论电子证据的独立性

【出处】《法学》2004年第3期
【摘要】电子证据是我国证据法学研究中一个较新的课题。一直以来，理论界对电子证据的法律地位、概念和内涵等诸多问题颇具争议，司法实务界在对其适用上也较为混乱。电子证据具有独立性，在新的民事证据立法中应作为一独立的证据形式加以明确。在对电子证据和视听资料概念和内涵进行比较、分析的基础上，通过对两者的界清和重构，可以较好地理清两者之间的关系，消除传统证据分类观念对电子证据独立性的负面影响。
【关键词】电子证据；民事证据法；证据形式
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、引言

　　电子证据作为我国证据法学研究中比较新的课题，起步才短短几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的着作。至今，电子证据作为一种独立的证据形式出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称为专家建议稿），大有可能正式登上我国证据立法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合分析，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的法律定位问题。

　　二、固守和创新——对我国电子证据定位的评述

　　目前在电子证据研究过程中，争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论趋于保守，主要集中在前两种观点上，理论上也无太多新意；后期争论有所创新，表现为后两种观点也有了较多学者支持。笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一，不容回避。故本文先对各类学说逐一分析、比较，并分别提出自己的看法。

　　（一）视听资料说

　　电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。

　　另外，有学者还总结了一下几点理由予以支持：如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。[1]

　　针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由为；法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。[2]

　　有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。[3]

　　也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。[4]

　　我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。

　　（二）书证说

　　电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。有鉴于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被众多学者所接受。

　　支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。[5]

　　针对书证说，反对者认为：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题；“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。[6]

　　我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。

　　（三）物证说

　　在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。[7]也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”[8]

　　我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。

　　有人引用外国学者奥恩·凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩·凯西说：“数字证据是物证(PhysicalEvidence)的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的；”其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。

　　我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性。笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐显武断，因为书证也能被法庭扣押。

　　（四）鉴定结论说

　　将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[9]

　　对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。”[10]

　　我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。

　　（五）混合证据说

　　“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。[11]该学者认为，电子证据基本有如下三种形式：(1)计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；(2)按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；(3)按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上，他还陈述了其分类的理由。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”[12]

　　我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述三种形式，恐欠周延。从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都必须经过计算机处理，应属计算机处理得出的数据，即分类(1)本身就包含了分类(2)、(3)，至少这三种分类在外延上存在交叉；第二，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。[13]而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与我国立法本意有明显偏差。针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌，且必将增加对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接受。

　　但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙的处理了电子证据的定位问题，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更显精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳。

　　（六）独立证据说

　　鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性，并参考国外的电子证据立法，有学者提出：将电子证据作为一种独立的证据种类，以适应电子证据在司法中的日趋增长的新形势。

　　但是，反对者认为：“电子证据同7种传统的证据相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性，但难免有过于轻率之嫌。”[14]我们认为，我国现有证据是否完全按照证明机制来进行的分类，值得思考。在下文中我们将详细阐述我们对该类学说的看法

　　。

　　三、进步与不足——对专家建议稿有关电子证据部分的思考

　　在2000年8月12日至13日，全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，就有专家提出了要将电子证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是：民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。

　　在2003年1月18日至1月20日，中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的《中华人民共和国民事证据法》（专家建议稿－－第四稿）的相关规定。电子证据的独立性在该草案中得到了体现。

　　我们认为，在承认电子证据独立性的前提下，对电子证据的立法安排可能有三：一、鉴于电子证据研究的极端复杂性，从现有研究成果来看，对电子证据及其相关制度还很难做出妥善解决，故先对电子证据做原则性规定，细节性问题留待以后再以司法解释等形式予以具体化；二、电子证据的出现和发展主要源于电子商务的发展，为了不影响我们民事证据立法的进度和严密性，最好将电子证据问题留给电子商务法去解决，在涉及到电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法；三、对电子证据在民事证据立法中暂不做过多规定，待研究成果丰富和时机成熟时，考虑颁布一部电子证据的专门法典。

　　从民事证据法专家建议稿第四稿的规定来看，对电子证据体例安排可能基于上述第二种考虑。我们发现，该专家建议稿在证据种类划分时，给予了电子证据独立的证据地位。但是，其对电子证据却并未像其他证据形式那样给予了专章阐述，而只是在视听资料一章一笔带过。该专家建议稿第4条（证据种类）中；“证据有以下形式：……（四）电子证据……”在第二编分则中，专设第十章“视听资料”对视听资料的定义与种类、原件、替代品、复制品、数据电文证据的提供、证明、对视听资料和数据电文的调查等各个方面作出了规定。最后在第215条（电子商务）规定：“本章的规定，并不影响有关电子商务的特别法的适用。”

