中国传统司法文化再评价

【出处】《法治研究》2010年第12期
【摘要】尽管在专制政体下，中国传统司法制度从整体上看仍然偏于严酷，但其中不乏含有人道性因素的具体制度，如录囚、直诉、调解、会审、赦宥、存留养亲、死刑复奏等等。上述司法制度的形成或确立与儒家“仁”道（人道）思想的影响不无关系，它们体现了对人的生命价值的重视、对人的人格价值的尊重以及对人的正当利益的关注，其人道内涵具有了超越时空的意义，这正是我们今日构建人道化司法文明所应借鉴的。
【关键词】古代司法制度；人性化；合理性
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、中国传统司法文化有无合理性因素？

　　中国传统司法文化有无合理性因素？这是一个见仁见智的问题。过去，我们对传统司法文化批判否定过多，而对其合理性因素却肯定过少。那么，衡量“合理性因素”的标准是什么呢？愚以为站在今日立场上看，当以人道精神为是。两位美国学者布迪和莫里斯在其合着的《中华帝国的法律》一书中对中国古代法律中的“人道主义”进行了探索，认为“与西方法律相比，中华帝国的法律在有些方面更加人道，更加合理”。例如，“在中国，所有的死刑（除了少数例外）以及其他一些重刑判决，在其执行之前，都必须得到设在京城的国家最高司法机关的同意，甚至要得到皇帝本人的批准。清朝的死刑有一种‘监候’，其意思是表示：被判处死刑的罪犯须待一年一度在京城举行的‘秋审’之后，才能被提交执行。而在大多数情况下，经过‘秋审’，原判处死刑监候的罪犯都能被减轻刑罚，因而可以免死。统治者还经常赦免罪犯，既有针对所有罪囚的大赦，也有针对某一类，甚至针对个别几个罪囚的特赦。儒家人道主义在法律中的另一表现是对于犯罪的老人（70岁以上）、儿童（15岁以下）以及身体有病、精神不健全者，免除刑罚或者减轻处罚。在许多犯罪中，妇女也可以缴纳赎金，从而免除刑罚”。[1]以上考察的是中国古代司法制度中的“人道主义”问题，笔者认为这是受儒家人道主义影响所致。

　　那么，何谓“人道主义”？中国传统中有无“人道主义”？所谓人道主义，是“将人和人的价值置于首要地位的思想态度。认为人是目的，而不是手段、工具；每一个人，不论其种族、国籍、宗教信仰、职业、性别和社会地位如何，都具有同等的重要性，其人格尊严和人身安全不容贬损和侵犯。……战后，西方思想家们重新反思历史，对人道主义作出了新的阐释。这一时期，人道主义在法律思想中的突出表现是对人权的重视”。[2]应该说，中国古代并无“人权”这一概念，但如果我们把“人权”理解成个人的“合法利益”，那么古代中国法律也并非不注意保护之，如对人的生命、身体、财产、人格等等均属于当时法律所保护的范围。如果按照上文对人道主义所下的定义—“将人和人的价值置于首要地位的思想态度”，儒家法律思想中显然也具备这一“思想态度”。儒家的“仁道”、“明刑”、“慎罚”、“中庸”等思想可以说都是“将人和人的价值置于首要地位”，因此称其为“人道主义”并无大碍。但是，考虑到古代中国并无“人道主义”这一概念，我们在表述儒家相关思想时以称其为“人道精神”或“人道思想”为宜。

　　从古代学者和政治家的议论中，我们看到了如下一些出现频率很高的词汇与成语，如仁道、仁恩、钦恤、慎罚、明刑、祥刑、中庸、中罚、刑中、仁者之刑、仁爱德让、敬让博爱、仁爱忠厚、宽仁之厚、务于宽厚、御众以宽、好生之德、以泽恤人、惟刑之恤、重慎刑罚、哀矜折狱、罚弗及嗣、罪疑惟轻、调和均齐，等等。上述词语均与司法问题有关，且反映了一种明显的人道性因素。可以说，上述词语构成了古代司法人道思想中的“意义之网”，它使我们体味到了古人基于生命伦理与社会正义而展示的一种人道情怀。正是这样一种人道情怀才为中国古代司法植入了一种温情因素和人性根基，才冲淡并抑制了暴虐司法带来的副作用，并为社会和谐架起了一座“正义之桥”、“仁道之桥”。

　　二、中国传统司法思想中的合理性因素

　　“明德慎罚”是西周以来的一种主流司法思潮，体现了一种明显的人道价值。学界对明德慎罚问题曾进行过深入研究，提出了有价值的观点。比较有代表性的观点认为，明德慎罚是“以周公为代表的西周初期统治集团提出的法律主张。周初统治者鉴于商亡的教训，认识到单靠‘天命天罚’已不足以维护统治，因而提出‘以德配天’及‘明德保民’的思想。明德，是要求统治者减轻对人民的压迫，采取怀柔的一手，以获得人民的拥护；慎罚，是要求统治者在用刑时务必谨慎从事，做到用刑准确。具体内容大致包括三个方面：一是以常刑、常典治民，严防滥用刑罚，杀害无辜，即‘勿替敬典’。二是区分故意、过失、 惯犯、偶犯。对故意犯、惯犯应加重处罚，对过失犯、偶犯的处罚酌情减免……。三是修正商朝‘罪人以族’的制度，强调‘罪止其身’、‘罪人不孥’（《孟子·梁惠王下》），以缩小刑罚的打击面。明德慎罚的主张在周初得到了较好的贯彻，缓和了阶级矛盾，促进了法律的完善与社会的安定。这一主张为春秋战国时儒家所继承，并发展为‘为政以德’的德治思想。西汉正统法律思想中的‘德主刑辅’也是由此演化而来的”。[3]

