重构还是终结——对法系理论的梳理与反思

【出处】原载于《政法论坛》2011年第3期
【摘要】法系是19世纪末以来法学家对世界上为数众多的法律体系进行分类的基本范畴，构成了现代法律人认知、理解和把握世界法律总体格局的重要理论工具。但无论是一般意义上的法系理论，还是各种具体的法系分类理论，都存在着诸多理论上和方法论上的缺陷。同时，法系分类还面临着诸多难以克服的内在困难，特别是全球化所带来的世界法律总体格局的变化。法系分类的缺陷和困难表明，对当今世界各国的法律体系进行整体性的、切割式的法系分类已经失去了方法论基础和认识论价值。
【关键词】法系；法律体系；法律全球化；混合法系
【写作年份】2011年


【正文】

在现代法律话语体系中，法系无疑是法律人认知、理解和把握世界法律总体格局的重要理论工具。但是，法系也是一个充满各种争议的概念。在法学史上，学者们对于法系的分类应当遵循什么样的标准，世界上的法律体系可以分为哪些法系，各个法律体系应当属于哪个法系，一直争论不休。在当今的全球化时代潮流下，一些学者对法系划分及其理论的意义提出了根本性的质疑，甚至主张放弃法系理论。另一些学者则试图通过重构传统的法系理论，帮助法系理论走出目前的困境。本文通过梳理和分析法系理论产生的学术背景和意义、法系分类的主要理论学说、法系分类理论的缺陷、法系分类的内在困难、混合法系理论的尴尬等问题，对法系理论的时代走向作出一种独立的理论判断。

一、法系理论产生的学术背景和意义

从认识论上说，法系是19世纪末以来法学家们对世界上为数众多的法律体系进行分类的理论工具。分类既是人类认识事物的基本方法，也是人类心灵的根深蒂固的嗜好。人类总是希望通过一定的分类标准和方法，将世界上的万事万物分门别类，组织成一个井然有序、条理分明的体系。许多民族关于世界如何创造的神话或传说记载，上帝或神是如何从本来混沌不分的宇宙分门别类地创造出万事万物的。例如，《旧约圣经？创世记》记载了上帝是如何创造天地、光暗、昼夜、早晚、水陆、日月，[1]进而如何创造植物、动物和人的。

分类的嗜好在学术研究中最充分地展露出来。人类的分类嗜好以理性的形式在科学中达到了极致。无论是在自然科学研究中，还是在人与社会的研究中，分类问题一直构成学术研究的中心问题之一。譬如，生物学家关心如何对地球上已知的200多万种生物进行分类，并发展出了专门的分类学学科。为了对如此多的生物进行分类，生物学家设定了一系列分类等级或阶元，主要包括界、门、纲、目、科、属、种。将各个分类等级按照其从属关系排列起来，就是分类的阶层系统。每种生物都可在分类阶层系统中找到它的分类地位及从属关系。举例来说，在生物分类的阶层系统中，东北虎属动物界、脊椎动物门、哺乳纲、啮齿目、猫科、虎属。

历史学家、人类学家、政治学家关心如何对人类历史上古往今来的众多文明或文化进行分类。德国历史学家斯宾格勒在《西方的没落》一书中区分了八种高级文化，包括埃及文化、印度文化、巴比伦文化、中国文化、古典文化（希腊罗马文化）、阿拉伯文化、墨西哥文化、西方文化{1}（第2章）。英国历史学家汤因比在《历史研究》一书中按照发展充分的文明（又分为独立的文明、卫星文明）与失落的文明等分类标准，把人类近6000年历史发展中出现的文明划分为36种，其中独立的文明14种，卫星文明16种，失落的文明6种{2}（P.51－53）。美国政治学家亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》一书中把当代的主要文明划分为中华文明、日本文明、印度文明、伊斯兰文明、西方文明、拉丁美洲文明、非洲文明（可能存在的）七种{3}（第1章）。

法学家、特别是比较法学家同样具有强烈的分类嗜好，希望对人类历史上众多的法律体系进行分类。在1900年，法国比较法学家塔德认为，“比较法要作为一门科学应该建立一种分类，要把所有不同类型法律体系都包括进去，进行真正的分类，就像人类知识的其他部分，如植物学、动物学、矿物学、人类学等学科一样。”{4}（P.75）在这种分类嗜好的驱动下，比较法学家前赴后继地研究法律体系的分类问题，试图对古往今来、特别是当代世界的众多法律体系作出满意的分类。比较法学家通常以法系作为分类范畴对世界上众多法律体系进行分类，因此法律体系分类的问题在法学中就转化为法系分类问题。在比较法学中，法系通常是指发源于某个地区、具有亲缘关系的众多国家或地区的法律体系的总称。

首先必须承认，法系范畴是现代比较法学科的基石范畴，法系范畴的提出在比较法学科发展史上具有里程碑意义。在法系范畴与理论产生之前，比较法研究主要表现为对世界上某些国家具体法律制度的微观的、零散的比较研究。法系范畴提出之后，就为比较法学者认识和把握世界法律总体格局提供了重要的理论工具，也为比较法教科书和著作提供了独特的理论框架。我们不难发现，20世纪许多富有影响的比较法著作，如威格摩尔的《世界法系概览》、达维德的《当代主要法律体系》、茨威格特和克茨的《比较法总论》等，都是以法系范畴为逻辑结构论述世界法律总体格局的。虽然对法系的理解以及对世界法系的分类不同，但这些著作的主要内容都是介绍世界上各个主要法系。

