的是执行刑罚的权力。但刑事执行权的外延要大于行刑权，它不仅包括刑罚执行权，还包括非刑罚制裁方法的执行权。[15]因此，从刑事执行权与刑罚权的关系无法清楚地说明刑事执行权强制性的全部根据。作为刑事权力的表现形式之一，刑事执行权的强制性的来源只能是国家的统治权，是国家基于其主权地位所拥有的确认犯罪行为范围（立法）、处理犯罪（司法）、以及执行这种制裁的权力（执行）。[16]由此我们可以将刑事执行权界定为：刑事执行权是国家刑事执行机关基于国家统治权而拥有的对罪犯执行刑事栽判所确定的刑事制裁方法的权力。

　　三、 刑事执行权的性质

　　（一）关于刑事执行权性质的观点概览

　　对刑事执行权性质的界定是一个较为困难的问题。因为无论是大陆法系还是英美法系国家，由于宪法和法律上没有将刑事执行权作为一种独立的国家权力进行规定，加之刑事执行权本身的复杂性，人们对现代行政和司法权的认识的不同，因而对刑事执行权性质有定位有着较大的分歧。[17]对于刑事执行权性质的认识，我国理论界主要有四种观点：（1）司法权说。在我国诉讼法学界，长期以来占统治地位的传统观点是：执行权属于国家司法职能的一部分，执行行为是一种司法行为，执行权属于司法权，其主要理由是：“执行行为是实现私法的程序，在沿革上始作为诉讼的一部分，其程序构造亦是法院就对立双方当事人的参与而设置。”[18]在刑事法学界，一般都根据刑事执行行为由法院发动这一现实，认为刑事执行行为是一种司法行为，特别是刑事执行程序作为《刑事诉讼法》的组成部分，这一立法体例足以使人们认为刑事执行程序也是一种诉讼程序，因而将刑事执行权想当然地认为是审判权的组成部分，进而主张刑事执行权是司法权。[19]（2）行政权说。此说认为，作出司法判决是司法行为，执行司法判决是行政行为，执行工作的性质归属于行政活动，具有行政性质。其理由在于：我国各级行政机关是国家权力机关的执行机关，负责执行国家权力机关制定的法律和就某些重大事项作出的决定。国家法律由行政机关执行，同样，法院运用国家法律作出的判决、裁定等也应当由行政机关执行。[20]（3）综合说。 该说认为，执行行为包括单纯的执行行为和执行救济行为，。单纯的执行行为，是执行主体基于国家公权力的强制行为，遵循的是职权进行主义和当事人不平等主义，在性质上属于行政行为。执行救济行为，是执行主体为处理执行过程中出现的争议或者裁量刑罚而实施的行为，具有司法的消极性和被动性特征，属于司法行为。因此，行使单纯执行行为的权力属于行政权，行使执行救济行为的权力则属于司法权[21]（4）双重属性说。该说认为刑事执行权是与审判权并列的司法权和行政权的下位权力，刑事执行权的本质属性是司法和行政相结合的强制权。执行权既有司法权的部分属性，又有行政权的部分属性，但它既不是司法行政权，也不是行政司法权，而是在执行工作中司法权与行政权的有机结合，构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。[22]