　　上述说法至少阐明了三点：一是明德慎罚具有人道价值（“要求统治者减轻对人民的压迫”，并“在用刑时务必谨慎从事”）。二是明德慎罚具有和谐价值（“缓和阶级矛盾”并促进“社会的安定”）。三是指出明德慎罚后来演变为德主刑辅，成为中国传统法律思想的核心观念（实际上也是中国传统司法思想的核心观念）。笔者认为，如果从司法角度看，所谓“明德慎罚”至少有三义：一是说掌握司法之权的官员要注意修德，使自己具备光明的德性—宽厚之德（包括“好生之德”）。二是说司法官员要注意对民众进行德教。三是说司法官员要谨慎对待刑罚，能不用则不用，能从轻则不从重。

　　从封建时代的正史刑法志来看，确实反映了明德慎罚的司法思想。《汉书·刑法志》曰：“故不仁爱则不能群，不能群则不胜物，不胜物则养不足。群而不足，争心将作，上圣卓然先行敬让博爱之德者，众心说而从之。……圣人取类以正名，而谓君谓父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。故曰先王立礼，‘则天之明，因地之性’也。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。”这是说圣人本着“仁爱德让”的态度从事立法与司法活动，因其上顺天道、下顺民情，故其立法与司法都体现了一种“敬让博爱”的人道价值。

　　班固在《汉书·刑法志》中称赞汉初几位帝王在立法和司法方面的宽和举措，称高祖“躬神武之材，行宽仁之厚”，称惠帝及吕后“填以无为，从民之欲，而不扰乱，是以衣食滋殖，刑罚用稀”，称文帝“论义务在宽厚，耻言人之过失”，等等，表达了班固对立法、司法之人道价值的肯定与张扬。特别是对汉文帝推行的人道化司法措施，班固更是赞誉有加，称其“选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风”。予民，颜师古注曰：“从轻断。”断狱四百，颜师古注曰：“谓普天之下重罪者也。”当时的廷尉（最高法院院长）在司法活动中有仁者之风，慎刑恤刑，对犯罪有疑者从轻发落，注重减免刑罚，结果全国一年重刑犯仅有四百人，刑罚适用率大大降低，以至于有“刑错之风”（刑罚措置不用）。为了贯彻仁政，汉文帝还废除了残酷的肉刑制度，他在诏书中说：“今人有过，教未施而刑已加焉，或已改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。”值得注意的是，汉文帝认为“断肢体，刻肌肤”的肉刑是“不德”即不道德的刑罚，反映了他对人道化刑罚的认可与追求，足见其见识之高明。

　　汉宣帝也有值得称道之处，他曾下诏：“夫决狱不当，使有罪与邪，不幸蒙戮，父子悲恨，朕甚伤之。今遣廷史与郡鞠狱，任轻禄薄，其为置廷平，秩六百石，员四人。其务平之，以称朕意。”（《汉书·刑法志》）这说明，汉宣帝把司法不公（“决狱不当”）看成是一个令其深感悲痛的问题，他为此下令设置专门司法官员审理疑狱（如淳注：“以囚辞决狱事为鞫，谓疑狱也。”），努力做到审判公平（“其务平之”）。应该说，这也反映了汉宣帝的一种人道化的司法观念。

　　汉文帝基于人道观念下令废除了《收律》（将罪犯家属没收为官府奴婢的法律）和《相坐法》（规定连坐的法律）。他在诏书中说：“法者，治之正，所以禁暴而卫善人也。今犯法者已论，而使无罪之父母妻子同产坐之及收，朕甚弗取。”（《汉书·刑法志》）所谓“禁暴而卫善人”是说法律是用来禁止作恶而保卫善良之民的。汉文帝认为，既然是保卫良民的，那么罪犯的亲属并未犯罪，自然不应受到法律的追究。显然，这一观念也蕴含着人道性因素。从司法思想的角度看，它要求司法官员必须牢记以司法手段来“卫善人”的职责，努力做到使无罪的人不受法律的追究。

　　汉高祖曾下诏：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”（《汉书·刑法志》）这就是着名的疑狱奏谳制度，其背后的司法价值观也是一种慎刑观念，体现了一定的人道精神。史载自汉廷推行该制度后，“狱刑益详，近于五听三宥之意”（《汉书·刑法志》）。

　　汉景帝时曾下诏：“高年长老，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜。其着令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、侏儒当鞫系者，颂系之。”（《汉书·刑法志》）颜师古注曰：“师，乐师盲瞽者。”又注曰：“颂读曰容。容，宽容之，不桎梏。”这是对老幼妇残犯罪者在司法上的优待措施，反映了一种人道化的司法理念。之后，汉宣帝又下诏：“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告杀伤人，它皆勿坐。”汉成帝也下诏令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”（《汉书·刑法志》）上述对老幼犯罪者的宽容措施，不仅体现了儒家尊老爱幼的道德观念，也反映了一种人道化的司法观念。

