论共同危险的免责事由——以《侵权责任法》第十条为中心

【出处】《西部法学评论》2011年第5期
【摘要】共同危险行为是现代侵权行为法中的一项重要的法律制度，该制度的价值在于解决数人实施了能致人损害的危险行为、造成了损害结果而真正加害人又不能判明时的赔偿责任问题。在各国均优先保护无辜受害人利益的情况下，该制度一直面临着“无辜的行为人”与“无辜的受害人”之间利益冲突的两难境遇，确立合理的免责事由规则，对于兼顾“无辜的行为人”与“无辜的受害人”双方权益，具有重要意义。免责事由是共同危险行为中最具争议的问题之一，目前学术界存在着肯定说与否定说两种学说，我国《侵权责任法》采纳了否定说。本文通过对肯定说和否定说的比较分析，进而认为肯定说才是符合法律公平公正精神的学说
【关键词】共同危险行为；归责基础；免责事由
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人共同实施了侵害他人权利的危险性行为，其中一人或部分人的行为导致了损害结果的发生，但不能判明谁是真正的加害人的侵权情形。共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定。我国《侵权责任法》第10条也在立法上首次规定了共同危险制度。该制度的价值在于解决数人实施了能致人损害的危险行为、造成了损害结果而真正加害人又不能判明时的赔偿责任问题。现代社会人口稠密，社会活动和交往关系复杂，基于共同行为致人损害的情形越来越多，当损害后果客观发生之后，囿于人类认识能力及事实证明的困难，很可能无法确定真正的行为人，此时受害人的权益如何保护{1}这是法律面临的难题之一，也是立法必须要解决的问题之一。由此侵权责任法中的共同危险行为制度应运而生其价值在于平衡“无辜的受害人”与“无辜的行为人”之间的利益关系。共同危险行为理论创立已久，但在我国却是一项新的法律制度，在共同危险制度中免责事由是共同危险行为中最具争议的问题之一，确立合理的免责事由规则，对于兼顾原、被告双方权益，避免冤枉无辜的行为人，同时充分保护无辜受害人具有重要意义。我国《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”由此可知根据《侵权责任法》第10条的规定只有在确定了具体的加害人之后，才能免除共同危险行为人的责任；在具体加害人不能确定之前，行为人不能通过证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免责。而按照《人身损害赔偿司法解释》第4条，“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。这就意味着，该司法解释的免责事由立足于作为因果关系的因果要件，只要能够证明其行为与损害之间没有因果关系，就可以免责。{1}由此可见，与《人身损害赔偿司法解释》相比较，《侵权责任法》在免责事由上作了更严格的限制。王利明教授认为：“从法政策上考虑，作出此种修改的原因主要在于有利于保护受害人，并希望能够以此来有效地抑制共同加害行为和危险行为的发生。”{1}但笔者认为对受害人的权利保护固然重要，但是在免责事由的设计上过分以受害人的利益中心，忽视已有证据证明无辜的共同危险行为人的权利，有失公平。因此，对《侵权责任法》第10条的规定是否合理，确有进一步论证之必要。对这一问题的论证，又离不开对共同危险行为的构成要件、归责基础等问题的探讨。

　　二、共同危险的构成要件

　　共同危险行为之所以从共同侵权行为中独立出来，成为一项独立的制度，是因其有着不同于共同侵权行为的构成要件和责任承担方式。关于共同危险行为的构成要件有三要件、四要件等不同的观点，笔者认为其构成要件如下：

　　（一）存在损害事实

　　损害事实的存在是所有侵权赔偿责任必须具备的要件之一，侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其利益尽可能恢复到未受损害前的状态。损害包括人身损害和财产损害。同时，损害事实还应具备三个条件：其一，损害的可补救性。即损害应当属于法律认可的补救范围之内；其二，损害的确定性。即侵害后果和范围在客观上可以认定，难以确定和主观臆测的损害不能作为认定侵权责任的依据。其三，损害对象的合法性。即损害的对象是他人的合法权益，针对非法权益的损害不属此列。{2}

