新型盗窃行为研究

【摘要】刑法修正案八将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃进行了犯罪化处理，并且将三种行为的既遂形态限定为情节犯，从而扩大了盗窃罪的打击范围。为了实现刑法保护机能和保障机能的统一，有必要基于社会常识并坚持实质解释的观念，从功能和物理形式来限定“户”的范围；有必要在对“凶器”的范围做出限定的基础上，对携带凶器盗窃中的“凶器”再限定，排除盗窃工具被认定为凶器的可能；有必要明确扒窃应当具有多次性的特征，司法机关可以通过刑事推定确定是否具有多次性，同时允许行为人提出反驳。
【关键词】入户盗窃；凶器；扒窃；刑事推定；严而不厉

　根据刑法修正案八的规定，刑法第二百六十四条盗窃罪在原来盗窃公私财物，数额较大和多次盗窃的基础上增加三种新型盗窃行为：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，并且三种类型的盗窃罪并没有数额的限制，既遂形态呈现出情节犯的特征。情节犯的特征决定了三种新类型的盗窃罪在认定标准上将不再绝对地客观、具体，再加上三种新类型的盗窃行为中有较多的规范构成要件要素，如凶器、扒窃等，使得三种新型盗窃罪的处罚范围不是非常明确。所以，有必要对三种新型盗窃行为的内涵与外延进行分析界定，以便在实现刑法修正案八在修正本罪时所希望达到的严密刑事法网、维护人民群众出行安全的初衷，同时也能较好地保障人权，并最终实现刑法社会保护机能和人权保障机能的有机统一。

　 一、入户盗窃

　 （一）入户盗窃犯罪化的理由

　 刑法修正案八将入户盗窃行为入罪，并且没有数额的限制，其正当性何在？全国人大常委会法制工作委员会给出的理由是：入户盗窃不仅侵犯了公民的财产，还侵犯了公民的住宅，并对公民的人身安全形成了严重威胁，应当予以严厉打击{1}。通过全国人大常委会法制工作委员会的表述，笔者认为可以将入户盗窃型盗窃罪理解为侵犯多重客体的犯罪，也正是因为这种原因，刑法修正案八才将其犯罪化，而且规定其既遂形态是情节犯，而非数额犯。

　 刑法学界通说认为犯罪客体是我国刑法所保护的、被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。一般情形下，一个犯罪行为只侵犯一种具体的社会关系，也即只有一个客体；但犯罪现象是复杂的，也有一些犯罪行为可能同时侵犯多重社会关系，从而根据犯罪行为侵犯具体社会关系的数量多少，可以将犯罪行为分为侵犯单一客体的犯罪和侵犯复杂客体的犯罪。所谓侵犯单一客体的犯罪是指某一种犯罪行为只直接侵害一种具体社会关系。如传统意义上的盗窃罪只侵犯他人的财产权。复杂客体是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系。例如抢劫罪、绑架罪等就属于同时侵犯了他人的财产权利和人身权利。在复杂客体中各客体有主有次，不能等量齐观，根据直接客体在犯罪中受危害的程度、机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，包括主要客体、次要客体和随机客体三种。主要客体是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系；主要客体决定该具体犯罪的性质，从而也决定该犯罪在刑法分则中的归属。次要客体是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻、刑法予以一般保护的社会关系，也称辅助客体。它是立法者在制定某一具体犯罪构成时也要同时予以保护的另一种具体社会关系；随机客体是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称选择客体{2}。

　 应当说修正之前的盗窃罪是典型的侵犯单一客体的犯罪，但是修正之后的盗窃罪侵犯的客体就属于复杂客体。比如携带凶器盗窃就同时侵犯了他人的财产权和人身权。具体到人户盗窃属于典型的侵犯复杂客体，首先行为人的手段行为—入户，侵犯了他人住宅的安宁；其次，行为人的目的行为—盗窃，侵犯了他人的财产权。同时由于入户盗窃行为被受害人发现的几率比较大，行为人进而采取暴力、威胁手段抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证的可能性较大，所以，入户盗窃也可能随机地侵犯到财产所有人、占有人的生命健康权。正因为如此，刑法修正案八没有将其规定为数额犯，而是规定为行为犯。只要行为人实施了入户盗窃的行为，盗窃罪即告既遂。至于行为人盗窃财物数额的多少，在所不问。