　　《汉书·刑法志》引孔子之言“如有王者，必世而后仁；善人为国百年，可以胜残去杀矣”，谓此“言圣王拨乱而起，被民以德教，变而化之，必世然后仁道成焉……此为国者之程式也”。又引古人言“满堂而饮酒，有一人向隅而悲泣，则一堂皆为之不乐”，并发挥道：“王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平，为之凄怆于心。今郡国被刑而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以未恰者也。”上一段是要求统治者必须具备“仁道”（即人道）情怀，要以仁爱之心从事政治活动与司法活动；下一段是说统治者必须断狱公平，否则冤狱屡兴则会伤及“和气”即危害社会和谐。这反映了班固对人道司法与和谐司法的追求。

　　《汉书·刑法志》又说：“原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明，民多贫穷，豪杰务私，奸不辄得，狱豻不平之所致也。”并引孔子之言“今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之”，说道：“与其杀不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相驱，以刻为明，深者获功名，平者多后患。”上述见解相当深刻，“狱豻不平”即狱讼不公平是社会失和、犯罪滋生的重要原因，故司法官员必须具备好生之德，秉持“与其杀不辜，宁失有罪”的人道原则，在司法审判中决不可“以刻为明”即以刻薄寡恩为高明，如此才能使社会符合“仁道”。

　　《旧唐书·刑法志》记唐太宗与臣下所言：“朕以死者不可再生，思有矜愍，故简死罚五十条，从断右趾。朕复念其痛，极所不忍。”又记“太宗尝录囚徒，悯其将死，为之动容，顾谓侍臣曰：‘刑典仍用，盖风化未恰之咎。愚人何罪，而肆重刑乎？更彰朕之不德也。用刑之道，当审事理之轻重，然后加之以刑罚。何有不察其本而一概加诛，非所以恤刑重人命也”。上述话语反映了唐太宗的一种人道情怀，说明他重视人的生命价值，并怜悯人的伤痛，他想做一个有德之君，故在从事录囚之类的司法活动时努力追求“恤刑”价值，而重刑则是“不德”（不合乎仁德）的表现。可见，重视人的生命价值（“重人命也”），怜悯人体的痛苦，这是古今人道主义的共同点。

　　正是在这种人道化司法思想的指导下，唐代立法“凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”（《旧唐书·刑法志》），并明确以“宽简”作为一个立法的原则。据《旧唐书·刑法志》记载：“初，太宗以古者断狱，必讯于三槐九棘之官，乃诏大辟罪，中书、门下五品已上及尚书等议之。”这应该是封建时代会审制度正式确立之始，但唐太宗认为该制度来源于《周礼》中的“三槐九棘”之制。根据《周礼·秋官·朝士》记载，在朝廷的外朝，种植多种树木，公开审理案件时，以树木为标志排列参与审理的官员的座次，左右两侧各种植棘树九棵，为卿大夫和诸侯的座次；前面种植槐树三棵，作为三公和地方官的座次。有学者评价唐太宗此举体现了“慎刑”精神，他说：“唐初，由大理寺判决死罪后，由刑部奏请皇帝核定。唐太宗为要标榜慎刑，诏令大理寺决后，由刑部尚书会同中书门下两省五品以上的高级官员如侍中等再议，然后奏报。”[4]会审制度基于慎刑的司法理念而创设，反映了一定的人道性因素。

　　唐太宗曾对臣下说：“人命至重，一死不可复生。……今春府史取财不多，朕怒杀之，后亦寻悔，皆由思不审也。比来决囚，虽三覆奏，须臾之间，三奏便讫，都未得思，三奏何益？自今已后，宜二日中五覆奏，下诸州三覆奏。又古者行刑，君为撤乐减饍。朕今庭无常设之乐，莫如何撤。然对食即不啖酒肉。自今已后，令与尚食相知，刑人日勿进酒肉。内教坊及太常，并宜停教。且曹司断狱，多据律文，虽情有可矜，而不敢违法，守文定罪，或恐有冤。自今门下复理，有据法合死而情可宥者，宜录状奏。”（《旧唐书·刑法志》）这就是所谓的死刑覆奏（即复奏，下同）制度—三覆奏五覆奏之制，也是基于慎刑理念而创设，反映了一种人道温情。又规定对那些情有可原的死刑犯，法官可上奏皇帝裁决（结果一般是减免），体现了一种宽和精神。在封建时代，宽和的司法有利于社会的和谐。

　　武则天当政时，任用周兴、来俊臣、索元礼等酷吏执法，罗致罪名，大兴冤狱，受其迫害者不计其数，民众怨声载道，社会秩序一度混乱。可见，反人道的司法是社会失和的重要原因之一。为此，陈子昂上书说：“臣闻古之御天下者，其政有三：王者化之，用仁义也；霸者威之，任权智也；强者胁之，务刑罚也。是以化之不足，然后威之，威之不足，然后刑之。故至于刑，则非王者之所贵矣。况欲光宅天下，追功上皇，专任刑杀以为武断，可为策之失者也。”（《旧唐书·刑法志》）这段话蕴含明德慎罚的意思。陈子昂基于儒家的“仁义”理念，希望当时的武则天能够做到明德慎罚，追求“王者化之”的境界，树立一种人道化的施政目标。