　　（二）数人实施的危险行为致人损害

　　首先，共同危险行为必须是由两个或两个以上的人参与实施危险行为，德国民法称之为“参与人（Beteil-igte）”即实施危险行为的主体具有复数性，一个人实施的行为即使对他人造成损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。但“实施”并非意味着只有“作为”，才能构成共同危险行为，不作为同样可以构成。例如，数人分别在河道上采砂，且均未依法回填河道中形成的洼坑，致使下雨后形成多个积水坑，受害人在某坑中洗澡溺水而亡，现无法查明导致受害人死亡的坑是何人挖掘所致。此时，该数人应作为共同危险行为人承担责任。{3}其次，数人实施的行为具有危险性，所谓危险性是指数人的行为具高度危及到他人的人身、财产安全的现实可能性，并非所有的有“危险”行为都构成共同危险行为，对“危险”不宜做很宽松的界定，否则会出现受害人随意转嫁本应由自己承担的一般社会风险，“危险”一定是具有“高度的造成现实损害可能性的行为”，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。如：甲、乙、丙、丁在一放满易燃物品的房间打牌，其中甲、乙、丙、丁都在打牌期间抽烟。此时，就是具有高度危险的现实可能性。再次，损害结果已发生。即共同危险行为的“危险”已不是一种可能性，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，如上例，后因未熄灭的烟蒂造成火灾。

　　（三）共同危险行为人无意思联络

　　共同行为人之间是否具有意思联络是区分共同加害行为与共同危险行为的要件之一。意思联络表明多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力—各自承担了一定数量的、相互之间有一定联系的行为。{3}行为人之间存在这种意思联络就构成狭义的共同侵权即构成共同加害行为。而共同危险行为人之间不存在意思联络，而是相互独立、分别实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为导致损害后果的发生，又无法查明损害是何人所为时，构成共同危险行为。如：甲、乙、丙三个男孩在河边玩耍，见对岸走来一女孩，三男孩决定扔石子看谁能打中该女孩。女孩被其中的一块石子击中眼部，但不知是谁扔的石子打中的，三人均否认是自己所扔。此种情况依然认定共同加害行为，因为甲、乙、丙之间存在加害的意思联络，此意思联络将各行为人的行为联结成一个不可分的整体，即使无法查明具体造成损害的是何人或各加害人的加害部分，同样不影响构成共同加害行为。各行为人对受害人应按共同加害行为承担连带责任。如果甲、乙、丙三个男孩在河边扔石子打水漂玩，未注意对岸走来一女孩，女孩被其中的一块石子击中眼部，不知是谁扔的石子打中的，三人均否认是自己所扔。此种情况认定为共同危险行为，因为甲、乙、丙之间不存在意思联络。以意思联络的有无来区分共同危险行为与共同加害行为，既有充足的理论基础，实践中也简便可行、易于操作。{3}

　　（四）加害人的不可确定性

　　王利明教授认为：加害人不明是共同危险行为的本质特征，又是其与一般侵权行为的重要区别，同时也是和其他数人侵权相区分的基本标准。{1}在共同危险行为中，无法判明谁是真正的加害人。必须承认，共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即是共同加害的侵权行为。共同危险行为与“纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，唯因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁也。”{4}即在共同危险行为中，只有一人或部分人对损害结果的发生有“贡献”，但不能判明谁是真正的加害人，因为，每个危险行为人的单独行为都足以引起损害后果的发生，通常这些危险行为与受害人的损害之间在时间和空间上又具有统一性。实难判定谁是真正的加害人。根据《欧洲侵权法原则》第3:103条的解释，它是指数个活动都可以单独造成损害，但不能确定事实上哪一个或哪几个活动引起了损害。{5}如果已经判明谁是加害人，则应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人的时候，才能构成共同危险行为。{5}

　　三、共同危险行为的归责基础

　　归责是确定责任的归属，即在加害行为人的行为致他人损害发生之后，得以何种根据使之负责，是确定行为人承担民事责任的根据和标准。侵权行为归责原则在侵权责任法中居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。就共同危险行为的归责而言，表面上看在于确定共同危险行为状态之下数个行为人的责任，实质上却包含着法律对于公平、公正等价值标准的追求，因此，其归责要件的设置应建立在合理的法律评价之上。{6}对于共同危险行为，各国立法规定与理论学说均确定或主张对共同危险行为人课以连带责任，但行为人承担连带责任的合理性与根基—归责基础何在，却存在不同学说，主要有以下几种：

　　（一）共同过失说

　　此说认为共同危险行为承担连带责任的基础在于他们具有共同过失。即共同疏于对他人权利保护的注意义务。杨立新教授认为“共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中，他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失”{7}。这种共同过失把共同危险行为人联结成一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。共同危险行为的整体性，对于确定共同危险行为责任，具有决定性的意义”。{7}

　　（二）过错与严格责任混合说

　　此说认为共同危险行为人分为致害人和非致害人，致害人对其实际致害行为具有过错，共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，即非致害人对损害的后果并无过错，让其承担责任实际上是一种严格责任。目的在于充分保护受害人。{7}

