社区矫正的中国传统元素

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第6期
【摘要】任何制度都是民族历史传统的自然言说，法律制度也不例外。当今世界三种模式的社区矫正都与各自民族特色紧密相连，而我国社区矫正制度则较多地体现了共性而忽略了民族特性。作为中华民族最可宝贵的精神财富之一，和合文化理应且能够在我国社区矫正的制度构建中被浓墨重彩。
【关键词】社区矫正；民族历史传统；共性；特性；和合文化
【写作年份】2011年


【正文】

　　在不同的国家和地区，社区矫正被定位于不同的功能，这显然是根据特定历史传统和民族意识所做出的立法调适。在经历了八年试点和论证的凄风苦雨后，社区矫正终于在《刑法修正案（八）》中正式入律，但这种过于原则性的立法设置给社区矫正的运行带来了诸多问题，根本原因在于执行部门对社区矫正功能的理解偏差，过于注重其共性而忽略民族特色和历史文化传统。“想深入了解一个国家的法制，必须对它过去的发展有一些基本的认识。”{1}因而，有必要加强对作为民族优秀传统重要体现的和合文化的研究，并将其渗透于社区矫正的制度构建和实践运行中。

　　一、法律制度构建无法脱逸历史传统

　　牛津大辞典对制度的定义为：“一种已经在一个民族的政治生活和社会生活中建立起来或长期形成的法律、习俗、习惯、使用习惯、组织或其他因素。”该定义不仅指出了作为制度结晶形式的法律、习俗和习惯等，也同时指出了制度形成的民族特性和历史基础，即“在一个民族的政治生活和社会生活中……长期形成”。可以看出，任何制度的构建都不可能摆脱现实的基础，但也绝不会脱逸历史的影子，现实的投射和历史的沉淀乃是制度生成不可或缺的两大要素。任何制度的形成和发展都有阶段性和暂时性，而任何前制度又都会成为后制度形成的基础，体现出历史延续性，这一演变过程流淌的是该民族历史传统的血液。因此，制度是现实性与历史性的有机统一，在反映现实的同时又书写着历史，在规制现实的同时又被奉作历史文献，从而内化为民族意识的重要组成部分，具有与民族共同体意识相互交融、不可分割的特点。

　　法律制度的构建也不例外，在历史发展过程中，各民族逐步形成了特有的民族共同体意识和历史文化传统，特定法律制度也在不断汲取该民族的历史营养中而日臻完善。正如萨维尼所言：“在人类信使展开的最为远古的时代，可以看出，法律依然秉有自身确定的特性，其为一个民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向。”{2}从这个意义上说，法律制度是民族精神和历史文化传统的生动书写和理性再现，任何法律制度都不可能脱逸该民族的特色，不可能抛开该民族的历史文化传统而自我拔高、闭门造车；超越历史和民族特色的立法是根本无法有效实现社会控制的空中楼阁。事实上，“组成一个法律体系的那部分法令（precept），包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分”{3}。“命令性成分”来自于立法者对现实的发现，而“传统性成分”则渊源于对传统的把握。抛却现实的法令仅具有历史文献的作用，而罔顾历史的规范则是对历史发展的断章取义。

　　二、社区矫正的三种模式及特色

　　“随着人类的进步……（人们—引者注）对惩罚的敏感性和兴趣会逐渐减少；法律的观念增加，惩罚的观念就会消灭，惩罚工具的滥用与法秩序的完善及民众的成熟是相对立的。”{4}从这层意义上说，刑罚的文明正是历史演进过程中民族法律意识提高和历史文化传统走向文明的必然结果，在不同国家和地区，民族共同体意识和历史文化传统水平的差异正是造成刑罚文明程度差异的根本原因。轻刑的目的不仅在于惩罚，更在于避免矫正对象因长期监禁而与外界产生的身心隔离，进而难以适应社会。社区矫正便是人类文明发展到特定阶段的必然产物，而不同的模式选择则鲜明体现了历史发展进程中民族共同体意识的差异性。不同国家根据自己的特殊国情，都对社区矫正进行了不同的功能定位，主要存在三种模式：以美国为代表的社会保护模式，以德国为代表的人权保障模式和以英国为代表的刑罚执行模式。不同的价值取向恰恰表明社区矫正没有统一、固定的模式，也同时说明这一制度总是与各国国情和历史文化传统紧密相连。