比较法学者通常都高度评价法系分类的重要意义。概括起来，法系分类的意义主要包括两方面：其一，把世界上纷繁复杂的法律体系进行法系分类，可以提供一幅简明的世界法律地图。威格摩尔指出，虽然地方习俗数以千计，民族或部落法律数以百计，但世界上的法系总计也不会超过20个{5}（P.953）。大木雅夫指出，法学家们已经清醒地意识到多种文明的存在，面对多样化的法律秩序，开始努力将它们进行分类整理，构造“法的剧场”或“法系地理学”{5}（P.106）。其二，法系分类使得法律的宏观比较更为简便可行。达维德认为，当代世界上的法虽然为数很多，但却可以归类成数目有限的法系，因此不必介绍每一种法的具体细节，而只需阐述这些法所分属的几个法系的一般特征{7}（P.22－24）。按照茨威格特和克茨的想法，如果每一个法系都有一个或两个法律体系可以作为该法系的代表，那么比较法学者就可以集中力量对这些代表性的法律体系进行比较考察{8}（P.99）。事实上，比较法学者对各个法系的研究模式基本上都采取了茨威格特和克茨的思路，即选择代表性的法律体系进行比较考察。例如，比较法学者对英美法系的考察大多是对英美法系两个代表性国家--英国法和美国法的考察。除了这两方面以外，还有的比较法学者认为，法系的概念及其划分标准为所有法律制度的比较研究提供了客观的、可操作的标准。[2]

不过，法系远远不止是比较法学领域讨论和使用的范畴，而是现代法律话语体系中相当流行的语汇。法系、英美法系、大陆法系、中华法系等各种法系概念充斥于法学的著作、教材和论文之中。以中国知网数据库所收录的期刊论文为统计对象，全文中出现过“法系”一词的文章有79376篇。[3]在法系的分类中，关于西方法的英美法系、大陆法系之分类，几乎成为法律学者们观察、思考和研究西方国家法律制度的一个不可动摇的信条，以至于很多学者在并不真正了解西方国家内部复杂的法律异同的基础上，就草率地断言英美法系如何如何，大陆法系如何如何。法系也是法律学者观察、思考和分析区域法律发展时所使用的理论工具。例如，一些学者在考察东亚法律发展时提出了东亚法系[4]或东亚普通法的理论观点{9}，在考察欧洲一体化对欧洲法律发展的影响时提出了新欧洲法系{10}或新大陆法系{11}的理论主张。

还应当指出的是，法系不仅仅是法学领域流行的语汇，在其他学科领域也时常成为学者们讨论的话题。例如，在西方经济学领域，法系就是一些经济学家讨论法律与经济问题的重要考量因素。开创“法律与金融”研究的4位美国经济学家（LLSV）在考察法律制度与金融发展的关系时，强调法系是影响金融发展的重要因素。他们按照法律起源把所考察的各国法律制度分为普通法系、法国式大陆法系、德国式大陆法系、北欧法系等4种类型，并从小股东权利保护、债权人权利保护、法律实施质量等3个指标入手考察了4大法系国家法律制度的差异以及这些差异对金融发展的影响，进而证明一国的法系归属或法律起源与其金融发展的密切关系。[5]

二、法系分类的主要理论学说

在过去的一百多年里，由于比较法学家的分析视角和理论兴趣不同，所采用的法系划分的标准各异，提出了形形色色的理论观点。按照法国比较法学家罗迪埃尔的说法，几乎每一位比较法学家都有自己的分类{12}（P.27）。但本文不打算一一列举比较法学提出的众多的法系分类，而是概要分析几种有代表性的法系分类学说。

1.种族（民族）说

这一理论主张以种族或民族作为法系划分的标准。这是早期的比较法学家所主张的一种观点。1913年，法国比较法学者绍塞尔？霍尔主张将人种作为法系分类标准，认为只有从每一个人种内部才能确定特定的法律演变过程。他把世界上的法系划分为印欧法系、闪米特（犹太）法系、蒙古法系以及未开化民族法系，并进一步把印欧法系细分为印度、伊朗、凯尔特、希腊-罗马、日耳曼、盎格鲁撒克逊和立陶宛－斯拉夫等子法系{8}（P.100）。尽管种族论因存在着明显的问题而为后来的比较法学所抛弃，但我们应当看到它所具有的理论上的合理性和解释力。它揭示了一个简单的事实，即种族或民族是法系的创造者和延续者。事实上，历史上的很多法系都是由一定的种族或民族创造出来，并且是以这些种族或民族的名字命名。例如，威格摩尔所提到的16个法系中的埃及法系、希伯来法系、中华法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、凯尔特法系、斯拉夫法系等。

当然，种族理论确实具有致命的理论缺陷，即它把法系和种族完全等同或对应起来。正如威格摩尔所分析的那样，法系和种族之间并不存在共存共亡的必然联系。一个法系的消亡并不意味着它所隶属的种族消亡，有些法系可以脱离他们所属的种族而独立生存。[6]

2.历史起源说

这是比较法学家对当今世界各国法律体系进行归类时所经常采用的理论标准。按照历史起源论，具有共同的法律起源或受同一法律传统影响的众多国家或地区的法律体系构成一个法系。例如，法学领域所普遍使用的民法法系和普通法系的分类。前者一般是指起源于古罗马法的欧洲大陆各国的法所构成的法系，而后者一般是指受英国普通法深刻影响的英语国家的法所构成的法系。值得指出的是，这一理论可以说是对法系概念原初意义的最佳诠释。从词的构成来看，法系（legal family, legal genealogy）是由“法”（law）和“系”（family, genealogy）构成。在英文中，family和genealogy均有谱系、世系、族系之语义。按照生物遗传学的观点，生物体的生理构造、机能和特征能够由上一代传给下一代。这样，从共同的祖先繁衍出来的一代又一代的生物个体，因具有共同的遗传属性而呈现出较多的家族相似，构成为一个具有亲缘关系的生物族系。同样，具有共同的起源、因而具有亲缘关系和相似特征的众多国家或地区的法也就构成了一个法的族系。因此，同一法系内部各个国家的法的相似性不同于那种建立在其他因素基础之上的相似性，例如，因处于相同的法律发展阶段--如奴隶制法阶段--而呈现出的相似性。

