我国自认撤销规则的反思与重构

【出处】《法商研究》2011年第6期
【摘要】自认制度的根据在于民事诉讼处分原则，自认撤销规则的根基在于对自认“意思瑕疵”的确认和纠正。现行自认撤销规则表面上兼顾了“意思”与“真实”，实质上却是对“真实”和“效率”的偏爱，这与大陆法系以“意思”为中心建构规则的一般做法形成了鲜明对比。现行规则一方面产生了对相对人欺诈和胁迫的激励，客观上承认了“可因违法而得利”；另一方面使自认人的受害处境“雪上加霜”，给人以“法律不救济反苛责”的印象。建议民事诉讼法修改时，以“意思”为起点和主线、区分错误与欺诈、胁迫等意思瑕疵的不同样态、兼顾意思与真实的精致协调，重构我国自认撤销规则。
【关键词】自认；撤销；意思主义；真实主义
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国自认撤销规则集中于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第8条第4款：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”这与大陆法系以“意思”为中心建构自认撤销规则的一般做法形成了鲜明对照。《德国民事诉讼法》第290条规定：“当事人撤回其在审判上的自认，只限于他证明其自认与真实不符，而且其自认是由于错误而发生时，其撤回才影响自认的效力。在这种情形下，自认失其效力。”该条款虽未涉及胁迫等情形，但根据该法第580条第4款，代理人或对方当事人或其代理人犯有与诉讼事件有关的罪行，而判决是基于该行为作出的，当事人可提起恢复原状之诉。德国学者将该条款作为自认撤销的情形之一。[1]《法国民法典》第1356条第4款规定：“裁判上的自认，不得撤回，但如能证明其系因事实错误而为，不在此限；不得以误解法律为借口而主张撤回裁判上的自认。”《日本民事诉讼法》虽未对自认撤销作出规定，但学界普遍认为自认撤销包括三种情形：对方同意撤回自认；自认人因对方或第三人对其实施应当受到刑法上惩罚行为而作出自认；自认被证明基于“违反真实”且“错误”而作出。[2]我国台湾地区“民事诉讼法”第279条规定：“自认之撤销，除另有规定外，以自认人能证明与事实不符或经他造同意者，始得为之。”该规定虽无“错误”字样，也未涉及胁迫等情形，但实务界特别指出两点：一是将规定中的“与事实不符”和“错误”作“同一”看待；二是欺诈、胁迫也可单独构成撤销之事由。[3]更值得关注的是，面对民事诉讼法的全面修改，学者们在重新设计自认撤销规则时陷入了严重分歧（“相对人同意”要件除外），[4]这表明我们对自认撤销规则的逻辑和精神仍缺乏足够的共识。

　　本文试图以《民事证据规定》第8条第4款为中心，坚持比较法视野、利益衡量和激励分析，反思我国现行自认撤销规则的内在矛盾及其产生的扭曲的制度激励，论证以“意思”为中心重构自认撤销规则的正当性，并提出具体的设计方案。需要特别指出的是，本文强调所谓“意思主义重构”，并非不考虑“真实”，而是强调要在以意思为起点和主线的基础上精致地协调“意思”与“真实”的关系。因为正如日本学者高桥宏志所指出的：“就最终意义而言，自认问题可以归结为‘基于实体真实来作出裁判’之理想与‘当事人自我责任’之理念之间的协调问题。”[5]

　　一、成立条件与撤销条件的“双重标准”

　　虽然设置自认制度的主要目的在于减少诉讼成本，提高诉讼效率，但其主要根据则是民事诉讼处分原则。[6]因而无论确定自认是否有效还是审查自认撤销是否成立，核心问题都在于确认“根据”是否存在。如果自认意思有重大瑕疵，则根据不存在，自认理所当然可以撤销（无论自认是否与事实相符）。如果自认意思自由真实，则根据存在，自认不能撤销（即使自认与事实不符）。但现行自认撤销规则却在“根据不存在”之外增加了“与事实不符”的证明负担，造成了自认制度内部适用的“双重标准”：在确定自认成立时，只确认自认意思的自由真实，即使存在自认与事实不符的可能（与显著事实或已认定事实矛盾除外[7]）；在确定自认撤销时，不仅要确认自认意思重大瑕疵，还要确认自认与事实不符。从自认撤销规则的初衷看，其应着重于考察自认人当初的自认行为，撤销的效果是要恢复到自认前的原始状况。然而，我国自认撤销规则却明显着重于撤销的后果和影响，而不是着重于对当初自认“根据”的考察，不是着重于对意思瑕疵的修正。

