清末诉讼事习惯调查与清末诉讼法典的编纂

【出处】《法律文化研究》第五辑
【摘要】清末诉讼事习惯调查是与民事、商事习惯调查并列的清末法制习惯调查的重要组成部分，其目的是为诉讼法典的编纂作准备。清末诉讼事习惯调查在宪政编查馆的组织领导下在全国范围内得到了有序开展，但因诸多因素的影响，这次习惯调查在当时修订法律馆编纂的《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》中均未有明显体现。
【英文摘要】As an important part of the legislation customs investigation which included civil customs and commercial customs in the Late Qing Dynasty, the goal of the litigation customs investigation was to exploit the local legislative resources for complication of litigated codification. Although the litigation customs investigation was carried out by Census Bureau of all provinces which were undertaken the Committee for Drawing up Regulations for Constitutional Government, the contribution of the customs investigation to the Civil Procedure Draft Code for Qing Dynasty and Criminal Procedure Draft Code for Qing Dynasty which were codified by the Bureau for the Compilation of Law was very limited.
【关键词】清末；诉讼事习惯调查
【英文关键词】the Late Qing Dynasty; Litigation Customs Investigation.
【写作年份】2011年


【正文】

　　清代长期无独立诉讼法典，国家颁布的律例中亦少有诉讼审判方面的规定。清末变法修律过程中，人们逐步意识到“泰西各国诉讼之法，均系另辑专书，复析为民事、刑事二项。……若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体难充，大用未妙，于法政仍无济也”。[1]为编纂独立的诉讼法典，清末法律编纂者一方面组织翻译了大量的西方诉讼法典及相关论着，以“考列国之成规，采最新之学理”；另一方面也开展了全国范围的诉讼事习惯调查，以便“斟酌中国民俗”。 [2]对清末诉讼事习惯调查，已有学者有所涉及，如赵娓妮博士曾利用《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》而撰写了《平息讼争、适从习惯——晚清广东州县的诉讼解决之道》；眭鸿明博士在《清末民初民商事习惯调查之研究》一书中亦有所提及，但二人均误认为清末诉讼事习惯调查附属于清末民商事习惯调查。[3]至于对这次习惯调查本身及其对当时诉讼法典编纂的影响，笔者至今未见学界有专文论述。

　　一

　　光绪二十八年启动的晚清修律因清廷光绪三十二年七月十三日预备立宪的宣布[4]，进入了为宪政服务的新阶段。预备立宪阶段的法典编纂主要涉及到两个机构，其一为修订法律馆，其二为宪政编查馆。修订法律馆原附属刑部，于光绪三十三年正式离部独立。根据同年十一月修订法律大臣沈家本所奏《修订法律馆办事章程》，修订法律馆负有拟定民商诉讼各项法典草案之责，并可为此而在各省进行实地调查。[5]宪政编查馆成立于光绪三十三年，为开展预备立宪活动的中枢机构，前身为光绪三十一年设立的考察政治馆。[6]根据《宪政编查馆办事章程》，宪政编查馆有统一全国法制之责，修订法律馆所定法典草案均须交由宪政编查馆考核；宪政编查馆得为职责的需要而开展各项调查。[7]修订法律馆所定法典草案经宪政编查馆考核后即交资政院议决。修订法律馆对法典的草拟与宪政编查馆对法典的考核是清末预备立宪法典编纂前后相继的两个最根本环节。在宪政编查馆与修订法律馆各自的办事章程中均有开展习惯调查的规定，而宪政编查馆与修订法律馆也各自组织了习惯调查，这显示出清末立法者在立法过程中对本国习惯的高度重视。[8]

　　光绪三十三年九月十六日，宪政编查馆大臣奕匡等奏上《宪政编查馆大臣奕匡等请饬各省设立调查局折》，称：“中国疆域广袤，风俗不一，虽国家之政令，初无不同，而社会之情形，或多歧异。现在办法，必各省分任调查之责，庶几民宜土俗，洞悉靡遗。将来考核各种法规，臣馆得有所据依，始免两相抵牾……令各省分设调查局，以为臣馆编制法规、统计政要之助”。[9]同日，清廷发布《令各省设立调查局各部院设立统计处谕》，批准了奕匡等人的奏请。[10]