　　（二）关于刑事执行权性质的观点评析

　　笔者认为，认为刑事执行权是司法权的观点是不合理的。司法权是基于三权分立的宪政理念而对权力所做的划分，从宪政体制的角度看，司法权是相对于立法权、行政权而言的第三种国家权力。司法权是一种裁判权，这基本上是中外刑事诉讼学界的共识。如英国学者编著的《布莱克威你政治学百科全书》认为，司法裁判是指在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利分配问题作出在约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。[23]我国学者一般认为司法权就是裁判权，且把裁判权等同于审判权。如我国学者陈瑞华教授认为，“司法”是与立法、行政相对应的一个概念，而裁判则属于一个诉讼概念，意指司法机构通过听审对争议双方提交的争端作出一个具有法律约束力的裁判结论；审判被认为包含审理和判决这两个意思，体现了司法活动的过程性，而裁判则被视为一种结论，难以体现这种过程性。[24]但也在学者不同意审判权与裁判权相提并论的观点，认为审判权是国家审判机关代表国家依法对权益争议案件或非权益争议案件进行审理和裁判的权力，包括审理权和判决权，其所强调的重点在于它是单纯对某种事实的判断和裁定；而司法权则是国家就具体的事实，宣告法律并维持法律秩序的权力，其所强调的重点是对既定法律秩序的维持。[25]其实，虽然司法权、裁判权、审判权有着细微的差别，但学者们基本上都是在同一意义上使用这三个概念，同时，即使认为司法权与审判权不同的学者也都认为审判权是司法权的核心，其他权力都是由审判权派生出来的[26]。因此，司法权就是裁判权或者审判权的观点是可以成立的。司法权具有被动性、独立性、终局性、公开性、多方参与性、集中性等特征。[27]刑事执行权与司法权具有千丝万缕的关系，但就其根本方面而言，二者并非是同一的事物，理由是：（1）在刑事执行过程中，并没有一个纠纷或者是争端存在，也在不存在不确定的权益或利益需要裁判，因而从本质上说，刑事执行权不是裁判权，更不是审判权；（2）在刑事执行过程中，刑事执行机关是刑事法律关系的主体或者是一方当事人，而不是中立的第三方，不具备司法权的独立性特征；（3）对于刑事执行过程中刑事执行机关的违法违规行为，罪犯可以控告，因而刑事执行权不具有司法权的终局性特征；（4）刑事执行机关对于罪犯进行的刑事执行是主动实施的，不具备司法权的被动性特征。因而，刑事执行权就其主体而言不是司法权。认为刑事执行权是司法权的学者的主要根据或者理由是根据《刑事诉讼法》的规定，刑事执行由法院启动，但这种想当然的、简单的归纳和判断是无法令人信服的。司法权是裁判权或者审判权，裁判权或者审判权是由法院行使的，但由此并不能得出由法院启动的活动都是司法活动的结论，更不能由此就将刑事执行权归属于司法权。

　　行政权说揭示了刑事执行行为的确定性、单向性、主动性等与行政权相类似的特征，但仍然存在疑问：（1）刑事执行行为不仅仅是单纯的执行行为，还包括执行救济行为。单纯的执行行为基本上具备行政行为的特征，执行救济行为则很难将其视为行政行为，如减刑、假释、罪犯又犯罪的处理、罪犯申诉的处理等等，这些行为都具有司法行为的特征；（2）在我国，刑事执行有一部分由法院执行，如死刑立即执行、罚金、没收财产等，这部分由法院执行的刑罚难以确定其行政性质；（3）行政权的根据是生效的法律、法规，刑事执行权的根据是发生法律效力珠判决和裁定，两者的根据不具有同一性。因此，行政权说也难以正确地阐明刑事执行权的性质。

　　折衷说把执行行为分为单纯执行行为和执行救济行为，进行提出了刑事执行权具有司法性和行政性双重属性的观点，应当说是从执行行为的本体出发对其性质所做的精辟和准确的界定，具有非常坚实的实践基础和理论基础。但令人遗憾的是，折衷说没有在此基础上对刑事执行权的性质进行更加深入和周密的论证，相反在其内部却出现了分歧，形成两派对立的主张，一派是以司法行为或司法权为主导的折衷说，认为执行行为兼具司法行为与行政行为两方面的特征，但是从整体上看，仍应将执行行为定性为司法行为。[28]有学者据此认为，刑事执行权具有司法权与行政权的双重属性，因而应定位于司法行政权。[29]另一派是以行政行为或者行政权为主导的折衷说，认为执行行为虽兼具司法行为和行政行为的双重属性，但本质上不是一种司法行为，而是一种与司法行为有密切联系的行政行为，其理由是：执行行为以实现私权为目的，执行机构并不负责解决当事人之间的纠纷；执行程序的发动不以当事人的申请为必要条件，执行机构可以依职权开始，执行行为在本质上是一种职权强制行为和单方行为。[30]有学者据此认为刑事执行权是一种行政司法权。把刑事执行权说成是司法行政权，本意是强调刑事执行权中司法权为主、行政权为附，行政权依附于司法权。但在我国司法领域的语境中，司法行政有其特定含义，指的是以国务院司法行政机关为主体的国家部门或者其行为，司法行政权实际上是一种行政权而不是司法权。因此把刑事执行权称为司法行政权实际上悖离了论者的本意，极易造成误解。另外，这种观点实际上就是司法权说的翻版，最后都回归到了司法权说的窠臼。折衷说中的行政权说的本意是强调刑事执行权中行政权为主体，司法权为依附，这本来是符合刑事执行权的实际运行状态的，但论者也并没有彻底坚持双重性的观点，其结论的最终归宿仍然将刑事执行权定位于行政权，实际上成为行政权说的另一种表述，因而是值得商榷的。