为了强调法系内部的这种历史传承关系，不少学者就干脆使用“法律传统”范畴来对世界各国法律体系进行分类。例如，美国学者梅里曼所著的《民法传统》[7]和格伦顿等人所著的《比较法律传统》{13}（P.3－5）都认为，当今世界主要存在着民法传统、普通法传统、社会主义法律传统等三大法律传统。另一位美国学者格伦恩所著的《世界法律传统》一书将世界的法律传统划分为原始法传统、犹太法传统、民法传统、伊斯兰法传统、普通法传统、印度法传统、亚洲法传统等七个主要法律传统。[8]按照学术界的通常理解，传统是指从过去流传或延续至今的东西。[9]在法学家看来，法律传统是指在过去的社会实践中积累而成，经过世代的传承、演化而流传至今的法律观念、知识和行为模式。当比较法学家使用法律传统作为法律体系的分类范畴时，实际上意在强调属于同一法系的众多法律体系具有共同的历史起源。

尽管历史起源说有其明显的理论优势，但在法系分类上存在着明显的缺陷。这就是，因历史起源相同而形成的家族相似有可能被后来的社会变迁和法制变革所削弱或瓦解。一种常见的情形是，原来属于某个法系的国家可能会由于后来的法律移植和法制变革而逐渐脱离这个法系。例如，原属于伊斯兰法系的土耳其法，由于持续不断地大规模移植欧洲大陆法，结果与伊斯兰法系渐行渐远，反而与欧洲大陆法呈现出更多的家族相似。另一种情形是，原本具有共同起源的多个国家也有可能因后来各国的法律移植和法制变革而各奔东西，导致原来的法系不复存在。最典型的例子是远东法系。西方比较法学界传统上一般把中国法和日本法归入远东法系，但越来越多的比较法学者认为，中国法和日本法在过去的100多年里所发生了深刻的变迁，很难再归入传统意义上的远东法系。[10]针对这些情形，茨威格特和克兹提出了法系分类的时间相对性原理，即法系分类必须根据历史发展与变化进行调整{8}（P.103－106）。

3.意识形态说

这里所说的意识形态，是指一个社会中居于主流地位的宗教、哲学和政治思想体系。按照这一理论，意识形态是各个国家法律体系之构建和运转的思想基础与价值支撑，意识形态的多元化是世界法律文明和法律体系多样化的重要原因。因此，法系的划分应当以意识形态为标准。达维德早期所进行的法系划分主要是基于这种理论。他以意识形态因素（哲学基础、正义观）为基础把世界上的法系划分为五大法系：西方法是以基督教的道德原理、民主主义的政治社会原理以及资本主义经济结构为基础的；苏维埃法是以社会主义的政治、经济和道德的特殊性为基础的；伊斯兰法是以伊斯兰神学为基础的；印度法是以印度独特的哲学为基础的；中国法则以儒教的巨大影响为基础{7}（P.140）。在达维德之后，茨威格特、克茨、康斯坦丁内斯库等比较法学家都把意识形态视为划分法系的重要标准。

显而易见，意识形态论具有很强的理论解释力，既能解释不同法系在法律观念、制度、实践等方面的差异性，也能解释同一法系内在的一致性或相似性。除了达维德所说的五大法系之外，威格摩尔所讨论的埃及法系、希伯来法系、希腊法系、教会（基督教）法系等古代法系都具有相当独特的宗教或哲学意识形态。但是，意识形态论也有一个理论上的软肋，即难以解释具有大致相同的意识形态的西方社会为什么会产生出在法律渊源、概念、技术等方面差异显著的民法法系和普通法系。

4.复合标准说

这是20世纪下半叶以来多数比较法学者所采取的法系分类理论。这些学者认为，用任何单一的标准所进行的法律体系分类，都是缺乏说服力的{8}（P.106），必须综合采用多元的标准。不过，学者们对法系分类究竟采用哪些标准存在着分歧。德国学者茨威格特、克兹认为，多个法律体系之所以能够构成一个法系，是因为它们具有共同的法律样式（Rechtsstile）。法律样式不是一个空洞的概念，而是由五个基本要素构成的：（1）法律体系在历史上的来源与发展；（2）在法律体系中占统治地位的特殊的法律思想方法；（3）具有特征性的法律制度；（4）法律渊源的种类及其解释方法；（5）思想意识因素{8}（P.108）。

法国学者康斯坦丁内斯库对茨威格特和克兹的分类标准提出了尖锐的批评。他认为，历史发展不是样式的构成要素，而只是形成法律样式及其特征的原因；具有特征性的法律制度也不是样式的构成要素，因为类似的法律制度可能发挥不同的功能。他提出了九个规定性要素作为法律体系分类的标准：（1）法律观念与法的作用；（2）意识形态与原理；（3）前提条件与构成的关系，即社会、经济、政治、历史现实与法律规范的关系；（4）经济结构；（5）国家的观念与作用；（6）市民的基本权利；（7）法律渊源及其效力等级体系；（8）法律解释以及法官的地位与作用；（9）各种法的概念以及基本的法律范畴{6}（P.114－115）。日本学者大木雅夫认为，茨威格特、科兹提出的法律样式的构成要素中缺乏人的要素或主体性要素，即在各个法律体系中活跃地承担法律运作任务的法律家{6}（P.149－150）。