　 （二）入户盗窃的“户”范围的合理界定

　 由于入户盗窃型盗窃罪没有数额的限制，所以决定入户盗窃行为是否构成犯罪的关键要件就是行为人进入其中并实施盗窃的场所是否属于刑法修正案八所规定的“户”。在传统的农业社会下，“一家一户”的社会基础单位较为固定和明显，入户盗窃存在的争议不会太大；如果刑法修正案八将其规定为“入室盗窃”也不会存在较大的争议。现如今的问题是，随着社会的发展，除了承担生产功能和生活功能的“户”之外，又出现承担上述功能的“室”，如办公室、集体宿舍等，从而使得“户”和“室”的范围和界限并不是那么明确，我们应当采取何种标准将“入户盗窃”从“入室盗窃”中剥离出来，从而准确限定入户盗窃型盗窃罪的成立范围。

　 首先刑法修正案八为何将“入户盗窃”犯罪化，而没有将“入室盗窃”犯罪化。笔者认为之所以做出如此区分，是因为社会公众和立法者认为入户盗窃行为在侵犯他人财产权的同时，也侵犯了他人住宅的安宁或住宅的管理权，而且具有侵犯他人人身权利的随机性。而所谓住宅的安宁必然包括这样一个逻辑：从抽象的意义上说，安宁意味着不被他人打扰；从具体层面上讲安宁意味着有一定的避免他人打扰的措施或设置。二者结合起来就是行为人采取了一定的措施来实现和维护自己的安宁。只有破坏了行为人设置的抗干扰措施，进而危及到行为人的安宁才可以构成入户。基于上述分析，笔者主张，在“户”的认定上应当从抽象层面和具体层面进行把握：抽象层面，犯罪嫌疑人所侵犯的地方必须是能够实现和维护行为人安宁的地方；具体的层面，犯罪嫌疑人必须是侵犯了行为人为了实现和维护自己的安宁而采取的一定措施。

　 司法解释在对户的界定中基本上也是坚持了这两个原则，但还存在一些有待商榷的地方。比如最早对入户盗窃作出规范的是1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第四条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。但该解释对何为入户盗窃、“户”的范围并没有作出明确的解释和限定，只是将其作为认定“多次盗窃”的一种情形。在随后的1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，对何谓入户盗窃、户的范围做出了限定，纪要第二条规定，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中“入户盗窃”的“户”，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”。根据该解释的规定，户的范围被限定为供家庭生活的与外界相对隔离的场所，强调了“生活场景”，因此不具有生活场景的“商住一体”的场所不被视为“户”，应当说这种解释采取了较为严格的解释理念。而笔者认为，商住一体的场所应当说也是行为人维持和实现自己生活安宁的场所，应当说符合户的本质，也符合入户盗窃的内涵。

　 2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》在限定“入户抢劫”中户的范围时，采取相对较为常识化的解释理念。其不是采取列举的方式，而是采取抽象和具体相结合的方式，从而使户的范围的认定在抽象原则的制约下可以做出一定宽松的解释。如该解释第一条规定：“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。

　 基于上述分析，笔者主张在认定户的范围时，应当坚持以下三个原则：第一，在建筑形式上，应当具有相对独立性和封闭性；第二，在功能上，应当具有供人居住生活的可能性和现实性，具有一定的生活场景；第三，在社会学上，生活在该场所中的人对该场所具有一定的“家的归属感和认同感”。违背上述任一原则均不能认定为户。

　 另外，我们对“户”的解释也应当坚持实质解释的观念，因为，随着社会的发展，我们的生活模式发生了一定的变化，传统的“一家一户”、“一家一宅”的松散住宅模式正在向“一层数户”、“一楼数户”的密集住宅模式转变，在这种情形下，如果依然坚持入户盗窃必须是进入他人的住宅，可能就不能完全实现刑法将入户盗窃犯罪化的精神。所以，入户盗窃中“户”的范围需要随着时代的发展而修正。具体来讲就是，在密集住宅模式下，我们应当将楼房中封闭式的通道、楼梯、电梯等空间也认定为属于“户”的范围，进入上述空间实施盗窃的行为应当构成入户盗窃，而不是普通盗窃。