　　（一）美国

　　第二次世界大战后，美国犯罪率大幅上升，为缓解监狱罪犯众多而带来的高额费用，更重要的是，国会通过并投入的巨额费用并不能减少日益高涨的犯罪率和重犯率，从而引起纳税人的强烈不满，于是，有关当局和基金组织开始探索新的刑罚执行方式，这便是社区矫正的雏形。但是，由于当局将暴力犯罪的罪犯甚至部分刑罚相对较重的罪犯也投入到社区中，反而造成更加糟糕的后果，20世纪70年代末，被迫对社区矫正对象进行范围上的限制，限定在非暴力罪犯、初犯、偶犯、未成年犯和老年犯（55岁以上的人）。同时，为了加强社会保护，美国司法机构和矫正机构合作建立了严格的判前调查制度，重点在于考察矫正对象是否会对其所在社区造成危险和严重后果。上述措施显然是基于社会保护功能而对矫正对象所做的限制，目的是最大限度地降低罪犯可能给社区带来的风险，从而最充分地保护与人们生活息息相关的公众利益。

　　（二）德国

　　侧重矫正对象权益保障的德国模式源于民众受压迫久远的历史事实。针对中世纪反动当局随意立法并恣意践踏人权的状况，社会公众基于自我保护目的而向封建立法和司法发起了猛烈攻击，从法的合理性人手，他们从“统治我们的所有法律都应以自然的法律为基础”{5}，质疑有关法律制度存在的合理性与正当性。在对待罪犯的态度上，早在19世纪末20世纪初，德意志的不少邦国便在刑事执行法中设立了“恢复原状（Rehabilitation）”制度和“刑罚删除”制度，目的是从名誉和法律上为罪犯的再社会化扫清障碍，这显然是从矫正对象的角度而做的立法考量。1920年德国颁布《消除犯罪记录法》，“它虽然没有将恢复失去的名誉权，但将消除犯罪记录中的刑罚污点引进德国法律”{6}，但凡此种种都是在为保障罪犯的基本权利背书，在刑罚执行中站在罪犯的角度思考问题是德国法的一贯历史传统。“一个负有社会国家原则（Sozialstaatsprinzip）义务的国家，不能仅满足于对违法者的处罚，而且还必须考虑到，在刑罚执行完毕后，他能够在社会上重新找到一个适当的位置。”{7}出于为矫正对象考虑的需要，国家应当力所能及地扫除不利于矫正对象“在社会上重新找到一个适当的位置”的不利因素。在此法律文化和意识的影响下，德国相继在1974年和1976年颁布了《德意志联邦共和国少年法院法》和《自由刑和剥夺自由的矫正及保安处分法》（简称为《刑罚执行法》），规定了前科记录消除、余刑宽缓、社会帮助、释前探访等具体制度，将被告人的再社会化作为社区矫正的首要目标，在社会保护和人权保障的对决中，立法显然自觉倾向于后者。而且，德国社区矫正制度充分重视矫正对象的心理因素，认为只有在矫正对象自愿并主动配合的情况下社区矫正才能取得良好效果，其再社会化的功能才能实现。

　　（三）英国

　　英国的社区矫正制度可以追溯到18世纪的刑种及刑罚执行制度上，当时刑种的设置与统治者认可的犯罪严重程度直接相关，主要存在死刑、鞭刑和枷刑三种，其中死刑对应叛逆罪、杀人罪、严重侵害人身罪、性强迫罪、夜盗罪及加重夜盗罪等重罪名，而鞭刑和枷刑则主要对应诸如窃盗罪、损坏财物罪及欺诈罪等。死刑执行方式异常残酷，但鞭刑和枷刑也同样令人发指，不少患病罪犯在严酷的鞭刑中死亡，从而在一定程度上将鞭刑抬高为死刑的变种；而将罪犯置于闹市中示众的枷刑则让其受尽侮辱，由此而自杀者也不在少数。鉴于上述刑种的缺陷，英国于18世纪中叶增设了监禁刑和流放刑，以代替上述三大刑种对应的某些罪名。而社区矫正的前身则是作为替代刑之一的流放刑，通过流放，不仅降低了英国本土的犯罪率，而且也符合基督教博爱的宗旨，因为剥夺人的生命无论如何都与基督教的宗旨相违背。应该说，英国的社区矫正起源于19世纪的流放地澳大利亚，矫正对象的生活境况非常恶劣，在此情形下执行机构便探索出刑期折抵方式，这便是后来的假释。“1972年英国出台的《刑事审判法》第一次授权法院经矫正对象同意后，可以判处其从事240小时的监督劳动，有些人认为这是直接替代刑的判决，也是一个惩罚性的判决；也有人把它看做是缓刑的替代措施，是对社会的补偿，认为它对改造矫正对象的灵魂有益。”{8}