　　综合说坚持了彻底的双重性说，认为刑事执行权是兼具司法与行政双重性的独立的强制权力，是司法权和行政权的下位权力，[31]从目前中国刑事执行权的实际状态来说，这种观点是合理的。

　　（三）本文观点：刑事执行权应当是一种行政权

　　笔者认为，虽然从实然的角度看，综合说的观点具有合理性，但这种观点仍有不足。对一个事物性质的认识不仅要从实然的角度去看，而且要从应然的角度去看。从实然的角度看，刑事执行权是一种司法与行政兼具的具有双重性质的权力，但从应然的角度看，刑事执行权应当是一种行政权。对于刑事执行权司法与行政的双重权力性质，持综合说观点的学者已有详尽至极的论证，[32]在此笔者不拟重复，笔者在此主要想谈一下刑事执行权为什么应当是一种行政权。与司法权一样，行政权也是从三权分立的角度对国家权力所进行的权力分类的一种权力形式。一般认为，行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范，实施行政管理活动的权力。[33]与立法权、司法权等其他国家权力相比，行政权具有主动性、从属性、可诉性、单向性的特点，行政权的在本质上是一种管理权。之所以说刑事执行权是一种行政权，主要是基于两点理由：第一，从刑事执行权的主体来分析。如前所述，根据有关的法律规定，，目前我国享有刑事执行权的机关有监狱机关、公安机关、人民法院。无论公安机关享有刑事执行权是否合理，从性质上说，公安机关是国家的公安行政机关，由公安机关行使的权力归属于行政权应当没有问题。因此，从刑事执行主体的角度看，由监狱机关和公安机关行使的刑事执行权的行政权的性质应当是没有异议的。问题在于目前由法院行使的死刑立即执行、罚金、没收财产等刑罚的权力的性质的界定。从一般意义上说，法院是司法机关，由司法机关行使的权力应当是司法权，这似乎是一个当然的逻辑结论。但问题是法院是否可以行使刑事执行权？或者说，法院行使刑事执行权是否具有合理性？答案当然是否定的。法院本来是司法裁判机构，但现在又成为同行政机关一样的刑事执行机构，如此一来，“法院就将成为自行裁判、自行执行的机构，而无法保持程序正义所要求的中立性、超然性、和利益无涉性，也无法公正地从事司法裁判活动。”[34]既然作为司法裁判机关的法院行使刑事执行权是不合理的，那就应当退出刑事执行领域，把刑事执行权交还行政机关。因此，从应然的意义上说，法院不应当成为刑事执行的主体。第二，从刑事执行权的内部结构分析。由于刑事执行活动可以分为单纯的刑事执行行为和刑事执行救济行为，因此刑事执行权也可以分为单纯的刑事执行权和刑事执行救济权，单纯的刑事执行权是从狭义上来理解刑事执行权，仅指刑事执行机关对罪犯实施惩罚、管理、教育、改造的权力，不包括刑事执行救济权。单纯的刑事执行权是一种行政权，具有行政权所具有的主动性、从属性、可诉性、单向性等特征，是国家刑事执行机关依职权对罪犯所实施的管理权。虽然现代法治国家强调罪犯的人权保障，国家刑事执行机关与罪犯之间的关系不再是传统上的绝对的强制与被强制、管理与服从的关系，但国家刑事执行机关与罪犯关系的行政管理性质并没有改变。因此，单纯的刑事执行权的行政权性质的认定基本上也不存在分歧。