　　宪政编查馆大臣奕匡等所奏《各省调查局办事章程》共计十三条，内容如下：

　　第一条：各省应设调查局一所,专任臣馆一切调查事件,归本省督抚管理主持。

　　第二条：调查局应设法制、统计两科，分掌各事。

　　第三条：法制科分设三股如左：

　　第一股 掌调查本省一切民情风俗并所属地方绅士办事与民事商事及诉讼事之各习惯。

　　第二股 掌调查本省督抚权限内之各项单行法及行政规章。

　　第三股 掌调查本省行政上之沿习及其利弊。

　　第四条：统计科分设三股如左：

　　第一股 掌属于外交、民政、财政之统计

　　第二股 掌属于教育、军政、司法之统计

　　第三股 掌属于实业、交通之统计

　　……[11]

　　根据该规定：（1）各省调查局分设法制、统计两科，分掌法制习惯调查、国情统计各事项。（2）法制科下分三股，分掌各类法制习惯调查事项，而诉讼事习惯调查与民情风俗、地方绅士办事、民事、商事习惯调查均由各省调查局法制科第一股负责。

　　在宪政编查馆组织领导的习惯调查中，诉讼事习惯调查与民事、商事习惯调查均属法制习惯调查的重要组成部分，诉讼事习惯调查与民事、商事习惯调查之间是一种并列关系，而非从属关系。

　　事实上，在宪政编查馆开展习惯调查之前，修订法律馆已拟订了中国历史上第一部独立的诉讼法典草案——《大清刑事民事诉讼法草案》。修订法律大臣沈家本、伍廷芳于光绪三十二年四月初二日（1906年4月25日）将该草案奏交清廷，然而各部院督抚大臣普遍认为该草案“大率采用西法，于中法本原，似有乖违；中国情形，亦未尽合”[12]，提出了众多修改意见，要求朝廷缓行，最终导致该草案被搁置。

　　清代国家颁布的律例本少有诉讼审判方面的规定，各地诉讼惯例长期在规范司法实践方面起着举足轻重的作用。[13]此种事实及《大清刑事民事诉讼法草案》所遭遇的挫折当是宪政编查馆决定将诉讼事习惯调查列为法制习惯调查重要一项的原因。

　　宪政编查馆作为开展预备立宪活动的中枢机构，其所开展的调查统计服务于整个预备立宪活动，并非仅仅服务于本机关。《各省调查局办事章程》第十条规定：“凡调查局调查所得之件，应按类编定，呈由本省督抚咨送臣馆；其统计事项，并应分咨主管各部院。”该条明确规定各省督抚对本省调查局统计事项的调查所得，除咨送宪政编查馆外，亦应一并分咨主管各部院；该条未明确规定调查局调查所得之件亦须一并咨呈修订法律馆，但修订法律馆负拟定法典草案之责，从立法本意而言，各省调查局的法制习惯调查报告似应一并咨呈修订法律馆，或由宪政编查馆收到习惯报告后咨送修订法律馆一份。实践中确有督抚将本省调查局的法制习惯调查报告一并咨呈宪政编查馆、修定法律馆，如两广总督张鸣岐即将《广西调查诉讼习惯报告书》一并咨呈宪政编查馆、修订法律馆[14]。根据清末有关法制习惯调查的史料来看，修订法律馆始终未另行组织诉讼事习惯调查，亦未介入宪政编查馆的诉讼事习惯调查。

　　通过上文的考察，显然可以看出清末诉讼事习惯调查始终由宪政编查馆组织领导，与清末民事、商事习惯调查同属法制习惯调查的重要组成部分，彼此之间是并列的关系，而非从属关系。清末诉讼事习惯调查的目的直接服务于诉讼法典的编纂。这在各地调查诉讼习惯报告书及相关文件中均有明确反映，如《广西调查诉讼习惯报告书》明确声明：“本编搜采惯例，为编纂诉讼法之参证”[15]；山东调查局在《本局拟定调查诉讼习惯条目详文》中称：“近日修律大臣虽亦编纂民刑诉讼各法，论者谓其与现在民情风俗多所扞格，一时骤难实行。然调查各地习惯，使法律与国民程度相适亦编纂法律者所必需之材料也。”[16]这显与清末民事习惯调查服务于民法典的编纂、商事习惯调查服务于商事法典的编纂截然不同。