　　质疑者可能会指出，无论是德国法还是日本法都将“错误”和“与事实不符”作为自认撤销的“双重条件”予以规定，这岂不也构成了所谓“双重标准”？对此笔者有两点意见作为反驳：

　　第一，在德国法和日本法上，“错误”加“与事实不符”的组合与以“意思”为中心并不矛盾。一方面，所谓“错误且与事实不符”，与其说是同时考虑“真实”和“意思”两项目标，不如说是考虑“意思瑕疵”的证明难题（对自认人而言）和判断难题（对法官而言）。日本司法判例认为，如果“自认违反真实”要件获得证明，就可认定该自认是基于错误而作出，且此处错误只要是自认人存在事实认识的错误即可，不论错误的造成是否具有主观上的过失。[8]换言之，“错误且与事实不符”的本意和重心不在于“真实”，而在于“意思”。另一方面，“错误且与事实不符”正体现了以意思为中心基础上与真实的“协调”，而不是绝对地不考虑“真实”。毕竟“错误”属于可归责于自认人自己的情形，而不像欺诈、胁迫等属于自认人无法控制或无力抗拒的情形，因而对其要求较高的条件不仅不为过，而且正是“意思”与“真实”精致协调的产物。

　　第二，我国现行自认撤销规则不以“意思”为中心，主要表现在“胁迫且与事实不符”的规定，而非“重大误解且与事实不符”。正是“胁迫且与事实不符”的撤销条件设置暴露出，我国“重大误解且与事实不符”与大陆法系常规的“错误且与事实不符”在理念上大相径庭。前者是在“重大误解”之外加上作为“把关者”的“与事实不符”，而后者则是以“与事实不符”来证明“错误”的存在并体现出对自认人较弱程度的“归责”（与欺诈、胁迫情形相比）。德国学者尧厄尼希曾指出：自认人“只可在两个前提下撤回自认：他提出证据证明自认与真相不符并且他因错误才发出自认。明知不真实的自认是不可撤回的。谁为使自己不利而故意不说真相，他所说的就被认为是真相。”[9]如果说德国法的自认撤销规则着眼于“真实”，合乎逻辑的推论应是：明知不真实的自认可以撤回，如果故意不说出真相，他所说的绝不能被认为是真相。因此，明知不真实的自认之所以不准撤回，并非因为其不符合真实，而是因为这种意思瑕疵不属于“自认人无辜”的范畴。在这种情况下，法律不仅没必要提供所谓“撤销自认”的“救济”，反而应当体现出“禁止撤销”的“惩戒”。[10]从这个角度来说，德国法和日本法均存在“错误且与事实不符”的规则，不仅不能为我国自认撤销规则的“双重标准”提供有效辩护，反而构成了一种来自域外法的反思压力。

　　二、不彻底的“真实主义”

　　我国现行自认撤销规则固然不是以“意思”为基点和主线展开，但如果说它追求完全的、绝对的“真实”，似乎也不符合实际。按照季卫东教授的界定，“与辩论主义不同，真实主义不满足于仅仅从说服力竞技的层面来把握事实，而把对真相的追究作为法律上的义务加以强调甚至绝对化。”[11]如果自认撤销规则坚持绝对的“真实主义”，必然意味着只要求证明“与事实不符”，而无须考虑任何“意思瑕疵”问题。《中国证据法草案（建议稿）》曾将自认撤销限于“相对方同意”和“与事实不符”两种情形，就反映了对这种“真实主义”的严格贯彻：“自认人欲撤销自认，未得到对方当事人的同意，但是他举证证明的事实与自认的事实相矛盾，即证明了自认的事实是不真实的。此时，如果法院仍然以自认的事实为依据的话，将会影响法院的权威性。而且，撤销自认并未损及对方当事人的信赖的保护，因此，应当允许自认人撤销自认。”[12]然而，我国现行自认撤销规则却在“与事实不符”之外增加了“重大误解”、“胁迫”等“意思”要件，充其量体现出一种“不彻底”的“真实主义”，并造成了规则内部的理念冲突。