我国学者高鸿钧提出了一种更精细的复分法，即分别以不同标准进行多次划分，但每次划分只使用一个标准。他认为，三个因素在法系分类时最为重要，即反映法律内容的阶级本质、经济基础和意识形态；反映法律外在形式的法律渊源和诉讼技术；直接影响法律的特定文化传统{14}。

这一理论的合理性建立在这样一个客观事实的基础之上，即各个法律体系之间的差异并非是单一的，而是相当多元的。因而，在对法律体系这样复杂的构成体进行分类时，确应在必要的前提下以尽可能多的尺度从各个角度加以观照{6}（P.148－149）。不过，由于法律体系之间存在或潜在的差异很多，这一理论面临着一个棘手的难题，即哪些差异可以作为法律体系分类的标准，哪些差异因为过于细微而应忽略不计？这样的争论不仅耗费了比较法学家的大量精力和智慧，而且注定将是一场永无终结的智力竞技。或者不得不像达维德那样宣布，法系分类标准的争论并无多大意义，从而永远地退出这场智力竞技。[11]

5.法律模式说

这是美国法学家马太（Ugo Mattei）提出的法系分类理论。为了促进各个法律体系之间更好的理解和沟通，避免以往法律体系分类的欧美中心主义倾向，马太主张以法律模式（pattern of law）为基础进行法系分类。马太从社会学与人类学的角度理解法律，认为法律就是社会组织工具或社会控制手段，不同类型的社会控制代表着不同的法律模式。[12] 在马太看来，社会控制或激励模式主要有法律（西方意义上的法律）、政治、传统（包括哲学或宗教传统）三种。据此，他把世界上的法律模式分为三种，即职业法、政治法和传统法。尽管这三种法律模式可能在所有法律体系中并存，但是在不同法律体系中各自的影响范围、被认可度、特别是所处地位不同。每个法律体系都可根据其所占支配地位的法律模式而将其归入某一法系。按照这一分类标准，马太认为世界上的法律体系可以分为职业法、政治法和传统法三大法系。其中，西方法律传统属于职业法系。普通法体系与民法体系不过是具有高度同质性的西方法律传统的两大分支。西方法的同质性建立在两个因素的基础之上，即法律与政治的分离，法律与宗教（哲学）的分离。政治法系包括发展和转型中国家的法，即大多数前社会主义国家、非洲和拉丁美洲的不发达国家。在政治法体系中，政治过程与法律过程不能分开，法律过程经常被政治关系所决定。传统法系主要是指东方法律传统，包括伊斯兰法国家、印度法国家、持儒家法观念的其他亚洲国家（如中国、日本）等。[13]

马太试图通过重新设计法系的分类标准而彻底摆脱以往法系分类的问题，但他的理论不仅没有完全摆脱以往法系分类的问题，而且还产生出了新的理论困难。首先，与传统的法系分类一样，他的法系分类也仍然是西方中心主义的。这主要表现为，他把西方的法律视为真正意义上的法律，认为西方社会主要是以法律作为社会控制手段，而非西方社会则主要是以政治或传统作为社会控制手段。而且，他的法系分类包含着一种很强的理论预设，即非西方的政治法系、传统法系不如西方的职业法系。其次，与传统的法系分类相比，他的法系分类其实更不像法系分类。按照通常的法系分类，一个国家只能属于其中一个法系，而不能同时属于几个法系，否则这种法系分类就违反后文所要讨论的概念划分的逻辑规则。但在当今世界各国，法律、政治、传统都是重要的社会控制手段，只不过三者在不同国家所占的份量有所差别。因此，以这三种控制手段为标准，很难对世界各国法进行比较明晰的类型化划分。马太承认，如果我们考虑的法律领域不一样，同一个法律体系就有可能属于不同的法系。就同一个法律体系而言，如果我们考虑其家庭法，它可能属于传统法系；如果我们考虑其商法，则它可能属于职业法系；如果我们考虑其刑事司法体系，则它可能又属于政治法系。即使在英国这样一个被认为是职业法的摇篮的国度，如果我们去审视其司法机构体系中职业模式，也能找到某些政治法的蛛丝马迹。他甚至认为，从严格意义上说，所有法律体系都是混合型的。[14]

三、法系分类理论的缺陷

如果说上一部分只是分析了各种法系分类理论所各自具有的缺陷，那么这一部分将分析各种法系分类理论所普遍具有的某些缺陷。近些年来，比较法学界正在发生一个重要的理论转向，那就是从过去不断地提出新的法系分类转向对法系分类问题的深层次的反思和批判。许多比较法学者，包括西方和非西方的学者，对以往的法系分类提出过强烈的批评。这些批评揭示了传统的法系分类在理论和方法论上的问题，促使人们深入思考法系分类的缺陷和困难。在我看来，法系分类主要存在着三个方面的理论和方法论缺陷。

1.难以跳出西方中心主义的思维定势

大多数法系分类具有鲜明的西方中心主义的色彩。最典型的是在20世纪下半叶比较有影响的两种法系分类，即达维德提出的四大法系的分类和茨威格特、克兹提出的六大法系的分类。按照这两种分类，分布在欧美的几个法系（如民法法系、普通法系）被认为是当代世界的主要法系，而欧美以外地区的法系则被简单地归入“其他法系”（剩余法系）这一大口袋中。大多数比较法著作或教科书，一般主要介绍和研究欧美的几大法系，而对其他法系只是轻描淡写地一笔带过。这样描绘出来的法律地图并不是一幅真正的世界法律地图，而主要是一幅西方的法律地图。