　　二

　　各省调查局根据《各省调查局办事章程》第十二条：“所有编制事项，应由本省督抚札饬府厅州县就近派员调查”之规定，认为自己的职责是根据各府厅州县的习惯报告而为汇总编辑，至于调查之具体实施则是各府厅州县的职责。[17]同时，各省调查局为统一规范本省各府厅州县的调查，一般均拟定了较为具体的调查条目表式作为各府厅州县开展调查的依据。[18]据此，各省调查局的习惯调查，大致可划分为三个阶段：第一阶段，调查局拟定习惯调查条目表式；第二阶段，各府厅州县根据调查条目表式开展实地调查，完成本属调查报告，报送省调查局；第三阶段，省调查局根据各府厅州县调查报告编纂完成本省调查习惯报告书，并经本省督抚审核后咨呈宪政编查馆。

　　（一）调查条目表式的拟定

　　《各省调查局章程》明确规定“凡调查局任用各员，自总办以至管股委员均须曾习法政通达治理者方为合格”，[19]这对调查条目表式的拟定水准是一个保障。根据《各省调查局办事章程》的规定，诉讼事习惯调查归调查局法制科第一股负责，诉讼事习惯调查条目表式自然由法制科第一股拟订。

　　笔者有幸收集到了直隶、山东、甘肃、湖北四省调查局拟定的诉讼事习惯调查条目表式。下面首先对这四省的诉讼事习惯调查条目表式分别予以概要介绍：

　　（1）直隶调查局拟定的调查条目表式，载《直隶调查局法制科第一股调查书》，即其中的《诉讼事习惯调查书》，共分诉讼总则、民事诉讼、刑事诉讼、诉讼费四款，款下分项，项下分目，项、目之下列具体调查问题，全书共计二百八十三问。

　　（2）山东调查局拟定的调查条目表式，收录于山东调查局所编《山东调查局公牍录要初编》，共计民诉大纲十条，刑诉大纲九条；另附列调查诉讼习惯各种文件程式十四种。

　　（3）甘肃调查局拟定的调查条目表式，载《甘肃调查局法制科调查各项子目》，分民事诉讼事项、刑事诉讼事项两项。民事诉讼事项下所列调查项目为呈词、证据、规费、质讯、上控、和息；刑事诉讼事项下所列调查项目有呈词、证据、规费、质讯、诬告。

　　（4）湖北调查局拟定的调查条目表式，载《湖北调查局法制科第一次调查各目》，共五项三十题，五项调查内容依次为：调处及和息、起诉、传提、讯断、案费。另附列调查诉讼习惯各种文件程式十四种，与山东省同。

　　根据上述四省调查局拟定的诉讼事习惯调查条目表式来看，当时各省对诉讼事习惯调查条目表式的拟定具有以下特点：

　　其一，各省自行拟定调查条目表式，彼此间差异较大。

　　通过上文对四省诉讼习惯调查条目表式的简介，可以明显看出各省系自行拟定调查条目表式，彼此间差异较大。直隶调查局对调查问题的设计最为详实、缜密，共计四款二百八十三问，可以说其框架结构与具体条目即是一部完整的诉讼法典的雏形。湖北省对调查问题的设计则要简略的多，不过五项三十题。至于山东、甘肃两省，尤其是甘肃省设计的调查条目只是非常概括的调查大纲而已。

　　当然根据史料来看，各省调查局也存在一定的交流。[20]笔者在上文的简介中亦已指出山东与湖北两省均附列调查诉讼习惯各种文件程式十四种，完全相同。

　　其二，调查条目表式的设计多区分民诉、刑诉，反映出调查条目表式的拟定者对近代西方诉讼法已有相当的了解和认同。

　　中国传统中并无所谓民事诉讼、刑事诉讼的明确区分，然而在笔者搜集的四省调查条目表式中，直隶、山东、甘肃三省均明确区分民诉、刑诉。对此，山东调查局阐述理由曰：“中国合各项法律为一编，无所谓刑事民事，似难强分民诉与刑诉。……近日刑律则务求改良，裁判则将成独立，将来民刑诉讼必有仿效各国成例，区为二事者，故此次编订调查诉讼条目，谨就外国诉讼法部分区分为民诉刑诉，以为诉讼改良之预备。”[21]