　　陈子昂在这份上书中进一步说道：“观三代夏、殷兴亡，已下至秦、汉、魏、晋理乱，莫不皆以毒刑而致败坏也。夫大狱一起，不能无滥。何者？刀笔之吏，寡识大方，断狱能者，名在急刻，文深网密，则共称至公。爱及人主，亦谓其奉法。于是利在杀人，害在平恕，故狱吏相诫，以杀为词。非憎于人也，而利在己。故上以希人主之旨，以图荣身之利。徇利既多，则不能无滥，滥及善良，则淫刑逞矣。……冤人吁嗟，感伤和气；和气悖乱，群生疠疫；水旱随之，则有凶年。人既失业，则祸乱之心怵然而生矣。……陛下可不敬承天意，以泽恤人？臣闻古者明王重慎刑罚，盖惧此也。”（《旧唐书·刑法志》）

　　这段话系统阐释了陈子昂的慎刑理论，实际上它也是儒家传统的司法思想，反映了一种人道价值观。他通过总结历史上治乱兴衰的经验教训，认为“毒刑”、“滥刑”和“淫刑”是导致王朝崩溃的重要原因之一，特别是司法官员“名在急刻，文深网密”，信奉所谓“利在杀人，害在平恕”的司法格言，将“滥及善良”的黑暗司法与暴虐司法推向了反人道的极致，“和气悖乱”即社会动荡失和的局面因之而生，“祸乱之心怵然而生”，群体性违法犯罪也就难以避免了。有鉴于此，陈子昂希望最高统治者能够“以泽恤人”、“重慎刑罚”，如此才能使国家长治久安、社会和谐稳定。应该说，所谓“以泽恤人”、“重慎刑罚”等等是对儒家“明德慎罚”司法思想的准确表达，体现了明显的人道因素与和谐精神。

　　宋代学者对儒家慎刑传统多有推崇，如李觏就说：“刑期无刑，盖不获已，苟得其情，亦哀矜而勿喜，矧可不慎以及于非辜者乎？”（《李觏集·刑禁》）包拯则主张：“国家富有天下，当以恤民为本。”（《包拯集·言陕西盐法》）又说：“治平之世，明盛之君，必务德礼，罕用刑法。”（《包拯集·请不用苛虐之人充监司》）并认为，“天任德不任刑也，王者亦当上体天道，下为民极，故不宜过用重典，以伤德化。”（《包拯集·请不用苛虐之人充监司》）陈亮主张：“凡天下奏谳之事，长案碎款，尽使上诸刑寺，其情之疑轻者，驳就宽典。”可见，宋代学者对儒家司法思想中的人道观念高度认同。

　　古文《尚书·大禹谟》（一般认为该篇成书于魏晋时期，系伪作，但也长期被尊为儒家经典）载皋陶之言：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”该段大意是：舜帝品德高尚，没有过失，对臣下简易不烦，对百姓宽厚不苛。刑罚不株连子孙，赏赐却延续到后代。对过失犯罪，无论多大都能宽恕，对故意犯罪，无论多小都要惩罚。遇有疑罪从轻论处，功劳有疑则从重赏赐。与其杀害无罪之人，宁愿放纵有罪之人。好生之德，使民心和谐，因而不会违法犯罪。

　　有学者对“与其杀不辜，宁失不经”一语进行了分析，谓其“传说为皋陶执法时的原则之一。周初为防止滥刑亦奉行这一原则。与其错杀无罪之人，宁愿漏惩有罪之人。这一原则是慎罚思想的体现，对后世法律的实施亦有积极的影响”[5]。上述《大禹谟》引文，与儒家提倡的司法观念完全相合，如“御众以宽”、“罚弗及嗣”、“罪疑惟轻”及“宥过无大，刑故无小”等等，均反映了“明德慎罚”的观念，其人道价值不可低估。所谓“好生之德，洽于民心”，正是说只要统治者具备“好生之德”，民心就会平和，社会就会和谐。

　　南宋大儒朱熹曾对此评说：“辜，罪也。经，常也。谓法可以杀，可以无杀，杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵；二者皆非圣人至公至平之意，而杀不辜者，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而害彼之生，宁姑全之而自受失刑之责，此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也。盖圣人之法有尽，而心则无穷。故其用刑行赏，或有所疑，则常屈法以伸恩，而不使执法之意，有以胜其好生之德。”[6]“好生之德”乃司法官员的“明德”，出于对生命价值的重视，有时不得不“屈法以伸恩”。朱熹用“仁爱忠厚之至”一语表达了他对“与其杀不辜，宁失不经”这一司法原则的赞赏，反映了其对人道化司法的向往。

　　明代学者丘浚也对此评说：“圣人欲全民之生如此，一言以蔽之曰好生。吁！天地之大的曰生，圣人之大德曰仁。仁者，好生之谓也。”[7]在这里，丘浚认为圣人是有“仁”德之人，而仁德即好生之德。孔子说：“仁者爱人。”“仁”是博大爱心的表现。以仁德从事司法审判，无疑会给司法审判注入人道精神。过去学界曾用“仁者司法”来概括儒家司法思想的核心特征，应该说是有根据的。

