一、 离婚损害赔偿的法律依据

　　《》第四十六条明确规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

　　(一) 的;

　　(二) 有配偶与他人同居的;

　　(三) 实施家庭暴力的;

　　(四) 虐待、遗弃家庭成员的。

　　上述规定是离婚中权利主体提出损害赔偿的有力法律依据，正因为有此规定，权利主体才有权提出要求，这一规定体现了在司法审判中有法可依和有法必依。同时也正因为有此规定，才引出一系列的相关法律问题，后问将要阐述的内容就是因为这一法律依据的出台而浮现的。

　　二、 有权索赔的条件

　　《婚姻法》虽然为离婚案件的当事人索赔提供了有利的法律依据，但同时也对索赔问题限定了法定条件，具体如下：

　　(一)主体条件

　　有权索赔的主体必须是离婚案件中无过错的一方当事人，承担责任的主体必须是无过错方的配偶，即双方当事人必须具有合法的夫妻身份。

　　1、双方必须具有合法的夫妻身份是指双方符合《婚姻法》规定的，领取了书或虽未结婚登记，但属于1994年2月1日以前双方符合结婚实质要件，按事实婚姻处理的情形。

　　2、有权索赔的一方当事人必须是无过错房，承担责任的一方当事人必须有过错，这是索赔成立的前提条件。

　　3、第三人“免责”，既无过错一方当事人无权在中向过错方以外的任何第三人要求赔偿，如果属于“实施家庭暴力和虐待”等情形，涉及第三人侵权的，可以另案起诉;如果属于“重婚和与他人同居”等情形的，无过错方无权向过错方的婚外异性要求损害赔偿。

　　(二)客观条件

　　客观条件是有权主体提出索赔的必备的客观上的实质要件，也是法定要件。

　　1、损害赔偿请求只能在双方已进入离婚诉讼程序后提出，双方虽已发生矛盾纠纷但未进入离婚诉讼程序时一方提出的损害赔偿请求，不是法律意义上的离婚损害赔偿请求，如：双方自行协商或双方自愿到离婚登记处调解离婚等。[②]

　　2、无过错的一方当事人要求索赔，对方必须具有下列客观条件之一：

　　①重婚的，既无过错方的配偶与他人(已婚或未婚的婚外异性，下同)由登记结婚的或者虽未办理结婚登记手续但与他人以夫妻名义共同生活的行为，如果明知“他人”是现役军人的配偶而与之同居的，即是重婚行为。

　　②有配偶者与他人同居，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释(一)【以下称《婚姻法》解释(一)】第二条的规定：“有配偶者与他人同居”是指无过错方的配偶与婚外异性(现役军人的配偶除外)不以夫妻名义持续、稳定的共同生活。

　　③实施家庭暴力的：即行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为，如重伤、轻伤、轻伤偏重或虽未构成轻伤但已构成伤残等。

　　④虐待遗弃家庭成员的，持续性，经常性的家庭暴力就构成虐待;所谓遗弃是指对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝扶养的行为。

　　(三)时间条件

　　时间条件是指符合上诉条件的权利主体，请求损害赔偿必须在限期内提出，否则其权利将得不到法律的支持和保护。根据《婚姻法》解释(一)第三十条的规定，权利主体基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求的，应当遵守下列时间上的规定：

　　1、无过错方作为原告提起离婚诉讼案件，欲提出损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出，否则人民法院不予支持和保护请求。

　　2、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果其同意离婚，则可以同时提出损害赔偿的请求，如果起步同意离婚也没有提出离婚损害赔偿请求的，应在离婚后一年内单独提起损害赔偿之诉。

　　3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿的请求，二审期间提出的，人民法院应当调解，调解不成的，被告则有权在离婚后一年内另行提起损害赔偿之诉。

　　另外需要补充说明两点问题：其一，在婚姻存续期间，无过错方的当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理;其二，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人提出的损害赔偿请求，不予支持。

　　二、有权索赔的范围

　　根据《婚姻法》解释(一)第二十八条的规定，“损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。下面予以逐一论述。