　　不少省份调查诉讼习惯条目表式区分民诉、刑诉应归功于“凡调查局任用各员，自总办以至管股委员均须曾习法政通达治理者方为合格”[22]的规定对调查条目表式拟定者素质的保障。

　　其三，对调查条目特别是其中的新式诉讼法术语进行必要的解释。

　　各省调查局拟定的调查条目不仅多区分为民诉、刑诉，而且也直接适用了一些近代西方诉讼法术语。

　　为保障各府厅州县的具体调查执行者及被调查者能够准确理解调查条目，各省调查局在拟定调查条目表式时于必要之处，特别是对其中的新式术语，进行了必要的解释。如甘肃调查局对民事诉讼事项解释曰：“民事云者，对刑事而言，如田土房屋债务婚姻契约等事，并包括非讼事件（即禀官立案之类）于其中以归简易”；对刑事诉讼事项解释曰：“凡命盗奸拐等类皆属之”。[23]

　　山东调查局对调查条目的解释频率居四省之首，在十条民诉大纲中，附解释者三条；在九条刑诉大纲中，附解释者更高达七条，其中很多是对法律新词的解释。如调查民事诉讼习惯条目部分（辛）条“共同诉讼之习惯如何，系一人代表独赴公廷抑系全数人同赴公廷？（释）共同诉讼即多数原告或多数被告之诉讼也。”又如调查刑事诉讼习惯条目部分（己）条“刑事之控诉及上告之习惯，又翻供之原因及其处分如何？（释）如控州控府控道控司及院控京控之类。不服第一审之裁判谓之控诉，不服第二审以上之裁判谓之上告。”[24]在这里，“共同诉讼”、“上告”均系刚刚翻译创制的诉讼法新词，确有必要作出解释。

　　各省调查局拟定的调查诉讼习惯条目表式经本省督抚审核后即下发各府厅州县作为调查的依据。

　　（二）各府厅州县的调查

　　现存的一些史料为我们展示了当日府厅州县衙门依据下发的调查习惯条目表式开展习惯调查活动的状况。

　　《湖北调查局公牍初辑》所载《咨呈督院据随州禀办法制调查各节呈请据呈通饬各属文》记录了随州办理法制调查的具体组织运作情况：

　　咨呈督院据随州禀办法制调查各节呈请据呈通饬各属文

　　为呈请事。案据随州知州志琦禀称……查奉发调查目三本，问题繁多，内惟第五部诉讼习惯问题可照报告例第二条办理，其余皆为关于报告例第三条之调查，非学识优长通晓事理熟悉本地情形者不足胜任。查有现经知州保送东洋留学毕业生冷然鼎、王保清、彭晋翼三人委充自治调查员，业经给札谕知遵办在案，所有此项法制科调查项目与该员等所应调查各事均有密切之关系，应委该员等兼任法制调查事宜以资联络而免背驰。除已于署内设立法制科调查处另委专员，由知州督同将关于报告例第二条事项均由署内调查，并综核署外调查报告纸及抄呈各件转报外，一面由知州札委该三员兼任法制科调查员，饬令遵照奉发调查各目及报告例十四条，先将第一部第二部第三部各项问题每员各任一部，自谕到日为始一个月报告一次，俟前三部报告完竣，再将四、五两部分项分任。……[25]

　　从这段材料来看，随州在开展习惯调查时有这几点值得我们注意：

　　其一，设立专门的调查机构法制科调查处负责习惯调查事宜，并注意选用“学识优长通晓事理熟悉本地情形”的优秀人才充任调查员，负责调查事务。

　　其二，鉴于承担的调查项目众多，而合格的调查人员又不足，在开展具体调查时分项逐批调查，“俟前三部报告完竣，再将四、五两部分任各项”。

　　其三，诉讼事习惯调查系主要按湖北调查报告例第二条办理，即以署内调查为主；而民事、商事等习惯调查则按湖北调查报告例第三条办理。[26]