　　时至今日，英国刑罚制度形成梯度明晰、性质各异的层级体系，即监禁刑、社区服务刑和罚金。显然，“社区矫正刑罚属于中等强度的刑种，适用于具有中等危害程度的犯罪行为的矫正对象”{9}。作为刑罚执行方式，社区矫正的具体措施均以命令形式出现，主要包括缓刑命令、社区服务命令、混合命令（缓刑命令同时带有完成规定时间的无报酬劳动的命令）、宵禁命令、监视命令和当值中心命令六种{10}。因而具有较大的强制力，呈现出明显的刑罚执行性特征。

　　从本质上说，“法的素材是由民族（Nation）的整个过去给予的，然而，不是经由意志以至于法的素材可能偶然地是这种或那种，而是源自民族自身内在的禀性和历史”{11}。不难看出，在社区矫正制度构建和功能定位方面，各国都充分尊重并深刻体现了本国的历史传统和民族特色，都注重将沉淀下来的历史文化传统渗透进制度设置和运行中，因而取得了良好的效果。

　　三、中国社区矫正运行中的问题

　　自2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于开展社区矫正试点工作的通知》至今，社区矫正从星星之火发展成燎原之势，表现出旺盛的生命力，但也暴露出诸多问题。

　　（一）模式多样、山头林立

　　自试点至今，各地纷纷建立起特色各异的社区矫正制度，主要有两种模式：以无缝对接为特色的北京模式，通过执行主体和“后勤部门”的密切配合，防止矫正对象的脱管、漏管并促其尽快复归社会。具体措施是：法院（轻罪判决）→司法局（统筹执行）→公安局（监管协助）→民政局、劳动和社保局（救助、培训）→乡镇社区矫正领导小组（规划执行）→社区工作队伍（矫正协助）。以社会管理创新为特色的上海模式，有关部门把切实解决矫正对象存在的实际困难作为达到社区矫正目的的有效手段，建立以司法、劳动和社会保障、民政、工商等为主体的多部联动机制，以维护社会和谐为目标，消除影响社会稳定的潜在威胁。出现上述各异的执行方式，除立法滞后的因素外，各省区市对社区矫正功能定位的偏差是主要原因，这也反映出相关部门在路径选择上的思维混乱。

　　（二）官方主导、民众消极

　　制度运行中，矫正对象的监督、管理完全由官方主导，社区民众的声音极其微弱甚至从不发声，社区民众的意见只能在矫正对象直接侵犯其合法权益时才可能被听到，这是民众被严重客体化的表现。对于矫正对象平时的考察，社区居民并没有发言权，而矫正对象的主要影响对象（不管是好的影响还是坏的影响）正是社区居民而非社区居委会和村委会，更不是矫正机构。无论是“两高两部”《关于开展社区矫正试点工作的通知》，还是各省区市的实施细则，都明确规定了社区矫正的执法主体和推进主体，一般都是由司法局、法院、检察院、公安局、民政局、劳动和社会保障局以及社区基层组织等单位组成。原本具有较大独立性、可行使社区自治权的基层自治组织，事实上却也在协助上述部门做好矫正对象的监督、管理工作，成为矫正主体的“延伸手臂”。而社区矫正队伍的存在也仅充当了充实执法主体力量的角色，自身的独立性丧失殆尽。尽管从心理和法律层面加强了对矫正对象的矫治，但心理问题的消除、法律意识的提高并不能导出矫正对象可以顺利融入社区的结论，更不能导出社区居民由此可以在心理上自在、自愿接受矫正对象的结论。