后来的一些法系分类理论试图避免这种简单的处理方法，但仍然难以跳出西方中心主义的思维定势。如前所述，马太在上个世纪90年代提出的职业法、政治法、传统法的分类仍然存在西方中心主义的印迹。另一个例子是由加拿大渥太华大学法律系的全球法律体系研究团队在1999年第一次提出、2008年修订后的法系分类。[15] 他们把世界上的法律体系分为民法法系、普通法系、穆斯林法系、习惯法系、混合法系五大法系，并以此为标准绘制出了一幅真正的世界法律地图。在这幅世界法律地图上，每一个政治实体属于哪个法系都有明确的定位，而且对于属于混合法系的政治实体，进一步明确说明了混合法的具体构成。例如，按照他们的分类，中国（不包括香港和澳门）属于由民法法系和习惯法系混合而成的法系。这幅世界法律地图也还是以西方两大法系为中心的法律地图，因为按照这幅法律地图，世界上95％的政治实体要么属于民法法系或普通法系，要么属于这两大法系和其他法系构成的混合法系。这是另一种意义上的西方中心主义。在我看来，如此形形色色的西方中心主义的法系分类的产生，部分是因为西方比较法学者对非西方法知之甚少，部分是因为西方比较法学者身上或多或少的西方法优越论情绪在作祟。

2.法系分类明显违反概念划分的逻辑规则

从形式逻辑的角度说，法系分类属于概念的划分问题。在逻辑学上，概念的划分应遵守几条公认的逻辑规则：（1）划分后的子项外延之和与母项外延相等。既不能多也不能少，多则犯“多出子项”的逻辑错误，少则犯“遗漏子项”的逻辑错误。（2）每次划分应当按照同一标准进行。违反这条规则就会犯“标准不一”的逻辑错误。（3）划分所得各子项的外延应当互不相容。违反这条规则就会犯“子项相容”的逻辑错误{15}（P.49－50）。比较法学者所提出的各种法系分类都不同程度地违犯了概念划分的这几条逻辑规则。首先，除了加拿大渥太华大学全球法律体系研究团队提出的法系分类外，绝大多数法系分类都存在着“遗漏子项”的逻辑问题。也就是说，比较法学者的分类并非是对世界上所有法律体系的完整划分，而仅仅是对一些重要的或他们所熟悉的法律体系的划分，遗漏或忽略了某些法律体系。譬如，在达维德、茨威格特等人描绘的世界法系地图上，东南亚、南太平洋等地区不少国家的法律体系找不到明确的法系归属。如果我们把法系分类的范围从当代世界各国的法律体系扩展到古往今来的各种法律体系，“遗漏子项”的问题就更为突出。包括加拿大渥太华大学全球法律体系研究团队提出的法系分类在内，绝大部分法系分类都主要是对20世纪以来的世界各国法律体系的划分，历史上曾经辉煌一时但已经消亡的法律体系不在考虑之列。相反，威格摩尔在20世纪初所作出的法系分类则主要是对20世纪以前的世界主要法律体系的划分，而未能反映近百年来世界法律体系的变化。因此，从逻辑上说，一个完整的法系分类应当是对古往今来的各种法律体系的精确划分。迄今为止，还没有人完成这项艰巨的理论工程。

其次，大多数法系分类存在“标准不一”的逻辑问题。比较法学者通常是一次性地划分出若干法系，因而按照概念划分的第2条规则，这种划分应当使用同一标准。但是，比较法学者在划分法系时往往使用了多重标准，而且是对不同的法系使用不同标准。例如，茨威格特、克兹的八大法系分类同时使用了五项划分标准。以法律体系在历史上的来源与发展为标准，划分出了普通法系、罗马法系、德意志法系、北欧法系等法系；以法律思想方法为标准，划分出了欧洲大陆各法系、普通法系、远东法系；以有特色的法律制度为标准，划分出普通法系与德意志法系；以法源的种类及解释方法为标准，划分出了制定法与判例法；以法律思想意识为标准，划分出了伊斯兰法、印度教法法系、社会主义法系。这种标准不一的法系分类使人感觉到，比较法学者的法系分类跟他们提出的分类标准之间其实没有太多的联系。比较法学者所提出的分类标准与其说是分类的根据，不如说是事后用来说明不同法系差异性的因素。换句话说，比较法学者往往是先形成了法系分类的设想，然后再找出一些标准来证明法系分类的合理性。[16]

第三，一些法系分类还存在“子项相容”的逻辑问题。按照概念划分的第三条规则，属于同一层级的各个法系在外延上不能出现交叉或重叠的现象。换言之，同一个或几个法律体系不能同时既属这个法系，又属于那个法系。否则，就出现“子项相容”的逻辑问题。在茨威格特、克兹的法系分类中，中华人民共和国法律体系既属于社会主义法系，又属于混血法律体系。这就出现了社会主义法系和混血法律体系这两个法系子项相容的逻辑问题。前面提到的马太关于同一个法律体系在不同的法律领域属于不同的法系的观点，也容易发生“子项相容”的问题。

通过与生物学家的生物分类进行对比，我们更能发现比较法学者在法系分类上的简单、粗糙与任意之处。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类古今所有法律体系的全面的、细致的了解，对法律体系的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律体系被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律体系也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等{16}（P.275－293），这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法的分类只能揭示人类历史上存在的各种主要的法律体系，而不能展示各种法律体系之间的历史联系与谱系结构。尽管像达维德所说的那样，法系概念没有与之相对应的生物学上的实在性，因而我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律体系的分类提供很多有益的启示和思路。