　　诉讼事习惯为各衙门所适用之习惯，故调查时可以署内调查为主。随州以署内调查为主的诉讼事习惯调查方式很可能在全国具有普遍性，这当是诉讼事习惯调查与民事、商事习惯调查在调查方式上的一个重大区别。

　　各府厅州县根据调查局拟定的调查条目表式完成调查报告后，即呈送省调查局。各府厅州县完成的报告书的样式大约与本省调查局拟定的调查条目表式的形式及具体要求有关。如果调查局拟定的是非常概括的调查大纲，则府厅州县的调查报告极有可能采取陈述式；如果调查局拟定的是详实、完备的调查条目表式，则府厅州县的报告书应会按问作答，采问答式。北大图书馆藏有直隶省武清县《法制科民情风俗地方绅士民事商事诉讼习惯报告调查书稿本》即采问答式，按调查局拟定的调查问题一一作答。[27]

　　（三）省级诉讼事习惯报告书的编纂

　　各省调查局收到本省各府厅州县的调查报告后，统一汇总编纂为省级报告书，经本省督抚审核后咨呈宪政编查馆、修订法律馆，以为编纂法典的参考。

　　国家图书馆藏《广西调查诉讼习惯报告书》为我们了解省级诉讼习惯报告书的编纂提供了珍贵的史料。

　　据国家图书馆图书检索信息上的记载，《广西调查诉讼习惯报告书》具体印刷形态为“12行32字小字双行同白口四周双边单鱼尾”。据报告书卷尾的记载，该报告书由法制科员大理院七品小京官石孟涵编辑；并经总办广西调查局翰林院编修颜楷，总办广西调查局提学使司李翰芬，总办广西调查局布政使司魏景桐，总办广西调查局提法使司王芝祥，会办广西调查局候补道陶敦勉五人鉴定。据卷首载录的《抚部院张咨送广西调查局编诉讼事习惯报告书文》，当时的广西巡抚张鸣岐于宣统二年六月十四日将报告书分别咨呈宪政编查馆、修订法律馆。报告书正文共分四章，第一章《诉讼机关》；第二章《诉讼当事者》；第三章《诉讼手续》（下分五节，第一节《起诉》，第二节《受诉》，第三节《传提》，第四节《讯问》，第五节《裁判》）；第四章《诉讼费用》，全文共计两万余字。

　　《广西调查诉讼习惯报告书·例言》详细交待了报告书编纂的目的、方式、原则等诸多问题，全文如下：

　　一、本编搜采惯例，为编纂诉讼法之参证，其关系于立法上甚大，故事务徵实，不敢以意擅测，以致涉虚饰。

　　一、各属习惯互相岐殊，编别时剧病纷繁。本编先参酌各国法理，创设纲目，然后就所获材料分别取舍，按隶各类。每类又先取各属相同者述明，作为通例；其不同者则标明府厅州县叙列于后，以醒阅者之目。

　　一、报告书本重事实不重理论，然仅为单纯之事实报告又枯索无味，本编于叙事之余或斟酌本省情形而说明其利弊或比较各国法律而区划其异同，意在供立法之采择，言之当否所不计也。

　　一、诉讼中民事刑事性质各殊，本应分述，但我国习惯混淆已久，此次编辑，区分甚难，仅于叙述时择其泾渭可别者间别述而已。

　　一、我国诉讼初审事件均于州县衙门。其手续甚繁，相沿习之习例亦甚多，自州县以上，各受审衙门手续较简，办事亦多沿成规，无习例可言，本编专以调查习惯为主，用特详于州县衙门之事实，至各上级衙门则姑从略。

　　一、广西交通阻塞，调查不便，兼之诉讼一事，如违法审理收受陋规等弊多中于官吏，往往相戒钳口，讳莫如深，虽径情调查亦难详确罣漏之诮，知所不免。

　　除国家图书馆藏《广西调查诉讼习惯报告书》外，据介绍中国社会科学院法学研究所亦藏有几部省级诉讼事习惯报告书：《山东调查局商事民事民刑事诉讼习惯报告书》、《调查川省诉讼习惯报告书》、《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》。[28]