　　（三）继承不足、移植有余

　　社区矫正制度在我国的运行始于2003年，因此，各方面的经验积累还比较少，运行规则还很不完善，在此困境下，“相当数量的决策者和高层管理者会将目光转向发达国家的制度经验和相关政策研究的成果”{12}。只注重横向国外经验的移植，忽略纵向传统因素的继承；只注重法律制度形式上的相似性，而不能有效把握基于特定历史积淀而形成的制度功能的差异。事实上，“正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念和外在行为方式，决定了法律规则的意义与形式”{13}。因而，在社区矫正的推进过程中，既要注重吸收其他国家的成熟经验和完善规则，更要重视民族特色和传统的差异，在民族意识和传统文化中发掘有利于社区矫正合理、顺利推进的积极因素，使社区矫正的实施效果得到最大程度的发挥。以判前调查为例，近年，江苏、北京等省市大力借鉴国外的有关经验，即在有可能对被告人适用非监禁刑的情况下，法院委托被告人户籍地或经常居住地的社区矫正部门对被告人的基本状况进行调查，以确定对被告人适用非监禁刑的可行性。但该制度的借鉴仅注意到形式，却没有触及问题的实质，相对于社区发展成熟的欧美国家，我国还比较落后，处于熟人社会向陌生人社会的转变过程中，而占人口绝大多数的农村还完全是熟人社会，因此判前调查对象更应当突出社区色彩和民众因素，充分听取社区居民的意见，而不应当使调查止于社区居委会或村委会，从而使判前调查流于形式。

　　（四）效果较差、适应性弱

　　1．过分强调监禁色彩。社区民众与矫正对象相处时间最多，矫正对象的心理状态和行为特征也最能为社区民众及时、准确掌握。从表面看来，罪犯被置于相对宽松的社区中，而实质上不过是改换了服刑地点而已，因为我国目前对矫正对象仍然强调以有关机关为主体，事无巨细、越俎代庖的监禁管理模式，“在社区环境沿用监禁经验会放大矫正对象标签，导致刑罚的弥散化，事事苛求其行为既不能落实也无实效，何况这一做法已引起相对人的抵制。据统计，2004年以来，重庆市单处或附加剥夺政治权利的矫正对象累计1582人，不服管束的就有776人，占49%。据知这一现象在其他地区也较普遍”{14}。这种篱笆式的监督管理模式，将矫正对象与社区民众人为地隔离开来，矫正对象只“唯上”，仅对社区居委会、村委会以及有关监督管理部门负责，而不必顾及社区居民的评价，长此以往，二者的心理隔阂非但没有缩小反而加大。制度运行过程中，矫正机关的作用只应是监督和引导，真正的管理权应当在社区民众，因此，权力配置的重心应当向民众转移，而不是有关机关具体管理权限的切割。

　　2．重犯率的参考价值较低。据有关部门统计，社区矫正施行以来，我国矫正对象的重新犯罪率一直保持在0.2％以下，必须指出，这种较低的重犯率是以较低的接管率为前提的。例如，2006年全国监外执行罪犯约30万人，司法行政系统在224个区县的2447个街道、乡镇接管社区矫正人员3. 8万余人，仅占监外执行罪犯总数的12. 6% {15}。现行社区矫正制度的接纳对象主要是缓刑、管制、剥夺政治权利和暂予监外执行人员；在主体的选择上，侧重于未成年人、老人、妇女以及过失犯罪人，而除此之外的大量青壮年、假释罪犯和故意犯罪主体并没有被纳入矫正范围，因此，低于0.2％的重犯率的参考价值到底有多大确是值得认真深思的问题。因为根据以往经验，对于犯罪的上述弱势主体，即便没有社区矫正，其犯罪率也是极低的。

　　四、和合文化及当代调适

　　所谓“和合”，是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素的相互冲突、融合，以及在冲突融合过程中各要素、元素合为新的结构方式、新事物、新生命的总和。和合文化是中国传统文化，是和合思想的理念化和体系化{16}。和合文化是中华民族最可宝贵的精神财富，是传统文化的核心和主旨，它强调多元的融合，而非一元的独存，强调文化的包容性和宽容性，认为多元是事物产生的基础、发展的根据和完善的条件，反对一元文化的妄自尊大，强调在和平相处中共同发展、共存共荣。

　　（一）和合文化具有超阶级性和超派别性

　　在漫长的历史发展过程中，和合文化始终是文化发展的主旋律。《周易》以其阴阳观最早阐释了和合思想，“天地絪缊，万物化醇。男女构精，万物化生”。其中天地意指自然界，男女意指人类社会，以矛盾双方的二元对立来揭示宇宙万物和人类社会的和合统一。而《国语·郑语》则“以他平他谓之和”来体现和合思维，强调主体之间的平等性，认为平等是主体之间和平共处的基础。而《尚书·尧典》则要求“协和万邦”，认为国家之间和平相处的前提在于邦国之间的和谐，而违背“协和”原则将会受到天道惩罚。儒家学派杰出代表孔子的学生有子认为：“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美（论语·学而）。”意思是礼的作用就在于达到和的目的，过去英明的君王治理国家，可贵的地方也就在这里。有子的这番言论有为统治阶级服务的意味，委婉劝谏统治者应当以礼来治理国家，缓和阶级矛盾，促成社会和谐。作为与儒家势不两立的学派，道家却一反常态地支持和的思想，认为只有“阴阳四时运行，各得其序”，才能“天地之委和”，并最终达致“太和万物”。意即宇宙星象的阴阳与四时，只有在运行中获得秩序，才能有自然所赋予的和气，最终达到最高和谐状态。