　　针对《尚书·立政》所谓“不可误于庶狱庶慎”一语，丘浚又加评说：“盖狱者，天下之命，所以文王必明德慎罚。收聚人心，感召和气，皆是狱；离散人心，感召乖气，亦是狱。大底事最重处，只在于狱。故三代之得天下，只在不嗜杀人；秦之所以亡，亦只是狱不谨。惟是以用狱之际，养得以好生之德，自此发将去，方能尽得君德。……人君为治，真诚知狱之为重，则必调和均齐。夫狱慎之事，择人以用，而不间以小人；委心以用，而不误于己私。”[8]丘浚认为，“明德慎罚”是汇聚人心、官民和谐的基本途径之一，统治者只有养成“好生之德”、“不嗜杀人”，才能赢得民心、巩固政权，否则断狱“不谨”则会导致社会失和、政权垮台。他还认为，断狱之道在于“调和均齐”，实为以平衡之法使双方当事人互相妥协并予和解。由此可见，作为儒家法律思想的总结者，丘浚以“明德慎罚”与“调和均齐”作为儒家的司法理念，并认为上述理念有利于政权的稳定与社会的和谐。应该说，丘浚的这一认识是准确的，儒家的司法理念无疑体现了一种人道意识与和谐精神。

　　着名史学家吕思勉在《中国文化史》一书中说：“古代的用法，其观念有与后世大异的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’”[9]所谓“明刑弼教”，是指用“明刑”来辅助教化。那么，“明刑”究是何意？有一种说法认为“明刑”即“祥刑”、“恤刑”。如其所云：“祥刑，即详刑、恤刑、明刑，用刑详审谨慎，哀矜折狱、明慎用刑；又明刑弼教，刑期无刑。”[10]又解释“恤刑”说：“中国古代慎重用刑的原则。《尚书·舜典》：‘钦哉钦哉，惟刑之恤哉。’孔颖达疏云：‘忧念此刑，恐有滥施，欲使得中也。’在中国古代，恤刑的主要表现有：(1)据实定罪。(2)过失犯、偶犯、从犯、公罪犯，从轻处刑。(3）正当防卫不处刑。(4）老、幼、废笃疾犯减免刑。(5)诸疑狱各以所犯以赎论。(6)刑之加等不加至死，刑之减等二死三流同为一减。(7)以加役流代替死刑。(8)实行三司推事、九卿会审、大审、热审、朝审、秋审等会审制度。(10）死刑三奏而后决，妇人当刑而孕，则产后百日乃决。(11)设置恤刑官，专司恤刑[11]。”

　　其实，“明刑”的本义是指一种耻辱刑，目的是使受刑者知耻后勇、悔过自新。另外也有“教育刑”的含义，通过行刑而让犯罪者受到教育感化，从而改过迁善，重新做人。《周礼·秋官·大司寇》：“以圜土聚教罢民。凡害人者，寘之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改过，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀。”所谓“以圜土聚教罢民”是说将罪人（罢民）聚集关押于监狱并进行教育改造。“施职事”是指让罪人进行劳作，类似于今日之“劳动改造”。“明刑”，郑玄注曰：“书其罪恶于大方版，着其背。”“不齿三年”，郑玄注曰：“不得以年次列于平民。”指罪人出狱后3年内不得按年龄大小与乡民排列尊卑位次。以上所载乃周代之监狱制度，该制度的核心是“聚教罢民”，即对罪人进行教育改造，通过教化、劳改和耻辱刑等手段促使罪人改过自新，然后可允许其回归故里、重返社会，但3年内不得按年龄大小与乡民排列尊卑位次。而对那些屡教不改并逃离监狱的顽固分子则施加严厉的刑罚。这说明，周代的“明刑”既是耻辱刑，也是教育刑，其目的是教育改造罪犯，培养罪犯的羞耻心，使罪犯回归社会、重新做人。

　　后来，“明刑”这一概念的内涵逐步扩大，那些符合儒家道德精神的刑事司法制度也被称为“明刑”（或“祥刑”），因其更有助于道德教化，故也称“明刑弼教”。封建时代一些带有人道性因素的刑事司法制度如录囚、会审、直诉、调解、赦宥、亲属相隐、存留养亲、死刑覆奏等等可以说都属于“明刑”，它们也都符合儒家的道德精神。

　　从《尚书》看，“祥刑”也有谨慎用刑的意思。《尚书·吕刑》云：“有邦有土，告尔祥刑。在今尔安百姓，何择，非人？何敬，非刑？何度，非及？”度：考虑，谋划。及：《史记》作“宜”，《说文·日部》：“杨雄谓古理官决罪，三日得其宜，乃行之。”“何度非及”的意思是度刑贵宜。所谓“祥刑”，至少有三层含义：一是司法官员必须是道德高尚之人。二是司法官员必须谨慎对待刑事审判。三是司法官员必须考虑定罪量刑是否公正适宜。此处的“祥刑”与“明刑”意思基本一致。

　　吴澄解说：“刑而曰祥刑，盖慈良恻怛，详审谨重，主之以不忍，行之以不得已，所以谓之祥也。”[12]另有学者解释道：“刑罚之用，既有可能是惩暴安良，伸张正义，也可能是助纣为虐，残害善良。因而，祥刑与否，在于人为。穆王告诸侯，祥刑之要在择人，在敬刑，在刑中，其见解在二千多年前的奴隶社会是很有见地的。”[13]这里祥刑含义有三层：一是“择人”，即选择道德高尚的司法官员从事审判。二是“敬刑”，即司法官员谨慎地定罪量刑。三是“刑中”，即司法审判要公正。