　　按照宪政编查馆开展习惯调查的设想，各省的诉讼事习惯报告书自然应当对诉讼法典的编纂发挥重要作用。

　　三

　　宣统二年十二月二十四日沈家本、俞廉三奏上《大清刑事诉讼律草案》六编五百一十五条；二十七日沈家本、俞廉三又奏上《大清民事诉讼律草案》四编八百条。然而此前宪政编查馆的诉讼事习惯调查在这两部诉讼法典中均未能有明显的体现。

　　在《修订法律大臣沈家本等奏为民事诉讼律草案编纂告竣折》中，沈家本等称：“臣等从事编纂，博访周咨，考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一研求。”[29]然而纵观民事诉讼律草案所附各条立法理由，八百条律文并无一处明确以“中国诉讼习惯”为由而确立，与之形成鲜明对照的是多次以各国立法例，特别是日本民事诉讼法、德国民事诉讼法的规定为理由确立具体条文。尤其令人诧异的是即使个别条文的内容带有明显的传统诉讼习惯的痕迹，其所附立法理由中也未提及传统诉讼习惯。

　　例一：

　　第三十三条：诉讼代理人、辅佐人、承发吏、收受送达人，因规费或垫付款项有所请求而涉讼者，不问其诉讼物之价额，均得于本诉讼之第一审审判衙门行之。

　　理由谨按：本条至第三十五条乃诉讼关系审判籍之规定也。诉讼代理人、辅佐人、承发吏或收受送达人所应受之规费等，如当事人不愿给付，则不免因之提起诉讼，此诉由本诉讼（当事人间之诉讼）而生，本诉讼之第一审审判衙门，易有适当之审判，故此项诉讼应不问诉讼物价几何，皆得提起于本诉讼之第一审审判衙门也。[30]

　　第三十三条规定了因收取规费而发生诉讼的管辖。衙门中各类人员在诉讼中收取规费一直是清代诉讼习惯中的陋习，直到清末朝廷才开始诉讼收费规范化的尝试。此条规定凸显了新旧交替时代的特殊问题，颇具有现实针对性。然而从该条所附立法理由中我们并无法确知立法者对规费的了解是来自此前的诉讼事习惯调查还是来自自己的“常识”。

　　例二：

　　第二百八十四条：受诉审判衙门不问诉讼程度如何，得于言词辩论时试行和解。

　　审判衙门得因和解命当事人本人到场。

　　理由谨按：和解者，乃以当事人之合意，使诉讼或各种争点（例如计算上之一争点）终结之办法，故以许可为便。查各国有规定，起诉前原告必须约被告到审判衙门而为和解者，然此种制度未免空有形式，并使诉讼迟延，故本案不加采用。本案惟许原告于起诉得因和解，约被告到初级审判厅（参照初级审判厅之诉讼程序），又受诉审判衙门亦有因职权或当事人之声述为和解之权限而已。

　　……[31]

　　学界普遍认为以调解方式解决民事诉讼纠纷是我们的优良传统。张晋藩教授、郑秦教授对清代民事诉讼的研究亦表明清代州县官确非常重视以调处方式解决民事纠纷。[32]然而从第二百八十四条所附立法理由来看，该条对“和解”制度的规定似乎直接取法于世界各国，而非源于本国的“优良传统”。

　　纵观《大清民事诉讼律草案》各条所附立法理由，沈家本所言：“考列国之成规，采最新之学理”是实，而所谓“斟酌中国民俗”似乎更多是一种虚言。

　　《大清刑事诉讼律草案》也是较为单纯的的移植性法典，以日本1890年刑诉法为蓝本，远法德国，近取日本。沈家本等在《修订法律大臣沈家本等奏为刑事诉讼律草案编纂告竣折》中甚至根本未提及“斟酌中国民俗”之事，仅仅说了一句“中国未尝无刑事诉讼律，特散见于刑律之中，未特设专律耳”。[33]

　　从立法程序上讲，这两部诉讼法典尚需经过宪政编查馆的考核，资政院的议决才能颁布而成为正式的法律。因辛亥革命爆发，这两部诉讼法典均未及核议颁布，清廷即告灭亡。如果没有发生辛亥革命，或许通过宪政编查馆的考核及资政院的议决程序，会使最终生效的诉讼法典体现出诉讼事习惯调查的影响。但历史无法假设。