　 二、携带凶器盗窃

　 （一）携带凶器犯罪化的正当化理由

　 “身怀利器，杀心自起”告诉我们只要行为人身边或随身携带有利器，相对于赤手空拳来说，其使用利器进行攻击的欲望和可能性相对较为强烈，也正是基于这种考虑，刑法在携带凶器或利器实施相应行为的时候，往往做出“升格”的认定，如刑法第二百六十七条规定，携带凶器抢夺的，依照第二百六十三条抢劫罪定罪处罚。抢夺罪原本只是针对财物实施暴力、对人身不使用暴力的犯罪，但是考虑到行为人携带凶器具有使用的可能，进而导致伤及他人人身权利的结果，所以刑法将其“升格”拟制为抢劫罪。也正是基于同样的考虑，刑法修正案八将携带凶器盗窃的行为进行了犯罪化处理。笔者认为，某种意义上可以说，携带凶器盗窃属于介于传统盗窃罪和抢劫罪之间的一种财产犯罪状态。因为，传统的盗窃罪只侵犯他人的财产权，而不会侵犯他人的人身权利；抢劫罪则同时侵犯他人的人身权和财产权，其中对他人的人身权的侵犯是现实的、具体的。而携带凶器盗窃也有可能同时侵犯他人的人身权和财产权，其中财产权受到侵害是现实的、具体的，而对受害人人身权的侵犯则是潜在的、需要具体判断的，等于说行为人携带凶器对他人的人身具有危险性或伤害的可能性。携带凶器盗窃在我国台湾地区刑法中也是加重处罚的情节之一。我国台湾地区学者林东茂教授指出，携带凶器行窃之所以当成一种加重条件，必因为其潜藏的危险性较高。赤手空拳行窃，遇追捕，对事主与他人的伤害程度有限；持械行窃则不同，危害扩大的可能性提高了{3}。也正是基于这种理由，刑法修正案八将携带凶器盗窃的既遂形态规定为情节犯，只要行为人具备了携带凶器盗窃的情节，即构成犯罪，对盗窃数额没有限定。

　 （二）“凶器”范围的理性界定

　 针对此种类型的盗窃我们还是应当详细界定，这一类型的盗窃包括三个核心的要素：“携带”、“凶器”、“盗窃”。所谓携带，根据2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第二百六十七条第二款的规定定罪。我们也可以限定携带凶器盗窃应当是行为人携带国家禁止个人携带的管制器械盗窃或以图盗窃而携带的。但必须强调行为人没有将携带的凶器向受害人显示或能为受害人察觉到，否则直接构成抢劫罪。

　 不可否认携带凶器盗窃和一般的赤手空拳相比，其社会危害性要大一些。行为人主观上有使用凶器进行抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证的意图，客观上携带凶器也使行为人盗窃的意念更加坚定和强烈，现实中也存在盗窃之后使用凶器的情形。但是我们应当看到，刑法已经将这种行为规定为犯罪而且对犯罪的数额不作限定，这就意味着只要行为人携带凶器盗窃就可以构成犯罪，等于说这种类型的盗窃罪决定罪与非罪的关键就是行为人是否携带凶器，而携带本身比较容易认定，所以决定能否构成犯罪的就是凶器的认定。

　 凶器并不是一个准确的法律用语，而是带有较轻的口语化的色彩，所以在法理上的准确理解就显得尤为必要。所谓凶器，一般是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。基于这种限定，凶器就可以依据性质和用途分为性质上的凶器，笔者将其称之为本质意义上的凶器；另一种情形是物体本身并不是凶器，但其能够作为凶器来使用，这种凶器可以称之为用途上的凶器。对于性质上的凶器无论是立法还是司法都比较容易认定，因为其本身就是可能对人的生命健康造成伤害的，比较难以认定的是用途上的凶器，因为其外延非常宽泛，具体成为凶器应当受到一定条件的限制。有学者提出从以下四个方面来限定用途上的凶器：第一，物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。第二，物品供杀伤他人使用的盖然性程度。对盖然性的判断需要从通常角度和个案角度进行分析，一方面要考虑行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器；另一方面要考虑行为人所携带的物品在个案中被用于凶器的盖然性程度。第三，根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺，这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。第四，物品被携带的可能性大小。也就是综合考虑物品被携带的必要性、便利性等，也即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换句话说就是，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带凶器是否具有合理性，或可以辩解的正当理由{4}。