　　在《尚书》中，“敬”字出现的频率相当高，而且往往与“刑”字连用。如《吕刑》中有“敬于刑”、“惟敬五刑”、“何敬非刑”等等，敬是谨慎的意思，敬与刑连用意指谨慎地定罪量刑。“敬”字可以说是一种基本的司法道德，也是“明刑”的题中之义。《吕刑》曰：“敬于刑，有德惟刑。”意思是说谨慎量刑，只有有德者才能从事刑事审判。同篇又云：“‘惟敬五刑，以成三德。”三德：《孔传》解为刚、柔、正直三种道德品质。意思是说司法官员谨慎地适用五刑，可以使受刑者树立刚、柔、正直三种优秀的道德品质。同篇还有“哀敬折狱”一语，其意为以哀怜、谨慎的态度断狱。显然，上述引文反映了一种人道化的司法理念。近代专注中国法律思想史的学者杨鸿烈曾对《尚书》中的刑事司法观有所评析：“不惟说刑罚是以助成伦理的义务之实践为目的，且其所谓伦理是对等的而非片面的。”称《酒浩》提倡“法律感化主义”，又称《吕刑》“所包含的事实与思想都极重要，差不多成为汉魏以降的立法准则”[14]。可见，杨氏也认识到《尚书》中存在着人道化的司法观念。

　　关于“教育刑”，有的学者认为儒家刑罚思想是“教育刑主义与报应刑主义的矛盾与统一”，指出：“强调刑罚的教育功能是儒家的传统思想，但儒家的教育刑思想不是从刑罚本身的功能出发，而是对整个社会的控制体系而言的，即刑罚只能作为教化的辅助手段……。”[15]其实，儒家的教育刑思想也从刑罚本身的功能来立论，即主张通过一种人道化的刑事司法制度和刑罚适用原则来发挥刑罚本身的教育功能。

　　日本学者西田太一郎认为，《周礼》中存在着“教育刑”的理念与制度。他说：“《周礼·秋官·司圜》中记载的监狱制度，对于那些造成社会危害的应列入‘五刑’的恶人，不仅囚于圜土，而且要拘役劳役，以教化迁善。在这种场合下，教育是目的，因此规定‘不亏体’、‘不亏财’，即既不施肉刑也不处罚金，将劳役作为改造罪犯心志，使之弃恶从善的理想刑。”又说：“就一般说来，儒家都认为刑罚具有很大的教化意义。”[16]以上所论言之有理。梁启超曾指出《周礼》所谓“耻诸嘉石，役诸司空”乃“感化主义的刑罚”，并说：“刑罚以助成伦理的义务之实践为目的。其动机在教化，此实法律观念之一大进步也。”[17]该说法相当中肯。

　　帛书《易经》中也存在着“教育刑”的观念，亦即“明刑弼教”的观念。如其中的《蒙·初六》云：“废（发）蒙，利用刑人，用说（脱）其桎梏，已（以）往閵（吝）。”胡朴安解此爻辞说：“说，即脱字。发蒙而说其桎梏也。艹昧之世，人民愚蠢，不用刑不能说其桎梏，故《象》曰：利用刑人，以正法也。此发蒙必用刑也。……以往吝者，设不用刑以往，则吝矣。”[18]宋代理学家程颐云：“初以阴暗居下，下民之蒙也。爻言发之之道。发下民之蒙，当明刑禁以示之，使之知畏，然后从而教导之。自古圣王为治，设刑罚以齐众，明教化以善其俗，刑罚立而后教化行，虽圣人尚德而不尚刑，未尝偏废也。故为政之始，立法居先。治蒙之初，威之以刑者，所以说去其昏蒙之桎梏，桎梏谓拘束也。不去其昏蒙之桎梏，则善教无由而入。既以刑禁率之，虽使心未能喻，亦当畏威以从，不敢肆其昏蒙之狱，然后渐能知善道而革其非心，则可以移风易俗也，苟专用刑以为治，则蒙虽畏而终不能发，苟免而无耻，治化不可得而成矣，故以往则可吝。”[19]笔者认为，本爻发蒙之义是指对罪犯进行教育，通过教育而使其弃恶从善并重返社会，故称“利用刑人，用说桎捁”（即利于改造犯人，犯人在改过迁善之后被释放，重返社会）。显然，这对社会和谐与政治稳定有益。否则，若只重刑罚而不重教化，就会导致社会失和与政治动荡，故称“以往吝”。这正是《易经》基于司法人道价值观而重视刑罚教育功能的表现。正如程颐所说：“不知立法制刑，乃所以教也。盖后之论刑者，不复知教化在其中矣。”[20]

　　西汉成帝认识到严刑重罚给民众带来的灾难，称其“夭绝亡辜，岂不哀哉”，深感悲痛，故特诏令“议减死刑及刻蠲除约省者，令较然易知，条奏。书不云乎？‘惟刑之恤哉！’其审核之，务准古法，朕将尽心览焉”（《汉书·刑法志》）。值得注意的是，成帝在诏书中也引用了《尚书》中“惟刑之恤哉”一语，作为其简省刑罚的理论根据。通观古史，可以发现，那些具有人道倾向的政治家、思想家在提出其人道化刑罚主张时往往引用“惟刑之恤哉”作为论据，足见该恤刑观念对后世的影响之大。可以说，“惟刑之恤”成为“明刑”或“祥刑”中的一项题中之义，也成为儒家司法文化中的一个核心观念，对封建时代立法与司法中的人道性因素产生了积极影响。