　　清末诉讼事习惯调查之所以未能在修订法律馆拟定的两部诉讼诉讼法典草案中有明显体现，可以说是由内外两点原因所造成：

　　其一，内在原因也是主要原因是清代诉讼习惯本身的落后性。

　　清代行政司法不分，诉讼中积弊丛生，早已亟待革新。在三权分立、实行宪政已成全球大势，清廷亦宣布预备立宪的时代大背景下，清代各地大部分诉讼习惯自身的落后性暴露无遗，已成为必须被抛弃的对象，已不宜纳入新修订的诉讼法典中。

　　其二，外在原因是负责拟定诉讼法典草案的修订法律馆主观上对诉讼事习惯调查并未有足够的重视，客观上也缺乏充分的时间和精力对各省的习惯调查结果进行全面的梳理、甄别、采纳。

　　作为预备立宪的重要组成部分，清末包括诉讼法典在内的各基本法典的修订均有着紧张的日程安排，立法者缺乏充分的时间与精力对各省的习惯调查结果进行全面的梳理、甄别、采纳。同时各省的习惯调查亦进展缓慢，这进一步影响了立法者对习惯调查结果的梳理、甄别、采纳。如修订法律馆在修订《大清民律草案》的过程中曾对民事习惯调查高度重视，专门制定《调查民事习惯章程十条》，并拟定《调查民事习惯问题》五编二百一十七条，派调查员至各省与调查局商同调查，但据张生教授的考察，实际上本国民事习惯对《大清民律草案》的编纂几乎没有产生任何直接影响。[34]至于诉讼事习惯调查，从有关史料来看，修订法律馆并未给予特别重视，一直未专门派员至各省亲为调查或对各省调查局的调查予以督促。民事习惯调查对《大清民律草案》的影响尚且微乎其微，更遑论诉讼事习惯调查对诉讼法典草案的影响了。

　　尽管清末诉讼事习惯调查最终未能对清末诉讼法典草案产生实质性影响，但作为一次在全国范围内有序开展的习惯调查，我们应当肯定其本身所具有的积极意义。在法律移植过程中开展习惯调查，对本国法律背景进行全方位的了解，这种行为本身是十分必要的，事实上传统习惯也会在不自觉中影响我们对移植法律的选择，即使在新修订的法律中并未吸纳多少本国的习惯。