　　首先，现行规则给人以专门为自认人“设置障碍”的“偏心”印象。站在自认人的视角，立法者设定自认撤销规则应该有两种可能的选择：（1）如果主要考虑自认人的利益保护和纠正自认意思瑕疵，自认撤销规则显然应以意思为中心进行建构；（2）如果自认撤销规则着重于实现诉讼效率和查明事实真相，只要求证明“与事实不符”而丝毫不考虑意思瑕疵修正就是理所当然，特别是在彻底查明案件真相一直构成了我国民事诉讼最重要的正当性原理之一的背景下。[13]但是，我国自认撤销规则已经超出了自认人的上述两种正常预期，更像是专门针对自认人的“制裁”措施。因为即使是不考虑修正自认意思瑕疵而只执着于查明事实真相的做法，也不如现行自认撤销规则对自认人更为苛刻。在自认人眼中，法律更像是站在了实施欺诈、胁迫的相对人一边“拉偏架”。

　　其次，现行规则对“真实”与“意思”的所谓“兼顾”只是“看上去很美”。《民事证据规定》第8条第4款同时要求“胁迫”或“重大误解”和“与事实不符”的双重要件，给人以兼顾“意思”与“真实”的“折中”和“全面”的印象，但在实际效果上该规则却否定了“意思”的重要性，作为主体的“自认人”在自认撤销规则中“不见了”。意思瑕疵不再是撤销的“原因”和“根据”，而是为防止自认人随意撤销而额外设置的“门槛”。现行自认撤销规则必然大大降低了自认人撤销的成功率，并在客观上确保了自认已经带来的诉讼效率。因此，如果说现行自认撤销规则体现了某种“兼顾”，那也是对“真实”与“效率”的兼顾。

　　最后，现行规则反映了从“与事实不符”角度看待相对人欺诈、胁迫行为的思维方式。我们在言及“欺诈”或“胁迫”时，常常提到“与事实不符”的后果，如“如果当事人因各种原因不能抗拒或不敢抗拒时作出了违背客观事实的承认，依法应当给以矫正和救济的机会”，[14]“自认是在受到胁迫或者重大误解情况下作出的。这种情形下允许撤销自认是因为当事人作出的自认并非其真实意思的表示，而是在受到胁迫或者重大误解情况下作出的。所以自认事实的真实性也就无法得到保障。”[15]但事实上，这只是指出了胁迫极易造成自认“与事实不符”的后果，并因而成为自认制度否定胁迫行为的重要理由之一。但这绝不意味着，否定胁迫行为的本质在于其导致自认“与事实不符”，胁迫被否定的根据在于其对自由意思的严重扭曲，即使并未造成“与事实不符”的后果。

　　三、“扭曲”的激励机制

　　从经济学视角看，“法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”。[16]它对于立法的启示是，法律规则的制定应充分考虑对受规则约束和规范的相关人的激励效果，否则极有可能产生形同虚设或背离初衷的意外后果。依《民事证据规定》第8条第4款，受胁迫的自认人要撤销自认，除证明“受胁迫”外，还须同时证明“与事实不符”。也许该条款本意是要协调自认意思和裁判真实、程序安定等目标和价值，但结果却提供了极度扭曲的制度激励：相对人因自己或第三人的胁迫行为而“不当”受益，并在客观上产生了对其实施胁迫行为的激励；自认人却因受胁迫而“被增加”了“额外”的证明负担，从而大大增加了撤销自认的难度。激励的扭曲所带来的不仅是对规则应有导向的偏离，而且违背了人们秉持的朴素的道德观念。