　 （三）携带凶器盗窃中“凶器”范围的再限定

　 即便如此，我们仍然难以遏制携带凶器型盗窃成立的随意性，因为，除了凶器范围的难以认定外，还有一个问题是由盗窃罪的行为特征所决定的。某种意义上说，盗窃罪和其他财产犯罪的区别非常明显，比如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、绑架罪、敲诈勒索罪等等，都是通过暴力、胁迫或欺骗等手段取得对方财物，对于犯罪的手段没有过多要求，像《天下无贼》中盗窃团伙的头目黎叔的一句话“我最烦你们这些打劫的，一点技术含量都没有”，言下之意就是抢劫、敲诈勒索、绑架是通过直接的暴力，使对方不能反抗、不敢反抗、不知反抗而取得财物。而盗窃行为的本质决定了行为人必须采取一定的手段，既能取得对方的财物，又不能使对方发现，对于能够用双手取得的财物，就用双手。而大部分的盗窃行为需要使用一定的工具，包括撬门开锁的工具、割包的工具等等。

　 也就是说，大多数盗窃行为必然伴随有作案工具，而有些作案工具，在用途上也有被作为凶器的可能，比如撬门的撬棍可以作为打人的棍棒、开锁的老虎钳等也可以作为钝器伤人、割包的刀片也可以作为伤害他人身体的工具等，这样就会出现盗窃过程中“携带工具”和“携带凶器”的竞合或冲突。故此，应当做出明确科学的界定。如 2011年5月12日，犯罪嫌疑人刘国明携带银色折叠刀一把、镊子一只，在成都市金牛区二环路，趁被害人陈某不备，使用镊子将陈某左裤兜内的证件包盗走，包内有人民币400元、成都至攀枝花硬卧火车票2张（价值人民币382元）。当地司法机关将其作为携带凶器盗窃对犯罪嫌疑人实施逮捕{5}。对于携带凶器盗窃中凶器的这种理解，笔者认为显然是不准确的。

　 基于上述分析，笔者认为必须结合社会公众的一般认识，采取客观的标准来认定行为人在盗窃时所携带的物品是否处于“凶器”的涵摄范围之内。所谓客观的标准，也即是基于社会公众和行为人作案时的客观情形来认定是否属于凶器。如行为人在盗窃过程中携带划破他人衣服、书包、口袋的刀片、撬门开锁的撬杠或铁榔头等，尽管这些东西具有转化为凶器的可能性，但从一般的社会观念和行为人的角度看，这些器具是盗窃必备物品，不能因其可供行凶之用，即视为凶器。否则，携带绳索行窃、持棍击破车窗行窃、扶拐杖的伤患顺手牵羊、戴眼镜的人行窃，都可认为加重盗窃。从而造成“恐须行为人行窃时赤身裸体，否则，均有成立携带凶器盗窃罪之可能”{6}。

　 三、扒窃

　 （一）扒窃行为犯罪化的正当化分析

　 扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击{7}。刑法之所以对在公共场所和公共交通工具的扒窃行为入罪，并且不限定数额，一方面是因为在这些场合中的盗窃往往影响到社会公众出行的安全感。我国台湾地区学者从另一个角度揭示了在车站、码头、机场等公共场所盗窃社会危害性较大的理由，立法的目的也许为了保护重要交通据点的旅客财产安全。并且如果追究立法机关立法的本意会发现，20世纪二三十年代，由于普遍的贫穷以及交通不便，如果不是远行，大约少有人去车站码头。车站码头可能笼罩着离乡背井的哀愁，亲人爱侣在此挥泪告别，再相见不知何年何月；车站码头也可能涌动着游子归乡的喜悦，长相思摧心肝的伤痛几已得到疗止。在这里遭窃，归乡恶梦可能破灭，求告无门的游子也许因此陷入险境。所以，车站码头游人的财物需要特别保护{8}。

　 （二）扒窃的行为特征之分析

　 扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物{9}。扒窃具有以下三个特征：

　 第一，扒窃行为时空的特定性。所谓扒窃行为时空的特定性是指扒窃行为多是发生在公共场所或公共交通工具等人流量较大、人员较为密集的场所。如果不是发生在上述场合，则构成一般的盗窃罪。之所以做这种区分，是由扒窃行为的本质所决定的。扒窃型盗窃多是利用人们对公共场合下相互之间身体接触、碰撞、挤压等的无意识或意识较弱的情形下实施盗窃，一般发生在人流量较为密集的公共场所或公共交通工具中，前者如车站、码头、机场、医院、商场、影剧院、公园等，后者如火车、汽车、电车、船只等。