　　（三）真正加害人不明说

　　该说认为，在共同危险行为中，数个参与共同危险行为人的行为都有致害的可能性，但最终只有一人或部分人的危险行为转化为现实的致害行为，因此，部分人的致害行为才和损害结果存在着因果关系是损害发生的真正原因。其他危险行为仍只停留在致害的可能性阶段，由于认知能力的限制，受害人和法院均无法查明真正的加害人。这也是《侵权责任法》第10条为何用“危及”他人人身、财产安全而不表述为“侵害”他人人身、财产。原因就在于侵权人只是其中的一人或者数人而不是全体行为人，但究竟是谁的行为造成实际损害后果的，难以认定，因为各行为人的行为都存在高度致害的盖然性，{8}都有可能造成现实的损害结果。鉴于存在具体加害人不明这一因果关系证明上的困境，为减轻受害人的举证困难，为了保护受害人的合法权益，增加无过错受害人受偿的几率，法律首先作出的一个无奈之举就是将责任主体范围划定为所有的共同危险行为人，将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别；接下来第二个无奈之举就是法律要求全体共同危险行为人承担连带责任而非按份责任。

　　（四）利益取舍与行为关联说

　　该说认为共同危险行为的责任基础在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的行为人”的利益取舍和危险行为的关联性。通过对“无辜的受害人”与“无辜的行为人”二者利益的权衡，考虑到全体共同危险行为人的过失（相对于危险的形成而言），法律选择优先保护无辜受害人的利益，从而要求全体危险行为人对受害人负赔偿责任。共同危险行为在客观上具有关联性，这种客观关联性是共同危险行为人承担连带责任的基础。

　　上述各个学说，均在不同程度、不同层面上指明了法律对共同危险行为人课以连带赔偿责任的理论依据。笔者认为，真正加害人不明说在以上诸说中更为合理、全面、透彻。原因在于它充分考虑并体现了共同危险行为的特征。但是，该理论也存在一些问题，主要体现在：对受害人的保护与非致害人被“冤枉”的矛盾；填补损害与预防过当的矛盾；有限认知能力与事实真相的矛盾。如何将上述矛盾降到最低，笔者认为设计合理的免责事由，能起到平衡受害人和非致害人利益的作用，应是缓解以上矛盾的最有效途径。

　　四、共同危险行为的免责事由及评价

　　共同危险行为人能否通过证明自己的行为不可能导致损害发生而免除责任，理论界有肯定说与否定说。

　　（一）否定说

　　否定说又称“指证真正加害人说”。该说认为共同危险行为人不能仅仅证明自己没有实施加害行为即免责，还须证明谁是真正加害人。该说主张者有日本的我妻荣、台湾地区的郑玉波、大陆的王利明等。该说为我国《侵权责任法》第10条所采纳。

　　（二）肯定说

　　否定说又称“因果关系排除说”。该说认为行为人只需证明自己没有实施加害行为即可免责，而不需要证明谁是真正的加害人。该说主张者有日本的加藤、我国台湾地区的黄立及我国大陆的张新宝等，《人身损害赔偿司法解释》也基本上采用该说。

　　（三）两种学说比较及其评价

　　比较上述两种观点，笔者认为肯定说更为可取。理由如下：

　　首先，否定说承认共同危险行为是法律为保护受害人利益而作出的对全体行为人均推定为实际加害人课以连带责任。在共同危险行为中并非所有的危险行为人都与损害结果之间存在必然的因果关系，只有其中的一人或多人的行为与损害后果之间存在真实的因果关系，其他的共同危险人与损害结果之间存在的是一种“可能的因果关系”。因为加害人不明，所以要通过因果关系推定来强化对受害人的救济。在因果关系推定的情况下，受害人不必就各个具体行为与损害结果之间的因果关系举证，而只需要证明共同危险行为这一整体与损害结果之间有因果关系即可。因果关系推定使受害人可以获得救济，否则，受害人就无法请求共同危险行为人承担责任。{1}由此可见各共同危险行为人承担责任的基础是法律上的推定，推定的根据在于全体行为人存在客观关联的疏于注意的行为，正是这种现实的客观关联同时又疏于注意的行为导致了危险状态的存在，在这种状态下各行为人的行为都存在高度致害的盖然性，都有可能成为损害发生的直接原因，都有可能造成现实的损害结果。因而，共同危险行为人承担的责任仍是一种过错责任，不同之处仅在于它实行举证责任的倒置和因果关系的推定。既然共同危险行为的因果关系是推定的，那么这种推定当然可以通过客观的、足以排除致害可能性的事实和证据予以推翻，这也是逻辑推理的必然结果。{9}换言之，既然是一种推定就应当容许反证，只要行为人能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系，理应获得免责。如果行为人用客观的事实和证据已经推翻了法律将其作为实际加害人的情况下，仍不加辨证地一律要求行为人尚需证明真正加害人方能免责，实则对其免责事由设立的门槛过高，对非致害人来说实属不公。笔者认为否定说固然更能保护受害人的利益，但对行为人而言，排除自己行为与损害结果之间的因果关系本就不易，为公平起见，不能再对行为人提出过分苛刻的证明要求。