　　（一）“因违法而得利”的相对人

　　自认对相对人产生的法律效果是免除了其对自认事实的证明责任，如《德国民事诉讼法》第288条规定：“当事人一方所主张的事实，在诉讼中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成纪录时，无需再要证据。”我国《民事证据规定》第8条第1款也规定：“在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”然而，这种“损”自认人“利”相对人的客观效果之所以得到法律认可，是因为它是自认人“自由选择”的结果。由于自认在诉讼证明过程中的特殊效果，相对人可能具有追逐该效果的动机，并且这种动机会随着案件胜败对相对人重要程度和案件事实证明难度的增加而增加，因此自认制度应对相对人实施欺诈、胁迫行为进行特别的制度防范。

　　依照《民事证据规定》第8条第4款，受胁迫的自认人要撤销自认，除证明“受胁迫”外，还必须同时证明“自认与事实不符”。站在相对人的立场，如果胁迫对方作出自认，就会取得免除自己对该事实的证明责任。即使自认人之后提出撤销请求，他需要面对“胁迫”和“与事实不符”的双重证明困境，通常难以成功，于是胁迫人便因胁迫行为而获得了极大的“收益”。因违法行为而获得利益，这是任何法律制度都不能允许的。正如法谚所云：“任何人不得以自己之不法行为改善其地位”，“任何人不得因自己之不法行为而获得利益”。[17]现行自认撤销规则也违反了“禁反言”原则的本意，禁反言通过禁止当事人无正当理由却否定已经实施的诉讼行为，主要是为保护相对人的信赖。但如果相对人通过欺诈或胁迫而逼迫自认人作出自认，自认人基于“胁迫”而撤销自认又如何破坏了相对人对自认的“信赖”呢？

　　可能会有人提出辩护：胁迫人实施胁迫可能也是“有理却无法证明”之后的“迫不得已”，而受胁迫的自认人反而可能是“无理却利用对方无法证明”的“抵赖”之人。该情形虽非不可能，但它与其说论证了第8条第4款规定的正当性，不如说是指出了所有制度固有的不可避免的局限：无法绝对有效地鉴别人的“善意”与“恶意”，无法绝对地确定事实的“真”与“伪”。按照这种辩护逻辑，已被广泛认可的非法证据排除规则和善意取得制度都是不可想象的，因为非法收集证据者也许也有不得已的苦衷，被推定为“善意”的交易第三人可能正是明知出卖人无权处分的“恶意”之人。然而如此推论下去，诸多法律规则都将不复存在。正如郑成良教授所指出的：“制度伦理必然是不完美的或曰残缺的伦理，因为在制度目标的实现过程中难免要以对某些伦理价值和非伦理价值的牺牲为代价，它的逻辑只能是：在各种合理的目的和价值不可兼得时，为了实现更大的正义或善可以牺牲较小的正义和善，为了避免更大的不正义和恶必须容忍较小的不正义和恶。”[18]

　　（二）“被雪上加霜”的自认人

　　自由选择以及相应的自我归责已经成为现代社会制度安排的重要特征，而确保选择的自由以免“归责”变为“苛责”甚至“强加”就至关重要。正如美国学者弗里德曼所指出的：“一个人只应该承受其自由选择所产生的法律后果。如果不是自由选择的后果，那么任何灾难和不幸都是不公平和‘不应该的’，任何随之而来的折磨都是不公正的一种形式。”[19]然而，现行自认撤销规则却使得个人承受了非自由选择的不利后果，使其原已遭受的“欺诈”或“胁迫”境遇“雪上加霜”。

　　首先，我国自认撤销规则违反了作为自认制度理论基础的“禁反言”原则。一般认为，自认对当事人的约束来源于“禁反言”原则，它“发挥着防止人们毫无成本地改变自己立场的作用”。[20]然而，“反言”的前提是有先在的“言”，如果先前的“言”有重大瑕疵，“反言”不仅不应列入“禁止之列”，而且构成了“修正瑕疵”的正当而有效的途径，条件只是确有证据“证明”该“言”存在重大瑕疵，这才符合“禁反言”的本意。要求自认人同时证明“受胁迫”和“与事实不符”两项要件，实质上违反了“禁反言”的要求，因为“与事实不符”不仅非修正胁迫瑕疵所必需，反而成为改正胁迫瑕疵所致后果的新障碍。