　 第二，扒窃对象的随身性。刑法学界通说认为，盗窃罪的对象，一般是动产，即可以移动位置转移到行为人手中的财物{10}。这是对所有盗窃罪犯罪对象的界定，而扒窃型盗窃的犯罪对象有其特殊性。扒窃行为一般盗窃的是公共场所人员随身携带的物品，这里的携带应当做实质性的解释，既包括行为人衣服口袋中的物品，也包括随身携带的包裹中的物品。之所以强调扒窃对象的物理形式上的特定性、随身性，是由刑法处罚扒窃的初衷所决定的。刑法将扒窃入罪就是为了维护社会公众出行过程中财产的安全感，而财产的安全感主要关切的就是随身携带的物品。如果盗窃行为也是发生在公共场所，但是行为对象不是受害人随身携带的物品，而是公共场所中的汽车、自行车、商场中的商品等，则不能构成扒窃型盗窃，而只能构成一般盗窃。

　 第三，扒窃行为的公然性。扒窃行为的公然性可以从两个层面得到印证，首先，扒窃行为多是发生在公共场所、公共交通工具上；其次，扒窃行为往往只追求被害人对盗窃行为的无认识，而放任周围公众对盗窃行为的认识。通说认为盗窃罪的行为方式是秘密窃取公私财物，也就是说在传统的盗窃罪中，行为人采用了自认为秘密的、不会被他人知晓的方式窃取公私财物，这里的“他人”是指除犯罪人之外的所有人，包括财产所有人、占有人以及社会公众等。而在扒窃型盗窃罪中，行为人只是采取了不被受害人感知的方式窃取其随身携带的财物，至于是否可能被社会公众所感知、所知晓，行为人不会过多考虑，甚至完全不会考虑。扒窃行为的公然性从一个角度说明了行为人的主观恶性相对于一般盗窃要大。

　 第四，扒窃行为的多次性。尽管刑法修正案八并没有明确规定在公共场所实施多少次盗窃构成扒窃，但笔者认为要构成扒窃必须具备在公共场所实施多次盗窃的事实。理由有两点：第一，从社会学层面上看，根据社会常识和司法经验，在公共场所实施扒窃的犯罪分子往往具有多次作案、屡抓屡放的特点，这是由行为人犯罪意念的坚定性和以扒窃维持生活的常习性所决定的。第二，在法律层面上，刑罚毕竟是一种恶，这种恶应当只有在行为的社会危害性达到一定程度时方能动用。如果扒窃行为不具有多次性，那就很难说在公共场所实施盗窃的社会危害性远远大于一般盗窃，从而不要求数额而将其规定为犯罪。基于上述两点理由，笔者认为，不要求数额、只要求情节的扒窃应当具有多次性的特征。

　 （三）扒窃行为多次性的特殊证明方式—刑事推定之提倡

　 扒窃行为的本质决定了其应当具有多次性，所以在扒窃型盗窃中，需要证明行为人实施了多次扒窃行为。但在我们抓获一个实施扒窃的犯罪嫌疑人，又不能证明行为人实施了多次盗窃的事实的情形下，能否认定行为人的行为构成扒窃？笔者认为为了实现刑法的社会保护机能和人权保障机能，真正做到刑法既是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章，可以通过刑事推定的方式实现对行为人多次扒窃事实的证实。

　 所谓刑事推定，是指刑事法律直接规定或法官按照经验法则所确立的基础事实与待证事实之间的一种充分条件关系（即常态联系），当基础事实确证时，可认定待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的规则{11}。之所以在强调“案件事实清楚、证据确实充分”的法治大背景下，刑事推定有其存在的正当性，是因为推定是在承认认识之相对性的同时，由法律在认识的暧昧之处给予的提示，它是法律领域处理认知局限的特殊方法。推定的出场是为了弥补证明的不足，证据证明不可能完全连接实体与程序，其间的距离需要推定来缩短{12}。也正是因为如此，刑事推定被认为是贯彻公共政策或法律政策的重要工具{13}。即便刑事推定基于功利主义具有其正当性，但其毕竟没有绝对客观地实现对事实的证明，所以刑事推定的适用必须受到一定条件的限制。这种限制就是刑事推定所连接的两端：基础事实和待证事实，必须存在经验上、逻辑上的关联性，而且这种关联性能够得到社会公众的广泛认同。

　 对于扒窃型盗窃罪来说，我们能查获的只是一次扒窃行为，而社会常识和立法确定的应当是多次在公共场所或公共交通工具上盗窃才构成扒窃，也就是说，扒窃的犯罪分子属于典型的“职业犯”。所谓职业犯是指行为人不仅有犯罪的习惯，且以犯罪为维持其生活的方法，这类犯罪多指扒手、以诈欺恐吓为业的人、以堕胎为生的医师等等。而在认定职业犯时，世界上大多数国家以一定的前科事实为其客观的构成要件，有的须二犯（美国法），有的需要三犯以上的前科事实（英国法、德国法）{14} 。