　　孔颖达认为《尚书·舜典》“钦哉钦哉，惟刑之恤哉”乃“舜之言也。舜既制此典刑，又陈典刑之义，以敕天下百官，使敬之哉，敬之哉，惟此刑罚之事，最须忧念之哉。忧念此刑，恐有滥失，欲使得中也”[21]。朱熹说：“《书》所谓钦恤云者，正以详审曲直，令有罪者不得幸免，而无罪者不得滥刑也。今之法官，惑于钦恤之说，以为当出人之罪而出其法。”[22]但从《舜典》“惟刑之恤”的上文看，有“流宥五刑”（以流放刑作为五刑的宽宥措施）、“眚灾肆赦”（对过失犯罪加以赦免）等话，说明“钦恤”也有宽宥的意思。其实，朱熹本人对“钦恤”也有另外的表达：“而钦恤之意，行乎其间，则可以见圣人好生之本心也。”[23]丘浚对此评说：“帝舜之心，无所不用其敬，而于刑尤加敬焉。故不徒曰钦，而又曰哉者，赞叹之不已也。不止一言而再言之，所以明敬之不可不敬，以致其叮咛反复之意也。……若夫刑者，帝尧所付之民，不幸而人于其中，肢体将于是乎残，性命将于是乎殒，于此尤在所当敬谨者焉。是以敬而又敬，拳拳不已，惟刑之忧念耳。”[24]这是把“敬”即谨慎判刑作为对“惟刑之恤”的理解。又说：“‘钦哉钦哉，惟刑之恤哉’二句，凡九字，万世圣人恤刑之常心。圣贤之经典，其论刑者千言万语，不出乎此。帝王之治法，其治刑者千条万贯，亦不外乎此。后世帝王所当准则而体法者也。”[25]

　　据《晋书·刑法志》记载，东汉章帝时，陈宠上书对司法酷暴进行了批评，并提出了“荡涤烦苛，轻薄棰楚”的司法主张。他称当时“断狱者急于榜格酷烈之痛，执宪者繁于诈欺放滥之文，违本离实，棰楚为奸，或因公行私，以成威福。夫为政也，犹张琴瑟，大弦急者小弦绝……方今圣德充塞，假于上下，宜因此时，隆先圣之务，荡涤烦苛，轻薄棰楚，以济群生，广至德也”。结果是“帝纳宠言，决罪行刑，务于宽厚”。陈宠提出了一种宽和的司法主张，得到了皇帝的认可，自此“决罪行刑，务于宽厚”。司法领域的“宽厚”正是司法人道精神的表现，宽厚司法可“济群生，广至德”，既惠及民生，也能提高统治者的道德形象，而且宽厚司法本身也体现了一种仁德精神，有助于对民众的感化与教化。可以说，宽厚司法也是“明刑”的题中之义，并因其“广至德”的功能而收“明刑弼教”之效。

　　《隋书·刑法志》曰：“夫刑者，制死生之命，详善恶之源，剪乱诛暴，禁人为非者也。圣王仰视法星，旁观习坎，弥缝五气，取则四时，莫不先春风以播恩，后秋霜而动宪。是以宣慈惠爱，导其萌芽；刑罚威怒，随其肃杀。仁恩以为性情，礼义以为纲纪；养化以为本，明刑以为助。”在这里，作者明确提出了“养化以为本，明刑以为助”的观点并且将其与自然法则联系起来，如此一来“明刑弼教”成了师法自然的结果，从而确立了“明刑弼教”司法理念的权威性与普遍性。所谓“养化以为本，明刑以为助”，是说对民众要以教化为本、以明刑辅助教化。“明刑”虽然也是一种刑罚，但它是一种体现儒家道德精神与“仁恩”精神的刑罚，这样一种人道化的刑事司法制度会助推社会和谐与民心安定。

　　“明刑”也是一种“仁者之刑”（这一说法见《隋书·刑法志》隋文帝诏书），“仁者之刑”是体现人道精神的刑事司法制度，它应该包括“以轻代重，化死为生”、“明察平恕，号为宽简”、“推心待物，每从宽政”、“内以平章百姓，外以协和万邦，实曰轻平，称为简易”（《隋书·刑法志》）等等。隋文帝在开国初期注意废除前朝苛法，推行“仁者之刑”。《隋书·刑法志》称隋初“尽除苛惨之法，讯囚不得过二百，枷杖大小，咸为之程品，行杖者不得易人。……又下吏承苛政之后，务锻炼以致人罪。乃诏申勑四方，敦理辞讼。有枉屈县不理者，令以次经郡及州，至省仍不理，乃诣阙申诉。有所未惬，听挝登闻鼓，有司录奏之。帝又每季亲录囚徒。常以秋分之前，省阅诸州申奏罪状。”上述所谓“诣阙申诉”与“挝登闻鼓”均属于直诉制度。直诉、录囚都是符合“仁者之刑”的司法制度，其人道价值与和谐精神自不待言。