　　其次，我国自认撤销规则混淆了自认无效与自认撤销的界限，[21]并颠倒了虚假自认的证明负担。“胁迫”和“与事实不符”的组合给人以兼顾“意思”与“真实”的印象，但实际上是将“与事实不符”条件作了进一步强化、并试图作出与虚假自认的技术性区分而已。换句话说，证明“胁迫”并非对当事人的“意思瑕疵”进行救济，而是为防止自认人“虚假自认”（如明知不真实而为自认）后又主张撤销而特别增加的证明负担。然而，对这种情形的规制应属于自认无效的范畴，[22]而且应由法官依职权确定自认人主观上的“明知”，自认人无须证明自己“并非明知”，就像严格责任场合下受害人无须证明自己的受损系故意一样。现行自认撤销规则在效果上相当于要自认人证明并非虚假自认，从而将虚假自认的证明负担给颠倒了。

　　最后，我国自认撤销规则凸显出自认人“认倒霉”的无奈。自认人能够证明胁迫因而能够颠覆自认“根据”却无法有效证明“与事实不符”，也只能认倒霉遇上了实施胁迫行为的相对人，然而它早已超出了对抗制模式对当事人的“归责”范畴。[23]按照这种逻辑，交易第三人只能无奈抱怨遇到了一个“无权处分”的出卖者，遭遇非法手段收集证据之人也只能感叹对方“竟然”使用非法手段，如此一来，我们今天津津乐道的善意取得制度和非法证据排除规则也就不存在了。交易第三人意味着“市场交易安全”，遭受非法收集证据的相对人意味着“每个人的隐私”。为何到了遭受胁迫的自认人，就变成了可以被规则忽略的“偶然”呢？

　　四、“意思主义”的规则建构

　　我国现行自认撤销规则看似坚持了所谓“兼顾”和“全面”的思路，但实际上既背离了大陆法系普遍认可的“意思主义”，也没能完全地坚持“真实主义”，而是体现出自相矛盾的指导思想和导致极度扭曲的激励后果。民事诉讼法修改时应当重构自认撤销规则，坚持以“意思”为基点和中心，以“意思”与“真实”的深层和精致协调（而不是表面的所谓兼顾）为重点，并对规则产生的激励效果预先进行评估。

　　（一）坚持“同意”作为撤销条件之一

　　“相对方同意”在各国自认撤销规则中得到普遍承认，其基本理由在于，相对方的同意构成了对已经取得的自认利益的放弃，就像义务人在诉讼时效已过后仍对权利人的请求进行给付一样。既然法律能够认可自认人的自认，面对相对人对自认人撤销请求的同意，法律有什么必要进行干预呢？毕竟当事人是自己利益的最佳判断者，法律和法官所要做的只是确认相对人同意即可。至于相对方同意自认人撤销自认请求的原因，可能多种多样且无法确认，但如下两个原因是可能的：一是自认撤销后的事实认定状况恰恰反映了事实真相，相对人只是自然地、善意地推动事实的呈现；二是相对人基于策略考虑而同意自认人撤销自认，尽管他本可以不同意。

　　将相对方同意作为可撤销情形可能引发如下担忧：相对方同意可能导致庭审效率的降低。这种情形尽管可能出现，但却不必过分担心。相对人同意的情形并不会大量出现，原因有三：一是当事人双方毕竟处于对抗状态，相对人同意对方撤销自认就意味着自己重新对自认事实承担证明责任，而此种证明责任的承担很可能导致自己败诉；二是在当初相对人提出事实为真而自认人作出自认的情形下，如今面对自认人的“出尔反尔”，相对人不同意自认人撤回只是坚持了自己所主张事实的真实性；三是在当初相对人实施欺诈或胁迫致使自认人作出自认的情形下，相对人不大可能同意自认人撤销自认，否则其何必要欺诈或胁迫呢？尽管不能排除相对人此时的“回心转意”甚至“痛改前非”，但这种几率又有多大呢？

　　我国现行立法、学术界和实务界对于“相对人同意”这一自认撤销情形并无异议，在学者们草拟的立法建议稿中，“相对人同意”是唯一的共同点。可以预见，在未来民事诉讼法的自认撤销规则中，相对人同意必然占有一席之地。