　　不难看出，和合文化具有极强的超阶级性和超派别性，因为它因应了中华民族追求和谐、和睦的价值诉求，契合了芸芸众生“和实生物”的思想意识，和合思想已经渗透进社会每一分子的思维方式和日常生活中，不同阶级、不同派别的尖锐对立均可以在“和”的思维下达致平衡。

　　（二）宽容的社区环境与和合文化的辩证关系

　　所谓社区，是指以地理区域为基础，具有自主选择和区域自治性的共同体。社区具有四大特征：地理性，以一定区域为基础；自主性，不受其他个人或团体支配；自治性，自行处理社区事务；利益性，所有的共同体本质上都是以一定的利益为基础的，社区共同体也是以社区共同利益为基础的。培育宽容的社区环境，必须正确处理自治与社区矛盾化解之间的关系，“社区要在‘自治’二字上狠下功夫，要通过社区自身内部的宽容化解机制实现社区宽容，不能还是行政化那一套”{17}。利用社区自治权，自由自主地处理社区事务。在矛盾和问题面前，社区及其居民应当有宽容的意识和心胸，以维护社区的和谐为目标，大力促成矛盾和问题的解决。因此，宽容的社区环境既是和合文化得以纵向渗透的前提条件，同时和合文化的纵向渗透又会反过来促进宽容社区环境的塑造。为此，必须倡导宽容的社区文化，提高社区居民的宽容意识。

　　（三）和合文化与社区矫正的当代调适

　　宽容的社区环境体现出社区利益的一致性，反映出社区居民的集体意识；而和合思想在社区的逐步深入人心将进一步加固社区环境的宽容度，在由和合思想润泽的宽容社区环境中，矫正对象能够更好地塑造完善的人格、良好的品行，更易于融入社区并为社区所接受。人权保障机能过分强调矫正对象的权益，而社会保护机能则过分突出公众的利益，只有将社区矫正的效果定位于矫正对象社区意识的树立并得到社区成员的积极认可上来才具有可行性。现行社区矫正只关注矫正对象能否适应社区，而忽视能否为社区民众接纳，忽略了二者间的双向制约关系。长期以来，只关注矫正对象个人权利保障而轻视其潜在人身危险性的有无、大小及对社区的影响，从而导致实践中的诸多问题。作为社会管理的一种手段，法律制度的设置应当也能够体现和合思维的基本思想。

　　五、和合文化在社区矫正中的贯彻

　　2003年“两高两部”《关于开展社区矫正试点工作的通知》肯定了社区矫正是与监禁矫正相对的刑罚执行方式。尽管如此，对于社区矫正的效果却不能采用与监禁矫正相同的标准，因为监禁矫正没有罪犯适应社区生活这一重要环节。因而，对社区矫正效果的检验理应高于监禁矫正。对于监禁矫正，从古至今的标准基本定式化：罪犯改过自新。至于罪犯能否适应社会、融入社区，对于监禁矫正来说，则是心有余而力不足的要求。在监禁矫正条件下，“使侵凌者对自己所干的事感到后悔，以便使其不再重犯，使其他人也能引以为鉴，不干这种事，这就够了”{18}。但若以此标准衡量社区矫正的效果则未免太过低下，事实上，矫正对象能否真正融入社区并为社区居民所接受才是检验矫正效果的金标准。目前，各省区市制定的判前调查程序和监督管理程序中均没有社区居民的参与，这也是矫正对象范围进一步扩大的制约瓶颈，若这一标准长期得不到确立，将最终影响社区矫正的成败。矫正对象的违法行为直接的影响者是社区居民，而不是社区居委会和村委会，更不会是矫正执行机构，因为上述主体既能够影响管制和缓刑的判决，也能够左右矫正对象收监的决定。基于威权意识，矫正对象不得不顾及矫正主体的态度，而社区民众的意志则完全不具有上述作用，这是未来社区矫正专门立法中应当注意的问题。

　　一句话，没有社区居民意见，不得缓刑也不得假释，更不得任意解教。




【作者简介】
邵栋豪，单位为西南政法大学。


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