【作者简介】
江兆涛，单位为宁夏大学。


【注释】
[1]《光绪朝东华录》，光绪三十二年四月。
[2]陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期·第二卷），4页，北京，中国法制出版社，2004。
[3]如赵娓妮：《平息讼争、适从习惯——晚清广东州县的诉讼解决之道》，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2004（7）；眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，77页，北京，法律出版社，2005。
[4]参见《清末筹备立宪档案史料》，43-44页，北京，中华书局，1979。
[5]参见《政治官报》，光绪三十三年十一月二十一日第六十号。
[6]参见《清末筹备立宪档案史料》，45-46页，北京，中华书局，1979。
[7]参见《清末筹备立宪档案史料》，49-50页，北京，中华书局，1979。
[8]当然，清末习惯调查过程中，宪政编查馆与修订法律馆各自组织习惯调查，在时间上及内容上出现交叉重叠，也显示出当时对习惯调查统一协调不够。因这并非本文所要论述的重点，故略而不论。
[9]《清末筹备立宪档案史料》，51页，北京，中华书局，1979。
[10]参见《清末筹备立宪档案史料》，52-53页，北京，中华书局，1979。
[11]《大清法规大全·宪政部》卷六，《各省调查局办事章程》。
[12]《光绪朝东华录》，光绪三十三年八月。
[13]参见江兆涛：《清代民事诉讼初论》，14页，西北政法大学硕士论文，2007年6月。
[14]参见《抚部院张咨送广西调查局编诉讼事习惯报告书文》，载石孟涵辑：《广西调查诉讼习惯报告书》，南宁，广西官书局，宣统二年。
[15]《广西调查诉讼习惯报告书例言》，载石孟涵辑：《广西调查诉讼习惯报告书》，南宁，广西官书局，宣统二年。
[16]《本局拟定调查诉讼习惯条目详文》，载山东调查局辑：《山东调查局公牍录要初编》，济南，济南日报馆，光绪三十四年。
[17]参见《本局呈报督抚宪改定局章并修正预算表文》，载何寿鹏辑：《吉林调查局文报初编》，吉林，吉林官书刷印局，宣统二年；《本局请通饬各处将调查各事依限报告详文》，载山东调查局辑《山东调查局公牍录要初编》，济南，济南日报馆，光绪三十四年。
[18]参见《调查局沿革》，载何寿鹏辑《吉林调查局文报初编》，吉林，吉林官书刷印局，宣统二年；《本局请通饬各处将调查各事依限报告详文》，载山东调查局辑《山东调查局公牍录要初编》，济南，济南日报馆，光绪三十四年；直隶调查局法制科第一股编：《直隶调查局法制科第一股调查书》，清光绪年间铅印本；甘肃调查局编：《甘肃调查局法制科调查各项子目》，清甘肃官报书局排印本；湖北调查局编：《湖北调查局法制科第一次调查各目》，清光绪年间修订法律馆刷印本。
[19]《大清法规大全·宪政部》卷六，《各省调查局办事章程》。
[20]如光绪三十四年底，山东调查局将开局以来的往来公牍编辑刊印成册时曾“留置职局数十部，预备各省咨取调换之用”，参见《本局呈送公牍录要初编申文》，载山东调查局辑：《山东调查局公牍录要初编》，济南，济南日报馆，光绪三十四年。另据张勤、毛蕾二位学者介绍，奉天省调查局先后参考了湖北省调查局和山东省调查局开展习惯调查的经验。参见《清末各省调查局和修订法律馆的习惯调查》，载《厦门大学学报》，2005（6）。
[21]《本局拟定调查诉讼习惯条目详文》，载山东调查局辑：《山东调查局公牍录要初编》，济南，济南日报馆，光绪三十四年。
[22]《大清法规大全·宪政部》卷六，《各省调查局办事章程》。
[23]甘肃调查局编：《甘肃调查局法制科调查各项子目·本属所属地方诉讼事习惯之习惯》，清甘肃官报书局排印本。
[24]《调查诉讼习惯条目》，载山东调查局辑：《山东调查局公牍录要初编》，济南，济南日报馆，光绪三十四年。
[25]《咨呈督院据随州禀办法制调查各节呈请据呈通饬各属文》，载湖北调查局编：《湖北调查局公牍初辑》，宣统元年铅印本。
[26]《湖北调查局法制科调查报告例》第二条：“于府厅州县衙门以内调查者，应抄录或条对汇送本局。”第三条：“须于该衙门以外调查者，应由府厅州县就各地方情形酌派通晓事理、众望素孚之员分赴城厢各镇实地调查、限期报告；或委托个人（如团董及其他首士等类）及团体（如商会、教育会、善堂及各帮公所等类）调查之。”载湖北调查局编：《湖北调查局法制科第一次调查各目》，清光绪年间修订法律馆刷印本。
[27]直隶省武清县法制科编：《法制科民情风俗地方绅士民事商事诉讼习惯报告调查书》，清稿本。
[28][日]西英昭：《清末·民国时期的习惯调查和〈民商事习惯调查报告录〉》之（附录1），载《中国文化与法治》，371-396页，北京，社会科学文献出版社，2007；赵九燕：《法学研究所政治学研究所图书馆特藏研究报告》（下）之（附件2），//flwh.znufe.edu.cn/article_show.asp?id=718，2009-3-10。
[29]陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期·第二卷），4页，北京，中国法制出版社，2004。
[30]陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期·第二卷），23页，北京，中国法制出版社，2004。
[31]陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期·第二卷），170-171页，北京，中国法制出版社，2004。
[32]张晋藩：《清代民法综论》，287-293页，北京，中国政法大学出版社，1998；郑秦：《清代司法审判制度研究》，216-220页，长沙，湖南教育出版社，1988。
[33]李贵连：《沈家本年谱长编》，367页，台北，成文出版社，1992。
[34]参见张生：《清末民事习惯调查与〈大清民律草案〉的编纂》，载《法学研究》，2007（1）。