　　其次，否定说认为，“良以证明自己未有加害行为，并非当然他人应负责任，若他人亦得证明未有加害行为而免责，则势必发生全体脱卸责任之现象，被害人将无法获偿矣。”{10}对此王利明教授也作了如下论证：如果只是由共同危险行为人证明其行为与损害结果之间没有因果联系，就能够免除其责任，那么，各被告都可能提出各种理由来证明自己的行为和损害结果之间没有因果关系，如果这些抗辩理由都能够得到认可，那么，危险制造者将可能全体免责。如果行为人都证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而被免除责任，其结果就可能导致没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的。毕竟共同危险行为人都实施了危险行为的事实，表明其都有过错。{1}这种观点似乎很有道理，但它只是建立在一种假设上。实际上，每个共同危险行为人都证明自己不是真正加害人和致害后果不存在因果关系的可能性是不存在的，这只是一种理论上的担心。与此同时，不能提供这种证明的共同危险行为人是实际加害人的客观可能性就更大，距离真正的“客观真实”也就越近。如果出现所有人均能证明自己并非真正加害人的情况，那只能是受害人在起诉时所限定的共同危险行为人的范围根本错误，法院应直接驳回其对所有被告的诉讼请求。{11}退一步说即便出现这种情况，也不能因担心无人对受害人的损害负责而忽视共同危险行为人的利益。

　　再次，否定说要求的免责条件是证明谁是真正的加害人方能免责。笔者认为这等于堵死了非致害人免责的路径。使本意是平衡“无辜的受害人”与“无辜的行为人”之间的利益关系的法律制度发生倾斜。法律之所以让可能没有实施致害行为的人承担连带责任，其根本原因之一就在于受各种条件的限制，确实无法认定实际致害人。如果要求证明谁是真正的加害人方能免责。实在是强人所难，加重了行为人的举证责任，有失公平。显然有悖于共同危险行为之规范目的。如果共同危险行为人能够证明谁是真正的加害人，整个侵权行为的性质将转化为一般的侵权行为，也就不再是共同危险行为了。

　　最后，否定说认为，“由于行为人距离危险行为更近，而受害人对此往往不太了解，因此，由共同危险行为人来证明谁是真正的行为人，有利于发现事实真相。”{1}共同危险行为本身就存在有限认知能力与事实真相相矛盾的特征，即使距离很近也存在根本无法查明真相的情形，要求共同危险行为人承担证明真正加害人之责对他们实属不公。对此笔者赞同刘宝玉老师的观点，同时也认为他所举的例子很有说服力：“实践中共同危险行为人与受害人一样，也往往对究竟谁是真正的致害人处于举证不能的状态。例如，在开山放炮致人伤害案中，假如甲、乙、丙三个采石场开山放炮，炸起的飞石均可能到达致害地点，但其中甲采石场的石头与现场实际导致损害的石头在质地、结构上明显不同，而乙、丙两采石场的石头则与现场实际导致伤害的石头在质地、结构上相同。甲虽能证明自己不是致害人，但无法证明乙、丙中谁是真正的致害人。对此情况，笔者认为应允许甲以此抗辩而免责，如果非要甲证明乙、丙孰为真正致害人方可免责，对甲而言殊不公平。”{9}

　　综上可见，尽管否定说存在某些合理成分，但其过于侧重保护受害人利益，虽然法律基于法政策的考虑选择了对受害人的损害予以救济，但同时对受害人的权利保护也不应过于极端。在侵权责任的归责中，是强调公平、合理分配责任归属的。过于强调对本来就属于认知难题的真相的查明，而完全置危险行为人的处境和利益于不顾，要求共同危险行为人证明谁是真正的加害人才能免责，势必使非实际致害人承担过于沉重的连带责任，对非实际致害人有失公平，使本无须承担责任的非致害人成为新的受害人。另外，从设立共同危险行为制度的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了解决受害人举证的困难，而非单纯为了扩大责任者的范围，寻找更多的责任承担人。

　　因此，笔者认为在共同危险行为行为人的免责事由中，肯定说不仅注意到对弱势方利益的保护，也注重利益合理均衡的分配。在保护受害人利益的同时，也没有忽视对共同危险行为人中非真正加害人的合法权益的保障，这才是法律真正的公平。




【作者简介】
王丽丽，单位为甘肃政法学院。


【参考文献】
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