　　笔者认为，在视听资料的专章规定中，用相当篇幅来介绍数据电文，而没有提及总则中明确规定有的电子证据，这样的体例安排令人费解，有使视听资料、电子证据、数据电文三个概念更加纠缠不清之嫌。实际上视听资料肯定不能等同于数据电文，数据电文也并非电子证据，三者最多在内涵上存在交叉。如联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)1996年12月16日通过的《电子贸易示范法》(modellawonElectronicCommerce)第2条规定“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”为了解释这一定义，贸法会在其《电子商务示范法实施指南》中，以三个自然段的篇幅，对数据电文做了详细的注释，其内容如下：1.“数据电文”的概念并不仅限于通讯，它还意在包括计算机生成的、准备用于通讯的记录。2.条文中“类似手段”一词，旨在反映《示范法》并不仅仅应用于现存通讯技术环境的事实，它还为可预见的技术发展提供保障。3.数据电文定义，还意在包括其废除或修改的情况。[15]可见，数据电文不应该等同于电子证据，更不等同于传统意义上的视听资料。针对《中华人民共和国合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”的规定，国内许多学者依此认为这是合同法中对电子证据的有关规定，甚至有不少人将“数据电文”和“电子证据”作等同处理，笔者认为这是对两者概念之异同缺乏深入研究而作出的错误判断。

　　笔者也并不赞同将电子证据的绝大部分留给以后的《电子商务法》、《电子签名法》等法律作出规定、而只是在新的《民事证据法》中一笔带过的做法。原因有二：

　　第一，从法律适用分析，《民事证据法》较之《电子商务法》、《电子签名法》更具普遍性和一般性。电子证据适用于侵权、合同、劳资等各种纠纷，在现实生活中已趋于大众化，而绝非电子商务中所涉纠纷之独有。作为在网络普及率相对较低的中国的普通公民，无论是在现在以及不远的将来，和电子商务打交道的可能性并不会太大，至于电子签章、电子认证等离大家更加遥远。如果电子证据的绝大部分都留待电子商务的有关立法予以解决，实际上虚无化了电子证据的存在，使得电子证据作为一种远离普通大众的“贵族”证据形式脱离了实际生活。而《民事证据法》作为一般法，应用于各种民事纠纷，为普通大众所熟悉。电子证据立于其中，必能促进其自身的运用和发展。

　　第二，从法律地位来看，《民事证据法》属于一般法，而《电子商务法》、《电子签名法》属于特别法。电子证据作为一独立的证据形式，其概念和内涵、证据能力、证明力等应在一般法中有所体现，而特别法中仅需对电子证据之特别情形做特殊规定。这应符合传统立法体例与模式。譬如电子签章的问题，在一般法中就不应该着墨太多，否则必然使得《民事证据法》臃肿且缺乏原则性，也不符合一般法简洁性和指导性等诸多要求。

　　笔者认为，我国的电子证据立法，反映在《民事证据法》中，应至少对电子证据的概念和内涵（或所涉及到的相关概念和内涵）、可采性、证明力以及响应的证据规则做原则性规定，当然这些并不一定要象书证、物证、证人证言等那样详细阐述，但至少也应该设专章做比较详尽的说明，以体现对电子证据的非歧视性。并且笔者认为，《民事证据法》若真的要将电子证据提高到一种独立证据的地位，必须从概念和内涵上廓清电子证据和视听资料、数据电文的关系。因为数据电文本身并不是一种独立的证据形式，所以在证据立法中可不予提及，只需在电子证据一章的最后规定：“若电子商务的特别法对电子证据有特殊规定，适用该特别法。”

　　四、反思与重构——电子证据与视听资料的关系

　　我们认为，要树立电子证据的独立地位，必须消除传统观念对该问题的羁绊。那么，重塑电子证据与视听资料的关系显得尤为重要。

　　自从1982年《民事诉讼法（试行）》首次赋予视听资料独立地位以来已有二十余年，视听资料似乎也成了“口袋”证据，大家已习惯于将各种与高科技密切相关的材料归于其中，使得视听资料的外延越来越宽。故笔者认为确有必要对视听资料概念和内涵从新界定，用新的理念和思维来看待传统证据类型，以顺应时代的需要。