3.这些分类容易掩盖和遮蔽不同法律体系之间真实的异同

一些比较法学家对现有的法系分类的解释力提出了质疑。伦敦大学法律系教授哈丁认为：“法系除了告诉我们各种法律体系的基本风格和方法外，并不能告诉我们任何其他东西。”[17] 更为糟糕的是，法系分类可能诱导我们错误地理解当代世界法律图景中不同法律体系之间的关系。一些学者对英美法系这一提法提出质疑。德国学者格罗斯菲尔德就曾经批评，英美法实际上是一个具有误导性的概念{17}。从很多方面来看，英国法与美国法的差异并不亚于英国法与欧洲大陆法的差异。例如，在政治法律体制上，英国实行的是议会至上的体制，而美国实行的是典型的三权分立体制。[18] 在宪法的表现形式上，英国的宪法是不成文宪法，而美国却像欧洲大陆一样制定了宪法法典。两国表面上相同的白纸黑字规则可能包含着深刻的差异。官方的责任标准是一样的，但法律实践却大相径庭：英国是职业法官的保守主义，而美国是陪审团的自由裁决；英国是专家由法院指定，而美国是专家通常由诉讼当事人选定，充当当事人的“誓言帮助者”。按照美国学者弗莱明的说法，这两个国家令人不解地被一种共同的法律语言分开了{17}。波斯纳甚至认为，英国法在诸多方面与大陆法，而不是与美国法存在家族相似。[19]

四、法系分类的内在困难

法系分类的上述缺陷，一方面归因于比较法学者在法律体系分类的方法论运用上的粗糙和简单化，另一方面也归因于法律体系分类所不可避免地面临的许多困难。这些困难既来自于分类活动本身所固有的困难，也来自于当今世界法律发展的新趋势和新潮流。

任何分类活动都包含着一个很难克服的内在矛盾，即分类对象的连续性和分类的反连续性。无论是自然界，还是人类社会，事物与事物之间是彼此联系和连接的，事物的发展变化过程也是前后相继和连续的。而人类的分类却恰恰要打破事物的连续状态，在事物之间设置分类的栅栏，把事物分隔开来归为不同的种类。按照郑成良的说法，其实大自然本身并无严格的分类，所有的分类都是人类理性的产物，用分析哲学的话说就是大自然本身没有栅栏，它并没有把一切东西都分类好了，所有的分类都是人类理性的武断，任何分类都意味着对自然界本身结构的一种伤害，即使分类得再合理{18}（P.150）。我们的确能在事物之间发现差异、乃至明显的差异--这是分类的客观基础，可以根据这种差异性把事物分为两类。但是，在差异的两端之间存在着许多将它们连接起来的中介事物。我们很难根据这种差异性，把这些中介事物归入其中的一类。逻辑学上探讨的秃头悖论很典型地说明了分类与事物的连续性之间的矛盾。根据头发的多少，我们可以把人分为秃头者和不秃头者。头上一根头发不长的人毫无疑问是秃头者，头上长1根头发的人也是秃头者，头上长2根头发的人仍是秃头者，头上长3根头发的人仍是秃头者……也就是说，头上多长l根头发并不使秃头者变成了不秃头者。但依此逻辑推理下去，一个头上长满了10万根头发的人也还是秃头者。对法律体系的分类必然面临着一般意义上的分类的矛盾和困难。对此，美国比较法学者埃尔曼有明确的论述：“对法律制度的分类受到了这样一个事实的阻碍--即法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此互斥的分类。”{19}（P.19）

法系分类的困难也源于世界法律总体格局的急剧变革和更新。近30年来，特别是20世纪90年代以来，世界法律总体格局发生了显著的变动，对传统的法系分类提出了严重的挑战。马太指出，在很大程度上以欧美为中心的现行法系分类必须修正，因为当今世界的法律地图明显不同于达维德所描绘的那样。他把当今世界法律地图的变化归结为以下几个方面：首先，中欧、东欧国家的共产主义意识形态的崩溃，使“社会主义法系”的提法成为问题。其次，社会主义的政治制度在中国取得成功，中国法在比较法学研究中的重要地位得以增强。第三，日本法在过去的30年里进步显著，日本法的重要性增强。第四，伊斯兰世界日益意识到其文化和法律的独特性。第五，整个非洲大陆获得独立。[20] 马太的分析是很有道理的。传统的法系分类确实与当今世界法律地图的变动格局相去甚远。

法系分类的困难还源于当今世界的法律全球化发展潮流。法律全球化的一个重要特征是世界各国法律文明的全球性互动。各个国家都处于全球性互动的大熔炉之中，不断地从其他国家那里吸收对本国有用的法律文明和智慧，同时也不断地向其他国家输出具有普遍意义的法律文明和智慧。法律文明的全球性互动对法系的分类至少造成了两方面的具体困难：一方面，它导致不同法系之间原有的鲜明差异日渐模糊乃至消失，另一方面，它又导致各个国家的法律文化更加多元化、异质化。就前一方面而言，原来为某一法系所特有的法律观念、制度，经由法律文明的全球性交流，而逐渐被其他法系所效仿和吸收。正是通过这种互通有无、取长补短的交流与移植，各个法系逐渐失去了原有的鲜明特色，而变得彼此日益接近或相似。以传统的普通法系和民法法系为例，二者原来的一个显著区别就是诉讼模式的不同，即普通法系实行对抗制，民法法系实行审问制。但是，二战以后，双方的国家在诉讼制度的改革中彼此吸取对方的优长弥补自己的缺失，有逐渐走向融合的趋势。这样，随着不同法系在越来越多的方面失去差异，趋于融合或相似，一些传统的分类标准已经失去分类的价值，可供比较法学家使用的分类标准越来越少。

就后一方面而言，随着各国不断摄取、移植其他国家的法律思想、制度，各国内部外来的、异质的法律因素日渐增多，法律文明的多元化、异质化趋向日益加剧。以中国为例，自清末以来，中国先后大规模地移植了欧洲的法律制度、吸收了前苏联的社会主义法律文化，到今天形成了多元法律文化并存的局面，即来自于中国古代的传统法律文化，来自西方的法律文化，来自革命根据地时期和建国初期的传统社会主义法律文化三足鼎立{20}（第4－6章）。各国法律的多元化、异质化无疑对法律体系的分类构成了严重的挑战。这是因为，无论是根据单一的标准，还是根据复合的标准，都难以令人满意地将法律文化多元化、异质化的国家归入到某一法系。譬如，当代中国法应当归入到哪一个法系呢？无论是归入到传统意义上的中华法系，还是归入到民法法系，抑或传统意义上的社会主义法系，都只顾中国当代法的一方面而不及其余，因而是不能让人完全信服的。