问题的关键在于刑事执行救济权性质的认定。刑事执行救济权主要指在刑事执行过程中对刑事执行变更问题的处理权限，如我国刑事执行过程中的死刑缓期二年执行罪犯的处理、罪犯又犯罪和罪犯申诉问题的处理、减刑、假释、监外执行等问题的处理。本书认为，刑事执行救济权所针对或者处理处理问题的性质有两种，一种是纯行政性质的问题，一种是纯司法性质的问题；减刑、假释、监外执行等属于纯行政性质的问题，而死刑缓期二年执行罪犯的处理、 罪犯又犯罪和申诉问题的处理则都属于纯司法性质的问题。就减刑、假释、监外执行而言，虽然对这些权力的性质也有争论，但本书认为这些权力属于纯行政性质的权力，不是司法权，下面以假释权为例对此进行说明。从刑事审判权的内容分析，假释不属于刑事裁判的范畴。刑事审判权是国家审判机关依法享有的对被告人定罪量刑的权力。刑事审判权包括定罪权和量刑权。前者指审判机关根据被告人的行为事实裁量决定其行为是否构成犯罪和构成何种犯罪的权力；后者指审判机关在确定被告人的行为构成犯罪的基础上对其裁量决定是否适用刑罚及适用何种刑罚的权力。刑事审判权与假释权在性质、内容和运行方式上完全不同：[35]第一，二者性质不同。刑事审判权是刑事司法权的重要组成部分；假释权则是刑事执行权的内容。刑事司法权与刑事执行权虽然有着密切的联系，并有学者认为行刑权是量刑权的自然派生物[36]，但想当然地假释权当作刑事审判权的自然组成部分的观点是缺合理根据的。第二，二者指向和作用的对象不同。刑事审判权作用和指向的对象是实施了危害社会行为的刑事被告人；假释权作用和指向的对象是确有悔改表现且不致再危害社会的正在服刑中的罪犯。第三，二者运行的法律后果不同。刑事审判权运行的结果在大多数情况是被告人被定罪判刑，这必然导致其身份及权利义务的根本性变化，如生命、自由、财产、权利的丧失或受到限制。假释权的运用则既不涉及到基本刑罚的变更，也不会改变罪犯的身份，变更的只是刑罚执行的方式。第四，二者运行的法律程序不同，在各自的运行过程中被告人和罪犯的权利义务也有很大的差别。总之，刑事审判权与假释权分属于不同的刑罚权能，刑事审判权并不必然包含着假释权，假释权也不是刑事审判权的天然附属物，人为地把二者硬扯到一起只能徒然增加理论上和实践中的混乱。同理，减刑权、监外执行权也不属于司法权的范畴。既然减刑、假释、监外执行等权力不是司法权而是行政权，那么目前这种将减刑、假释由监狱提出建议而由法院决定的模式就是不合理的，应当把减刑假释的决定权交由狱政部门或者独立的委员会来行使，回归其行政权的本来面目。就死刑缓期二年执行、[37]罪犯又犯罪和罪犯申诉的处理来说，这些都属于纯司法性质的问题，这些都要由法院通过司法活动来解决，因而属于司法权的范畴。综上所述，笔者认为，应当对刑事执行救济权进行分解，将减刑、假释、监外执行等权力回复其行政权的本来面目，在司法实践中将这些权力划归狱政部门或者专门的委员会来行使；而将死刑缓期二年执行、罪犯又犯罪和罪犯申诉的处理等权力明确其司法权的性质，将其从刑事执行救济权中剥离出来。这样一来，所谓的刑事执行救济权就不复存在，一部分归于行政权，一部分归于司法权，因而刑事执行权就成为一个纯粹的行政权。