　 明确了扒窃应当具有多次的特征之后，那么，司法机关在认定行为人构成扒窃时需要证实的一个必要前提就是行为人“多次”扒窃的事实。不排除我们能够顺利证明行为人多次扒窃的可能，但也存在我们难以提供证据充分证明的情形。基于此，笔者主张采取刑事推定的方式，只要我们抓获犯罪嫌疑人在公共场所实施一次扒窃的事实，就可以推定行为人实施了多次盗窃的事实。也就是说，只要司法机关掌握了基本的犯罪事实—行为人在公共场所或公共交通工具上盗窃，就可以推定待证犯罪事实的成立—行为人实施了多次盗窃，并构成扒窃。而且，这种基础事实和待证事实之间的证明力相对较强，具有较强的社会认同感。

　 即便我们承认了刑事推定过程中基础事实与待证事实在逻辑上、社会经验上的联系，但其毕竟是一种推定，而不是绝对证实。所以，为了遏制刑罚权的随意发动，实现刑法保护机能和保障机能的统一，我们应当构建行为人的辩护机制或反驳机制。只要行为人提出足够的证据证明其只实施了基础事实的一次盗窃，即只要有足够的证据能推翻待证事实，就不应当认定行为人构成扒窃。

　 四、“严而不厉”刑事立法思想的初体现（代结语）

　 刑法修正案八关于盗窃罪的修正，给社会公众的总的印象是，为了维护社会公众出行的安全感，扩大了盗窃罪惩罚的范围，增设了三种既遂形态为情节犯的盗窃类型：携带凶器盗窃、入户盗窃和扒窃。其中入户盗窃是指行为人进入具有生活场景的、供人日常生活起居的封闭场所，如封闭的院落、渔民的渔船或牧民的帐篷等，笔者将其称之为“私密的场所”；扒窃是指行为人在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。一般来说，公共场所包括车站、码头、机场、医院、商场等，公共交通工具是指火车、飞机、轮船、汽车和大中型出租车等，笔者将其称之为“公共场所”。如此一来，我们可以看到，我们所生活的时空中的“私密场所”和“公共场所”都已经有特指的盗窃行为模式，并且均属于情节犯而非数额犯，这样就将原本没有达到盗窃罪定罪数额的盗窃行为也认定为犯罪，扩大了盗窃罪的处罚范围，再加上将携带凶器盗窃也限定为情节犯，进一步扩大了盗窃罪的覆盖面。在“情节犯扩张”和“数额犯限缩”的共同作用下，盗窃罪的犯罪圈将呈现出较大幅度扩张的趋势，从而使刑法在盗窃罪的立法上呈现出“严密刑事法网”的态势。

　 与此同时，刑法修正案八基于中国具体的国情和法治发展水平，废除了盗窃金融机构罪和盗窃珍贵文物罪的死刑设置，使盗窃罪的刑罚配置相对轻缓。结合盗窃罪刑事法网的扩张，刑法修正案八在盗窃罪的修正上基本上呈现出“严而不厉”的趋势。和此前的“厉而不严”相比，严而不厉的刑法结构，既能较好地实现对犯罪的打击、维护人民群众出行的安全感，同时也能使盗窃罪的法定刑设置趋于轻缓化。

【参考文献】
{1}{7}{9}全国人大常委会法制工作委员会刑法室．中华人民共和国刑法修正案八条文说明、立法理由及相关规定[M]．北京：北京大学出版社，2011．141，141，141．
{2}{10}高铭暄，马克昌．刑法学（第四版）[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2010.62,563.
{3}{6}{8}林东茂．刑法综览[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2009.295,296,298.{4}张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007.719.
{5}刘德华，金牛宣，史斌．四川批捕首例入户盗窃案和携带凶器扒窃案嫌疑人[N]．检察日报，2011-06-08（1）．
{11}赵俊辅．风险社会视野中的刑事推定—一种法哲学分析[J]．河北法学，2009,（1）:186.
{12}邓子滨．刑事法中的推定[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003.40.
{13}劳东燕．认真对待刑事推定[J]．法学研究，2007，（2） :30.
{14}林纪东．刑事政策学[M]．台北：台湾国立编译馆，1969.128.

  作者 王强军 李 莉
【作者单位】南开大学 河南省郑州市人民检察院
【文章来源】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第6期