五、混合法系理论的尴尬

值得注意的是，为了回应世界各国法律日益多元化、异质化的现实，一些学者提出所谓“混合法系”理论。然而，混合法系理论不过是法系论者为挽救奄奄一息的法系理论而抛出的最后一根救命稻草。混合法系理论果真能挽救法系理论于危难之中吗？

事实上，比较法学者很早就承认混合法律体系的存在。不过，在传统的法系分类中，混合法系只是作为一种例外情形来考虑的。茨威格特、克茨认为，八大法系之外还存在着混血法律体系，包括希腊、美国路易斯安那州、加拿大魁北克、苏格兰、南非、以色列、菲律宾、波多黎各、中华人民共和国和其他法律体系{8}（P.115）。格兰顿、戈登等人在划分出三大法律传统之后，也承认还存在着包含多种法律传统成分的混合法律体系{13}（P.4）。

从20世纪90年代中期开始，混合法系问题突然发展成为西方法学界的一个时髦话题。根据苏格兰学者里德的分析，主要原因有四个方面：第一，法律国际化趋势的不断推进，以及那些并不自认为是比较法学者的人士对外国法兴趣的不断增强。第二，欧盟的不断扩张和整合使人们对把普通法与民法两方面规则整合为欧洲私法或欧洲民法典的思想产生浓厚兴趣。第三，南非自1993年的政治变革（即废除种族隔离制度）后以新的形象屹立于世界。第四，混合法律体系中民族认知欲与自信心增强，大量法律学术文献出现。他把对混合法律体系感兴趣的人分为三类：其一，欧洲主义者，即那些关心欧洲私法发展的人；其二，比较主义者，即对法律混合思想感兴趣的比较法学者；其三，体系建造者，即把其他混合法律体系的法律与文献视为发展自身法律与文献的重要资源的人。[21]

由于正像里德所分析的那样，学者们是基于不同的兴趣讨论混合法系问题的，因而他们对混合法系的理解不一样。通常有狭义和广义两种理解。[22] 德国学者齐默尔曼、美国学者帕尔默等很多西方学者持狭义的理解，即认为混合法系是指与普通法和民法这两大法律传统并存的法系。[23] 广义的解释则把混合法系理解为是由任何两种或两种以上法律传统的成分所构成的法系。这里所说的两种以上法律传统不限于民法传统和普通法传统，还包括伊斯兰（穆斯林）法传统等。加拿大渥太华大学全球法律体系研究团队就持这种观点。他们提出，“混合”一词不应像有些学者那样作狭义的解释，混合法系既包括两种或两种以上法律体系组合或交互适用的政治实体，也包括多种法律体系分别在各自的领域中适用（并列存在）的政治实体。他们所说的混合法系是由民法法系、普通法系、穆斯林法系、习惯法系中两种或两种以上混合而成的法系。[24] 中国学者夏新华也持同样观点，而且提出了未来世界三大混合法系的构想，即新欧洲法系、新伊斯兰法系、新中华法系{10}。

尽管学者们对混合法系的理解不同，却包含着一个潜在的理论共识，即混合法系不能再视为几大主要法系之外的特殊情形，而应当作为一种主要的法系类型对待。按照狭义解释论者的观点，混合法系至少是民法法系和普通法系之外的第三大法系。[25] 而按照广义解释论者的观点，混合法系恐怕将成为超过普通法系和民法法系的第一大法系。例如，按照加拿大全球法律体系研究团队所绘制的世界法律地图，绝大部分亚洲地区和几乎整个非洲版图都属于混合法系。如果再加上其他学者所说的新欧洲法系和新伊斯兰法系，那么无论是从包含的法律体系数量来看，还是从覆盖的人口规模、地理版图来看，混合法系绝对算得上是世界第一大法系。这样看来，21世纪将成为混合法系的世纪！

不过，混合法系理论虽然成功地反映当今世界法律日益多元化的现实，但它的兴起却意味着法系理论的严重倒退。不论怎么说，传统的民法法系、普通法系、伊斯兰法系、远东法系等概念，都是确有所指而且内涵丰富的概念。[26] 当比较法学者介绍到某一个法系时，都能列举出属于这个法系的国家所共有的一大堆法律特征。而混合法系可以说是一个最贫乏、最空洞的标签。它除了表明属于此类法系的国家都存在法律多元的事实之外，就再也没有任何实质性指谓。按照对混合法系的广义解释，同属于混合法系的国家有可能是法律传统完全不同的国家。例如，一个国家是伊斯兰与普通法构成的混合法，另一个国家是民法与习惯法构成的混合法，它们之间没有亲缘性、相似性可言。对于如此不同的国家，我们怎么能称它们属于同一个法系（family）呢？即使是狭义上的混合法系，除了说明属于此类法系的国家存在民法和普通法的成分之外，也很难再指称更多的东西。对于这些国家而言，由于它们继受或移植民法和普通法的时间、背景、对象、方式各有不同，民法和普通法在它们的法律体系中的影响领域、比重搭配、相互关系也互有差别，因而可能没有什么实质的相似性。

因此，混合法系的说法在很大程度上是对法系范畴的误用和滥用。混合法根本就不能称作系（family），而只能称作箱（box）。在这些不同的箱子里，其实盛放着很不相同的东西。