【作者简介】
柳忠卫，山东大学法学院副教授，法学博士，中国政法大学博士后研究人员。


【注释】
[1] 参见邵名正：《我国刑事执行法的立法构想》，载《中国监狱学刊》1999年第6期。
[2] 参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第335页。
[3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第471页。
[4] 保安处分有广义和狭义之分：广义的保安处分是指为了防卫社会安全而对具有犯罪危险性的人与有可能被用于犯罪的物进行安全化处置；狭义的保安处分仅指对人的安全化处置，即国家以法律明文规定的对有可能进一步危害社会的无责任能力、限制责任能力的人以及特定具有危险性格的行为人进行矫治、医疗、感化等处置的特殊预防方法。保安处分在本质上不同于刑罚，具有矫正性、治疗性、教育性、辅助性的特点。保安处分一般包括剥夺自由的保安处分和不剥夺自由的保安处分，前者包括收容于精神病院、戒除设施和安全保管设施；后者包括行状监督、剥夺驾驶许可和职业禁止等。参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第345——349页。
[5] 所谓一元主义，是指刑罚与保安处分合而为一的立法体例，即不分刑罚与非刑罚处罚，而将通常意义上的刑罚与保安处分统称为刑事处罚，此种立法例的特点是将刑罚融于保安处分之中，如1921年的意大利刑法典预备草案（又称菲利草案）、1926年的《苏俄刑法典》。与一元主义相对应的是二元主义，即在刑法中对刑罚与保安处分加以区分，将二者同时规定在刑法典中。参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第343——344页。
[6] 我国刑事法理论和司法实务对劳动教养制度的性质、根据、发展趋势等分歧极大，可以说这是我国目前法学界最具争议的现实问题之一，这种争论目前还没有形成结论性甚至倾向性的意见。限于本书的主旨，笔者在此不拟对此问题展开深入的分析。但笔者的结论性观点是：劳动教养制度是特殊历史时期和条件下形成的特殊的制度，过去确实发挥过重要的作用。但在现代法治国的情况下，劳动教养制度缺乏最起码的法治基础，基本上属于一种不合法的法律制度，建议在适当的时机取消劳动教养制度，建立中国的保安处分制度。
[7] 参见力康泰、韩玉胜：《刑事执行法学原理》，中国人民大学出版社1998年版，第4页。
[8] 参见王顺安：《刑事执行法学》，群众出版社2001年版，第5——7页。
[9] 笔者在此对刑事执行性质的界定是从现行法律规定和司法实务的角度展开的，但从应然的角度看，笔者认为刑事执行应当是一种行政活动，刑事执行权是一种行政权，详细的论证请参见后面本书关于刑事执行权性质的分析。
[10] 参见王成栋、刘雪梅：《特别权力关系与中国行政法》，载《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，第109——111页。
[11] 参见[德]迪尔克·克斯勒：《马克思·韦伯的生平、著述及影响》，法律出版社2000年版，第194页。
[12] 参见余诤：《刑事一体化中的行刑与行刑权》，载《犯罪与改造研究》2003年第11期。
[13]参见[德]迪尔克·克斯勒：《马克思·韦伯的生平、著述及影响》，法律出版社2000年版，第194页。
[14] 参见邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第61页。需要指出的是，在刑罚权的划分与运用上，我国学者存在分歧。除本文所列的“四权能说”外，还有以下几种分法：（1）刑罚权“三分天下说”。该说依刑罚权活动的性质将刑罚权分为刑事立法权、刑事司法权和刑事执行权。参见甘雨沛著：《比较刑法学大全》（下册），北京大学出版社1997年版，第841页。（2）刑罚权运用“四阶段说”。该说认为刑罚由国家立法机关创制后，其对犯罪分子实际运用的过程通常包括侦查、起诉、审判和执行四个环节，因而刑罚权的实际运用包括刑事司法权中的侦查权、起诉权、审判权和执行权四个环节的活动。参见郑学群、孙晓雳著：《劳改法学基本理论问题》，社会科学文献出版社1992年版，第164—167页；张绍彦主编：《刑事执行法学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第27—28页。（3）“三分四段五方综合说”。三分，指刑罚权的运用通常应分解为三项权能：即刑事立法之制刑权、刑事司法之用刑权和刑事执行之行刑权。五方指刑罚权三项权能的运行结构，由五方组成：第一方为刑罚创制之立法机关；第二至四分别为刑罚适用之侦查、起诉、审判机关；第五方为刑事执行之刑罚执行机关。四段指刑罚的实际运用过程中侦查权、起诉权、审判权、执行权等刑事司法活动的四个主要环节。参见张绍彦著：《刑罚实现与行刑变革》，法律出版社1999年版，第129—130页。笔者认为，“四权能说”和“三分天下说”的观点是较为合理的。