　　（二）“错误”与“欺诈”、“胁迫”的区分

　　对于自认撤销规则，我们的任务早已不是指出原则上不允许撤销但有例外，而是确定这些例外的边界以及如何区分对待“例外”的“内部”差异。《民事证据规定》中的自认撤销规则更多是开拓性地完成了前者的任务。现行自认撤销规则的致命缺陷在于没有对当事人的意思瑕疵进行细致的区分和应对，尽管我们看到了“重大误解”和“胁迫”等词语，却未见对二者的意义进行实质比较与区分并采取不同的规则设置，而实际上后者恰恰是问题的关键。一般来说，自认人意思瑕疵的“无辜”有错误、欺诈与胁迫三种。它们虽共同顶有“意思瑕疵”之名，但实际差异显著：第一，对自认人的归责程度不同。错误显然仍是由于自认人的“自身”原因，但欺诈和胁迫却是由于相对方或第三人的“外力”原因。[24]第二，相对方的信赖是否存在不同。如果允许自认人仅以错误为由撤销可能会损及相对方的信赖利益，但如果自认人仅以欺诈或胁迫为由撤销则不会损及相对方的信赖利益，因为此时的瑕疵自认完全是相对方一手“导演”的。

　　质疑者可能会指出：如果欺诈或胁迫并非由相对方实施而是由第三人实施，相对方的信赖可能就是存在的，因为相对人并不知晓自认人作出自认的动机或压力。这种质疑并非没有道理，但却是仅站在相对人立场考虑的结果，没有认识到对相对人信赖的保护实际上是一个“比较的结果”——对自认人与相对人“无辜程度”的比较。如果自认人自己陷入错误并作出自认，一旦撤销自认，相对人的“无辜”便会“凸显”；如果相对人实施了欺诈或胁迫行为，自认人的“无辜”倒是“无可置疑”，撤销自认对相对人而言应是“自作自受”；如果第三人实施了欺诈或胁迫行为，自认人和相对人均称为“无辜者”，问题便不再是简单确定哪一个无辜，而是在两个无辜者中寻找一个“比较级”。比较的结果是，自认人更无辜。理由如下：第一，自认人的意思表达被强制并承担了非其所欲的后果，而相对人却因此“受益”了。撤销自认而恢复到自认人被强制前的状态，只是意味着相对人没有因为第三人实施的欺诈或胁迫行为而受益，他本身并未因此遭受什么实际损失。第二，保护相对人的所谓信赖，意味着法律承认了第三人欺诈或胁迫而产生的新的“利益格局”，相对人“不当得利”，自认人“自认倒霉”，而第三人却更像是一个市场中的“产业”。第三，保护相对人的所谓信赖，极易产生相对人雇佣第三人实施欺诈或胁迫或者第三人为相对人利益（不管其具体动机为何）实施欺诈或胁迫的激励，而自认人却难以证明相对人与第三人的“合作”关系。

　　基于前述错误与欺诈、胁迫的明显区别，建议民事诉讼法修改时在这种区别的基础上设定不同的规则：如果自认人能够证明其自认是由于相对人或第三人实施欺诈或胁迫所致，则可以直接予以撤销；如果自认人要基于“错误”事由而撤销自认，则要证明自认“与事实不符”。

　　（三）“错误”和“与事实不符”的组合

　　关于自认人陷于错误的撤销要件设置，法国法认为是“错误”，德国法和日本法认为是“错误”加“与事实不符”，我国台湾地区法认为是“与事实不符”。我国民事诉讼法修改时应坚持“错误”加“与事实不符”的组合。一方面，该组合表明其特别属于自认人陷于“错误”的撤销规则，以便与相对人或第三人实施欺诈或胁迫的撤销规则相区别；[25]另一方面，“与事实不符”乃是为了证明“错误”的存在，该组合在本质上是“一元论”的，而非在“与事实不符”之外加上难以证明的“错误”，如日本学者高桥宏志所言：“撤回自认的本来要件应当是‘错误’，因此不应当让自认人直接对‘违反真实’进行证明，正确的方式应当是‘错误’，因此不应当让自认人直接对‘违反真实’进行证明，正确的方式应当是，让自认人在对‘错误’提出主张（并且达到疏明程度）的基础上（总而言之，应当对‘为何作出自认’之事实予以明确），进入对‘违反真实’的证明。”[26]这种坚持“错误且与事实不符”的“二元论”表达和“与事实不符”的“一元论”实质的做法，已得到我国一些学者和实务人士的认可。[27]