　　专家建议稿中的视听资料是指“以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。”该定义的形式要件是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”，而实质要件是能“证明案件事实”，亦即是说，上述形式要件和实质要件相结合，就构成了视听资料。这个概念几乎是视听资料传统定义的翻版。在审判实践中，受视听资料传统定义的影响，已经出现了不少错误的认识，如一些同志将“多媒体示证”这一新的证据出示形式中出现的证据当作视听资料看待。还有同志错误地认为，公安机关在讯问犯罪嫌疑人，询问被害人、证人时的录音、录像也是视听资料，因为它们均能“证明案件事实”且是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”，满足了视听资料定义中的实质要件和形式要件之要求。

　　而对于视听资料的种类，专家建议稿中认为应包括：“（一）录音资料；（二）录像资料；（三）电子计算机存储的资料；（四）其他音像资料。”即视听资料包括了电子计算机存储的资料，而并未区分这种存储的资料的来源和原始目的。令我们有理由相信，EDI和电子邮件中的有关资料，只要存储在电子计算机中（这种存储是难以避免的），也属于视听资料的范畴。这与学者和国外立法中基本上公认的电子证据种类存在着交叉，故笔者认为最好将“电子计算机存储的资料”这一项去掉，视听资料中需要由计算机存储的那一部分，可以划归为“其他音像资料”一项中去。

　　针对视听资料这个称谓，也有学者指出，“严格来说，视听资料这个名称并不严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有些学者认为，视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”[16]笔者赞同该观点，并认为，在民事证据法中首先就应重新认真审视“视听资料”这一提法，以“音像资料”取代之为宜。这样做的好处是，在名称上对视听资料范畴作了收缩性解释，即可以从表面上将电子证据从传统视听资料的范畴中删除。

　　我们认为，视听资料可以从新界定为：“视听资料，是指采用先进科学技术，真实再现案件原始图像、音响的一种证据。”这样界定的好处，我们认为；其一、它将与计算机紧密联系的电子证据从视听资料里分离出去，为两者的独立存在铺平了道路，且并未排除涉及电子计算机的“图像、音响”类视听资料的适用；其二、有效区分了视听资料与其他证据形式，将视听资料的本质特征表述为“真实再现案件原始图像、音响”。这样，即使采取图像、音响的多媒体技术编辑、演示的证据组合，由于其并不能再现案件的“原始图像、音响”，故不应视为视听资料。

　　综上所述，要保障电子证据的独立性，首先要从概念、内涵，甚至称谓上廓清其与视听资料盘根错节的关系。如果不能做到这一点，也就难谈电子证据的法律地位，这一点极为重要。

　　五、对电子证据概念和内涵的界定

　　要对电子证据概念做准确表述确实相当困难。从国外立法实践看，较少有国家对其做一单独完整的定义，而是倾向于阐述其外围概念来侧面界定电子证据本身。[17]笔者认为，此种做法有其合理之处。我们知道，对任何事物作一准确界定都有其困难之处，而集法律性和技术性于一身电子证据也不例外。电子信息技术的生命与灵魂就在于其不断的发展和创新，从而促使作为电子证据技术基础的一系列概念，如计算机、电子、信息等都在飞快发生着从概念到本质的变化，要让一个不停变化的事物与视稳定性为生命的法学想结合，做再多的努力恐也是差强人意。故笔者认为，对电子证据不宜做概念界定，应重在把握其内涵，即处理好“哪些证据材料应归为电子证据”这一命题，才是关键之所在。并且对其内涵的界定也应有所限制，要考虑这种内涵的界定即使在科技飞速发展的今天和明天，在相当长的一段时间内也能尽量避免与视听资料、书证、物证等传统证据形式的外延过多的交叉。笔者认为，从我国诉讼法的证据体系来看，从狭义上理解电子证据应更为适宜，即界定范围应为与电子计算机紧密联系的那类证据。而不能像某些学者所主张的那样，将所有与计算机相关的证据都纳入电子证据的范畴。我们知道，计算机在很多场合都仅仅是以工具的形式存在，比如借助计算机可以将视听资料、证人证言转化为电子版本存储、展示，我们不能说因为计算机在此情况下的使用就使原证据形式转化成了电子证据，实际上它们仍然是视听资料、证人证言。