[15] 我国有学者将刑事执行权等同于刑罚执行权，认为刑事执行权是国家刑罚执行主体依法享有的将对罪犯确定的刑罚付诸实施的权能。参见俞静尧：《刑事执行权机制研究》，群众出版社2005年7月版，第16页。
[16]参见余诤：《刑事一体化中的行刑与行刑权》，载《犯罪与改造研究》2003年第11期。
[17] 参见俞静尧：《刑事执行权机制研究》，群众出版社2005年版，第74页。
[18] 江伟、赵登举：《论执行行行为的性质与机构》，载《人大法律评论》2000年卷第一辑，中国人民大学出版社2000年版。
[19] 参见俞静尧：《刑事执行权机制研究》，群众出版社2005年版，第79页。
[20] 参见谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第294页。
[21] 参见最高人民法院执行办公室：《论执行局设置的理论基础》，载《人民司法》2001年第2期。
[22]参见俞静尧：《刑事执行权机制研究》，群众出版社2005年版，第74——75页
[23] 参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克威尔政治学百科全书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第6页。
[24] 参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第4页。
[25] 参见俞静尧：《刑事执行权机制研究》，群众出版社2005年版，第51页。
[26] 参见胡夏冰：《司法改革的基本理论》，载张卫平等主编：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第147页。
[27] 参见：童兆洪：《司法权概念解读及功能探析》，载《中共中央党校学报》2004年第5期；陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。
[28] 参见江伟、赵秀举：《论执行行为的性质与招待机构的设置》，载《人大法律评论》2000年卷（第一辑），中国人民大学出版社2000年版，第62页。
[29] 转引自俞静尧：《刑事执行权机制研究》，群众出版社2005年版，第76页。
[30] 参见爵建目：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第62页。
[31]参见俞静尧：《刑事执行权论》，群众出版社2005年版，第79页。
[32]参见俞静尧：《刑事执行权论》，群众出版社2005年版，第79——97页。
[33] 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第4页。
[34] 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第37页。
[35] 参见柳忠卫：《假释制度比较研究》，山东大学出版社2005年版，第29——30页。
[36] 参见邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第63页。
[37] 其实，死刑缓期二年执行的问题的处理从性质上来说比较复杂，既有司法性质的问题，又有行政性质的问题。对于死缓犯在缓期执行期间是否故意犯罪的认定是一个纯司法的问题，而对死缓犯是否有悔改表现、是否有重大立功表现的判断则属于纯行政问题。在司法行为与行政行为交织的情形下如何认定权力的性质，笔者认为应当秉乘司法优先的原则，将其归属于司法权的范畴。另外，我国有学者指出，对死刑缓期二年执行罪犯的处理虽然属于司法权的范畴，但我国目前法律规定的解决方式却不符合司法权的基本特征，有违程序正义的基本要求。例如，对于死缓犯在缓期执行期间是否故意犯罪的判断及死刑的执行，一般都是由下级法院直接上报上级法院，上级法院则经常以书面方式直接作核准死刑的裁定，而不是按照现行刑事诉讼法的规定，在经过必要的侦查、起诉、审判等正当程序之后再进行处理。参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第37——38页。