　　(一)物质损害赔偿是指经济利益的减少或丧失，包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。财产损害赔偿的范围是指财产利益的减少或丧失，如家庭承包经营权受到侵犯和家庭共同财产受到毁损、破坏。[③]人身损害赔偿是指当事人的人身受到侵害而遭受到的物质损失，侵害人身的侵权行为所侵害的客体是物质人格权，即生命权、健康权和身体权，还包括侵犯胎儿的侵犯死者遗体的行为，[④]具体包括医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残补助费、鉴定费等。

　　(二)精神损害赔偿属于非财产性利益范畴，它是指当事人的名誉、尊严、姓名以及人的感情等方面绶带了毁损、污辱贬低或丑化，使当事人在精神上倍受痛苦或折磨，在心理上被受压抑和愁楚。具体适用时应依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来确定执行。

　　1、因侵权致人精神损害但未造成严重后果的，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉外还可以判令侵权人赔偿相应的精神抚慰金。

　　2、精神抚慰金数额如何确定历来是司法实践中的一个难点，因为它不是固定的、一成不变的，它的确定应符合社会的经济发展水平和一般价值取向，这在任何国家都不能例外，这个合理数额可以使预期的。[⑤]在确定其数额时应根据如下因素确定：

　　①侵权人的过错程度;

　　②侵害的手段、方法、场合、行为方式等具体情节;

　　③侵权行为所造成的后果或无过错方的损害程度;

　　④侵权人获利情况及承担责任的经济能力;

　　⑤受诉法院所在地的平均生活水平。

　　三、目前我国离婚索赔现状

　　《婚姻法》修正后，最高人民法院分别于2001年12月24日和2003年12月26日对《婚姻法》进行了两次司法解释，但至今在离婚索赔诉讼案件中仍然存在一个老大难问题——索赔难的问题没有解决，据有关材料显示，在离婚案件中，约有70%的当事人一方提出离婚损害赔偿的请求，但在法院的实际判决中，能够获得法律支持并实际获得赔偿的却只有10%左右。就其原因而言，既有主观原因也有客观因素，确实很复杂，归纳起来，索赔难的原因有以下多种。

　　(一)双方均有过错，法院难以自由裁量是否赔偿

　　双方均有过错的情形有如下几种：第一，双方过错程度相当，这种情况在司法实践中很好处理，即任何一方均不能获得对方的赔偿。第二，一方有较小的过错，而另一方有重大过错，根据《婚姻法》的规定：“无过错方有权请求损害赔偿”，也就是说这种情形的一方尽管多错较小，但其仍然属于有过错，而不符合无过错赔偿之原则，所以法院很难自由裁量，判赔则有悖法律，判不赔则有失公平，但最终以盼不赔的居多。

　　(二)不具备索赔的法定情形

　　《婚姻法》明确规定过错赔偿行为有四种(前面一虚数)，而一些离婚诉讼的当事人请求赔偿的原因虽然有一定的道理，如另一方当事人故意毁坏家庭共有财产的行为，但其不具备上述条件，法院一般是不会支持其索赔请求的，但可以从其它角度予以综合考虑。

　　(三)无过错方索赔证据不充分

　　取证那导致无过错方索赔证据不充分，从而使自己的索赔目的难以实现，这是索赔难的主要原因，其实取证难也有多种因素。其一，知情人不愿作证，这是我国诉讼案件中普遍存在的一个重要问题，依照《民事诉讼法》的规定，任何知道案情的人都有义务作证，但是法律并没有规定对证人的人身和财产安全如何有效地予以保护，缺少保护机制，所以证人不愿主动作证。其二，索赔请求人自己本身不懂如何取证，也不懂如何保护证据不被毁坏和灭失，同时还不去寻求司法救济或帮助。其三，事实上难以留下物证或取得物证。其四，一些相关的政府职能部门管理力度不够，如重婚，这种情形本来是一种违法行为，尽管《刑法》规定此罪属于不告不理之范畴，但它毕竟具有一定的违法性，公安机关就应该查处并进行教育处罚，至于是否告诉由权利人决定。而现实生活中这些职能部门基本上没有管理、查处，权利人也就不能从中获得政府职能部门出具的证据。