　　我们认为，对电子计算机有关的信息，应视其来源和输入、存储、处理、输出的目的，从两个方面来理解、把握电子证据的内涵：1.电子证据的原始生成以电子计算机为必需之手段[18]；2.电子证据的收集、审查必须以电子计算机相关专业知识为依托。从这两个层面理解，我们认为EDI、电子邮件、BBS上的留言、电子聊天记录等应属电子证据范畴。因为：首先，它们的产生以电子计算机使用为必需，没有计算机的使用，EDI根本不可能存在，电子邮件也不可能产生，电子聊天记录之类也无从谈起。并且，要想真正保持它们的原始状态，也几乎离不开电子计算机；第二，上述电子证据的收集、审查极具专业性，若不能正确采集、认定，必将影响案件的事实认定。如用电子邮件发出的要约、承诺来签订合同，电子邮件发送、接收的时间不同肯定会影响合同成立和生效的时间。一旦对合同生效时间发生争议，对电子邮件发送、接受时间的认定就显得至关重要，而要准确认定这点，非专业人事很难做到。又比如某人在BBS上用自己的网名发帖子，揭露其同事隐私，从而发生诉争，那么原告怎么证明该BBS上的留言就是被告所为呢？即怎样证明网络中的某人就是现实生活中的此人？这都是很复杂的问题，不借助于计算机和网络知识是不可能妥善解决的。总之，我们不能用传统的证据收集、审查制度来套用电子证据的收集、审查制度，否则，电子证据就变得真的难以认定了。

　　同样道理，对于与电子证据存在混淆的“电子类视听资料”、“电子类证人证言”等就容易区分了。一件视听资料证据，基于各类原因使用了电子计算机，只要这种使用并不是该视听资料生成所必需的，那么其仍然只能算是视听资料。比如数字类摄影设备（包括数码相机、数字摄影头等），由于现在大多数数码相机使用了芯片，已类似于一台微型计算机（但并非我们对电子证据定位中所指的电子计算机），具有如剪接、旋转、翻面等一些简单的图片处理功能，不借助电子计算机电能独立生成和存储影像，这时电子计算机也仅充当一个图片深加工的角色，这类数字摄影设备的摄制内容就不应作为电子证据看待。而反观数字摄像头，由于其大都只具有输入图像这一简单功能，要生成一个固定内容，必须借助与电子计算机等设备，故其生成的影像资料应视为电子证据。现在再考察检察、公安机关广泛使用的多媒体示证方式，由于计算机的使用只是为了将各种证据进行编排，便于示证，各种证据的原始生成肯定不以计算机为必备要件，其采集、审查手段也未发生任何变化，故并未改变原证据的性质，不应视为电子证据。

　　总之，我们认为电子证据只能做狭义理解，其道理类似于对“物证”、“书证”采取限制性解释一样，否则各种证据形式必将发生内涵上的交叉，从而引起新的混乱。

　　六、结语

　　随着21世纪的到来，人们走进了一个电子化、信息化的崭新时代。这对于我们法律规范的现代化提出了更高的要求。[19]法学作为社会科学的重要分支，理应注意与自然科学的紧密结合，法学研究者也应更多的关注社会的不断进步的给我们提出的新课题。电子商务、计算机犯罪、电子政务等新事物不断涌现，在民事诉讼法领域，出现了在线调解、在线仲裁等新的纠纷处理形式，这无一不需要我们去研究，去规范。

　　人类是否会如某些学者预言那样进入电子证据时代，尚需观望。但是我们完全有理由相信，电子证据作为一种新型的证据种类，在将来的司法实践中一定会发挥更大的作用，甚至进而引起整个证据形式的重点向电子证据偏移。我们希望在不久的将来，我国的电子证据的研究和立法能够走在世界的前列！




【作者简介】
常怡，西南政法大学教授。王健，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。
[2]李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。
[3]刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。
[4]沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第2期。
[5]张西安：《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2000年11月7日，李学军：电子数据与证据，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第445～446页。
[6]刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第129页。沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第20卷第2期。
[7]刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第196页。
[8]徐立根：《物证技术学》（第二版），中国人民大学出版社1999年版，第759页。
[9]冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第293页。
[10]李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第446页。
[11]蒋平：《计算机犯罪问题研究》，商务印书馆2000年版，第253～254页。
[12]刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。
[13]何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第111页。
[14]刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。
[15]Guide to Enactmentof the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, paras. 30-32..转引自吕国民：《数据电文的法律问题研究》，载《网络经济与法律论坛》（第1卷）2002年版，第43页。
[16]陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社2001年版，第304页。
[17]如：美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念做了界定。加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定。澳大利亚《电子交易法1999》通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对电子证据做出类似规定。
[18]其当然地包括了计算机网络，如Internet、Intranet，因为计算机网络技术的产生、发展以计算机为必须前提。）其当然地包括了计算机网络，如Internet、Intranet，因为计算机网络技术的产生、发展以计算机为必须前提。
[19]法律规范的现代化，是指法律规范作为法律的主要表现形式，它必须集中体现现时代人类社会文化发展的最新和最高成果。见张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第222页。