　　该组合可能面临如下两个质疑：（1）既然“错误”的证明需要且只需要通过证明“与事实不符”来实现，不如直接只规定“与事实不符”更简单明了。[28]（2）既然该组合的本质在于“错误”，而不是“与事实不符”，那么不如干脆只规定“错误”条件，而舍去“与事实不符”条件。

　　第一种对“组合”的质疑看似最自然，但理由却不够充分：首先，“与事实不符”作为单独条件，没有准确指向——究竟针对错误，欺诈或胁迫等意思瑕疵中的哪一种——因而极易造成混淆。比如，自认人被胁迫时可否通过证明“与事实不符”而撤销？如果不能，便和“与事实不符”并未规定意思瑕疵指向不相符。如果可以，将会导致对意思瑕疵应区分对待的否定。其次，“私人自治”的自认领域不同于单纯由法官主导的领域，仅指出和证明“与事实不符”并不构成“撤销”的充分理由。正如日本学者指出的：“自我决定、自我负责的原则只是在当事者确实了解情况的前提下才有效，因此存在误解时可以援引民法上的错误条款来进行救济。这样看来，允许撤回自白的基本要件应该是错误的存在，而违反事实只是表明有可能发生了错误的间接事实。”[29]

　　第二种质疑尽管并非没有道理，但其缺陷也极为明显：第一，低估了仅规定“错误”将会面对的“操作”难题。错误是当事人作出自认时的心理状态，很难加以证明，法官也很难去评估。日本司法实务界的二元表达和一元实践正是对操作难题寻求应对的产物，也正因此，学者们才对这一点表达了高度的认同：“自认人对‘存在错误’的现实证明未必是件容易的事情。如果考虑这一现实难题，那么对于实践中的那种‘通过要求自认人对违反真实进行证明来代替对错误证明’之便利做法也是可以理解的。”[30]第二，未对错误与欺诈、胁迫进行区分和比较。事实上，“与事实不符”不完全是对“错误”的证明，在与欺诈或胁迫情形相比的意义上，它也具有对自认人“归责”和“区分”的功能。

　　（四）建构“统一”的自认撤销规则

　　我国自认撤销规则存在的另一突出问题是，《民事证据规定》第8条第4款与第74条之间存在冲突。《民事证据规定》第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”虽然司法解释的制定者认为二者并不存在矛盾，而仅是侧重和分工的不同，第74条是对基本条款第8条第4款的补充。[31]但学者和法官们还是认为二者存在矛盾，即相对于第8条第4款的“有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符”，第74条的“当事人反悔并有相反证据足以推翻”显然放宽了“反悔”的条件。[32]

　　首先，这种冲突反映出立法技术问题。将自认规则分两处进行规定，且无法有效区分特别规则与基本规则，造成了司法实践中自认撤销规则适用的混乱和不统一，有些案件适用第8条第4款，[33]有些案件适用第74条，[34]有些案件则将二者混合适用。[35]民诉法修改时，自认制度应作统一规定，除非确有特别规定的必要，《民事证据规定》第74条的所谓“特别”只是进一步解释“当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据”属于“自认”而已，并未超出第8条的范畴，无另行规定特殊效力的必要。我国台湾地区“民事诉讼法”提供了“特别规定”的例子，该法第279条第3款基本撤销规则中的所谓“另有规定”是指撤销诉讼代理人或辅佐人陈述的规则，[36]而并非针对同一情形设置了另外的特殊效力规则。

　　其次，这种冲突也反映出我国自认撤销规则在指导思想上的模糊与摇摆。这种模糊和摇摆也是笔者坚持将“错误”和“与事实不符”作二元表达的原因所在，因为这可以避免将“与事实不符”视为一个针对各种意思瑕疵情形的普遍性撤销条件，进而避免对意思瑕疵区分对待的否定，避免回到现行自认撤销规则的立场。确保指导思想的统一并能够切实从技术规则层面加以贯彻，是民事诉讼法重构自认撤销规则时必须解决的重大问题。