六、结语

上述种种分析表明，用传统的法系范畴对当今世界各国的法律体系进行整体性的、切割性的分类已经失去了方法论基础和认识论价值。从方法论来看，法律文明的全球性交流与融合已经导致不同国家的法律文明相互渗透，无法从整体上和类型上加以截然的区分。从认识论来看，各种宏大叙事式的法系分类不可能对我们认识不同国家在法律上的各种具体的差异性和相似性提供有价值的理论认识。因此，法学家应当放弃那种试图划分法系的理论雄心，放弃那种试图提供一幅固定不变的世界法律地图的宏大努力。我们这个时代或许就是法系终结的时代！

不过，必须明确指出的是，法系分类的终结并不意味着法律分类的终结。从某些方面对不同国家的各种法律制度进行分类，不仅是可能的，而且是必要的。例如，比较宪法学家从宪法的各种特征出发对世界各国的宪法作出了诸多分类，如成文宪法与不成文宪法、刚性宪法与柔性宪法、原始宪法与派生宪法、规范宪法、名义宪法与标语宪法、单一宪法与联邦宪法、分权宪法与集权宪法等。[27] 这些具体的分类有助于我们把握世界各国宪法的差异性和相似性。




【作者简介】
黄文艺，单位为吉林大学。


【注释】
[1]这是一种典型的二分法。
[2]杨亚非认为：“法系的概念及其划分标准提供了一套比较客观的、便于操作的指标，将所有的法律制度，古老的和新兴的、发达国家的和发展中国家的、与研究者所在国同质的和异质的、研究者所熟悉的和陌生的、推崇的和贬抑的等等，都推到一个平面上，承认他们都是世界法律版图中的一个组成部分，使它们并列，承认它们的并存，将它们区别和比较，使它们得到平等的对待、尊重和研究，进而可能消除以往研究的空白、盲区和偏见，提供了一个进行科学研究的前提。”引自杨亚非：《比较法总论》，吉林大学出版社2001年版，第58页。该书详细讨论了法系划分的意义，包括理论意义和实践意义。
[3]中国知网网址//www. cnki. net（访问时间：2011－01－03）。
[4]［日］五十岚清：“为了建立东亚法系”，林青译，载《环球法律评论》2001年秋季号；［日］铃木贤：“试论‘东亚法系’成立的可能性”，载徐显明、刘翰主编：《法治社会之形成与发展》，山东人民出版社2003年版。
[5]参见谈儒勇：“法与金融：文献综述及研究展望”，载《上海财经大学学报》2005年第5期；李清池：“法律、金融与经济发展：比较法的量化进路及其检讨”，载《比较法研究》2007年第6期。
[6]［美］威格摩尔：《世界法系概览》（下），何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第956页。威格摩尔指出，6个已消亡的法系所属的种族却并没有完全消失，比如埃及法系和希伯来法系。2个经融合而得以续存的法系，即罗马法系和海事法系，脱离了他们所隶属的种族而独立存在。
[7]John H. Merryman, The Civil Law Tradition, 2d ed., Stanford University Press, [1985], pp. 2-5.
[8]H. Patrick Glenn. Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law, Oxford University Press, [2000].
[9]参见［美］希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社1991年版，第15页；［英］米勒、波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第774页。
[10]参见［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第103－104页；［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第111页；朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2008年第2版，第90页。
[11]［法］达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24页。达维德认为，法系概念没有与之相对应的生物学上的实在性，使用它只是为了强调各种法之间的相似性和差异性。
[12]Ugo Mattei, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World's Legal Systems, 45 American Journal of Comparative Law [1997], pp. 12-13.
[13]同上。
[14]同上。
[15]全球法律体系研究网址//www. juriglobe. ca/ch/index. php（访问时间：2010－06－21）。
[16]美国学者乔多希（Chodosh）认为，划分标准的不充分适用是比较法分类的一个基本缺陷。See Hiram E. Chodosh, Comparing Comparisons: In Search of Methodology, 84 Iowa Law Review[1999], pp. 1102-1105.
[17]Andrew Harding, Global Doctrine and Local Knowledge: Low in the South East Asia, International and Comparative Law Quarterly, vol. 51[Jan, 2002], p. 49.
[18]关于英美两国在此方面的差异，参见［英］墨菲：“从历史视角看英国法治”，韦洪发译，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[19]关于波斯纳的观点的概括与评述，参见汪庆华：“英美法系——真实的存在，抑或虚构的神话——评波斯纳《英国和美国的法律与法学理论》”，载《比较法研究》2000年第4期。
[20]Ugo Mattei, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World's Legal Systems, 45 American Journal of Comparative Law[1997], p. 5.
[21]Kenneth G. C. Reid, The Idea of Mixed Legal Systems, Tulane Law Review, vol. 78[2003], pp. 17-19.
[22]参见夏新华：“混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献”，载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期；黄宇昕：“混合法律体系视野下的苏格兰法”，载法史网//fashi. ecupl. edu. cn/article_show_full. asp? ArticleId＝570（访问时间：2011－01－03）。
[23]Reinhard Zimmermann & Daniel Visser, “South African Law as a Mixed Legal System”, in Reinhard Zimmermann & Daniel Visser eds., Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa, Clarendon Press[1996]; Vernon Valentine Palmer, “Conclusions”, in Vernon Valentine Palmer ed., Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, Cambridge University Press[2001].
[24]全球法律体系研究网址//www. juriglobe. ca/chi/index. php（访问时间：2011－01－03）。
[25]Vernon Valentine Palmer ed., Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, Cambridge University Press[2001].
[26]John H. Merryman, The Civil Law Tradition, 2d ed., Stanford University Press[1985], p. 2.
[27]关于宪法的各种分类，参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第37－45页；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社，1998年版，第54－91页。


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