【作者简介】
霍海红（1979.12—），男，河北省康保县人，1997年起就读于吉林大学法学院，先后获得学士（2001）、硕士（2004）、博士（2008）学位。2004年7月起留校任教，现为法学院民事诉讼法专业副教授，研究方向为民事诉讼法学、民事证据法学、民法学。


【注释】
[1]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第828页。
[2]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第104页；[日] 中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第202页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第380页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第402页。
[3]姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第298页。
[4]已出版的数个证据法或诉讼法修改建议稿在此问题上争议很大，参见江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第373页；江伟主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第225页；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版，第47页；江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第201页。近来，作为立法机关重要参考和学界研讨对象的三个学者建议稿仍存分歧，江伟教授主持的建议稿主张，自认人能够证明自认是在受胁迫或重大误解情况下作出即可撤销；杨荣馨教授主持的建议稿主张，自认人能够证明自认在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符，方可撤销；张卫平教授主持的建议稿主张，自认人能够自认是在受胁迫、欺诈或重大误解情况下作出且与事实不符，方可撤销。
[5][26][30][日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第385页，第406页，第402-406页。
[6]参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第206页。
[7]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第828页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台北三民书局有限公司2009年版，第415页。
[8]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第403页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第380页。
[9][德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第237页。
[10]参见[德]穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，法律出版社2005年版，第247页。
[11]季卫东：《宪政新论：全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第106页。
[12]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第374页。
[13]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第63页。
[14]黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第79页。
[15]江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第201页。
[16]张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第66页。
[17]郑玉波：《法谚》（二），法律出版社2007年版，第4页。
[18]郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第85页。
[19][美]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第110页。
[20][美]罗纳德·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第528页。
[21]这可能归于两个原因：第一，我们曾将“承认”作为“当事人陈述”之具体形态之一，而当事人陈述在证据效力设置上有待于法院的具体审查和相关证据支持（参见柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第211页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第167页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2001年版，第124页）；第二，我们对自认规则的立场处于刚从“否定”转化为“肯定”的“初级阶段”，因而还更习惯于从法官依职权全面审查的角度进行把关。
[22]虚假自认还包括恶意串通欺诈第三人、规避法律等情形，参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第828页；李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2011年版，第210页。我国司法实践对当事人恶意串通的涉他自认表示了关注和担忧，参见邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第142页。
[23]参见左卫民：《在权利话语与权力技术之间：中国司法的新思考》，法律出版社2002年版，第182页。
[24][28]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第160-161页，第163页。
[25]事实上，虽然我国台湾地区“民事诉讼法”第279条第3款规定“与事实不符”，但学者认为其是针对“错误”情形而言，参见吕太郎：《民事诉讼法之基本理论》（一），中国政法大学出版社2003年版，第270页。
[27]参见张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2009年版，第429页；丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第14页。
[29][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第159页。
[31]李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第129—130页；黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第358页。
[32]参见浙江省高级人民法院民一庭：《正确适用举证责任分配规则 合理分配诉讼风险》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（2003年第2卷），法律出版社2003年版，第234页；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第164页。
[33]参见《北京市第一中级人民法院（2009）京一中民终字第7109号民事判决书》、《广东省珠海市中级人民法院（2007）珠中法民二终字第351号民事判决书》、《北海海事法院（2006）海事初字第024号民事判决书》。
[34]参见《上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民四（商）终字第185号民事判决书》、《广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民五终字第2938号民事判决书》。
[35]参见《北京市第一中级人民法院（2009）京一中民终字第10458号民事判决书》、《北京市第二中级人民法院（2009）京二中民终字第00967号民事判决书》。
[36]我国台湾地区“民事诉讼法”第72条规定：“诉讼代理人事实上之陈述，经到场之当事人本人，即时撤销或变更者，不生效力。”第77条规定：“辅佐人所为之陈述，当事人或诉讼代理人不即时撤销或更正者，视为其所自为。”