　　晚清法学大家沈家本在《历代刑法考·刑制总考一》中指出：“舜之称皋陶曰‘明于五刑，以弼五教’，《吕刑》曰‘士制百姓于刑之中，以教抵德’，是刑者非威民之具，而以辅教之不足者也。以钦恤为心，以明允为用，虞廷垂训，其万世所当取法者欤?”[26]“刑者非威民之具，而以辅教之不足”一语是对“明刑弼教”基本原则的简要解释，“以钦恤为心，以明允为用”一语是对“明刑弼教”核心价值的准确揭示。由此可见，蕴含人道因素的中国传统司法思想可为源远流长，至今仍不乏借鉴价值。

　　以上，笔者从明德慎罚、明刑弼教两个方面考察了中国传统司法理念，认为其中都体现了一种合理性因素或人道性因素。所谓“明德慎罚”至少有三义：一是说掌握司法之权的官员要注意修德，使自己具备光明的德性—宽厚之德（包括“好生之德”）。二是说司法官员要注意对民众进行德教。三是说司法官员要谨慎对待刑罚，能不用则不用，能从轻则不从重。所谓“明刑弼教”，是指用“明刑”来辅助教化。“明刑”的本义是指一种耻辱刑，目的是使受刑者知耻后勇、悔过自新。另外也有“教育刑”的含义，通过行刑而让犯罪者受到教育感化，从而改过迁善，重新做人。后来，“明刑”这一概念的内涵逐步扩大，那些符合儒家道德精神，以“钦恤”、“仁恩”为价值取向的刑事司法制度也被称为“明刑”（或“祥刑”），因其更有助于道德教化，故也称“明刑弼教”。封建时代一些带有人道性因素的刑事司法制度如录囚、会审、直诉、调解、赦宥、存留养亲、死刑覆奏等等可以说都属于“明刑”，它们也都符合儒家的“仁道”精神。

　　三、中国传统司法制度中的合理性因素

　　站在人道主义的立场上审视，可以发现中国传统司法制度中存在着一些蕴含合理性因素（人道性因素）的具体制度，如录囚、直诉、调解、会审、赦宥、存留养亲、死刑复奏等等，这些司法制度的形成或确立与儒家“仁”道（人道）思想的影响不无关系，它们体现了对人的生命价值的重视、对人的人格价值的尊重。尽管在专制政体下，中国古代司法制度从整体上看仍然偏于严酷，但正是因为有了上述含有人道性因素的具体制度，才对专制强权构成了一定的制约，同时也在一定程度上抵制和削弱了专横司法对民众利益所产生的破坏性力量，从而为社会的和谐稳定提供了必要的条件。

　　作为儒家重要经典的《周礼》[27]，在司法制度方面多有论列，它所描述的司法制度凸显了一种人道价值取向。《周礼·地官司徒·司救》：“司救掌万民之邪恶、过失，而诛让之，以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者，三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。其有过失者，三罚而归于圜土。”这是说，司救之官负责管理邪恶、过失之民，对其加以责罚，并用礼来挽救他们，防止他们进一步作恶。对邪恶之民，三次责备而不改者则进行惩罚（挞击），三次惩罚而不改者则动用刑罚，令其坐在嘉石上以羞辱之，然后交给司空去服劳役。对过失之民，三次责备而不改者则进行惩罚，三次惩罚仍不改者则关进监狱（圜土）。显然，这一司法制度的着眼点是挽救、改造所谓“邪恶”、“过失”之民，而不是采取“一棍子打死”的方法一罚了之，如其所言“以礼防禁而救之”，一个“救”字耐人寻味，这是强调用礼义教化来挽救罪人，防止其再去作恶。从以下的司法程序看，“三让”、“三罚”、“耻诸嘉石”、“役诸司空”等等，无不体现了对罪人教育、挽救的精神，对其回归社会充满了善良的期待。因此，笔者认为该司法制度反映了一种“教育刑”的理念，蕴含着一种人道性因素，尤其是在当时历史条件下能有此种制度设计更显可贵。

　　《周礼·地官司徒·调人》：“调入掌司万民之难而谐和之。凡过而杀伤人者，以民成之。鸟兽亦如之。”“调人”一职是专门负责调解民众纠纷的官员，调解的目的是万民的“谐和”，即使是对过失杀伤人之类的刑事案件也均可适用调解。可见，调解制度具有灵活与宽和的特点，相对于“严刑重罚”的制度安排来说，显然更有人道性。

　　《周礼·秋官司寇·大司寇》：“以圜土聚教罢民。凡害人者，寘之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改过，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀。”上述制度同样体现了一种“教育刑”的理念，也蕴含着一种朴素的人道精神。

　　《周礼·秋官司寇·司圜》所记周代监狱制度更为详细：“司圜掌收教平民。凡害人者弗使冠饰，而加明刑焉，任之以事而收教之，能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出，三年不齿。凡圜土之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财。”“司圜”类似于今日的监狱长，其职责是“收教”（监禁和教育）罪犯，而教育的方式一是施加“明刑”（耻辱刑），二是“任之以事”即劳动改造。通过上述方式使罪犯产生羞耻心和悔过心，痛改前非，改过自新，如此则可释放出狱，重罪者改过后3年释放，中罪者两年释放，轻罪者1年释放。对那些屡教不改且潜逃越狱者要处以极刑，对那些改过自新释放的人在出狱3年后不得按年龄与乡民排列尊卑位次。对待监狱中的罪犯，不得伤害其身体，罪犯参加劳动要“不亏其财”，即付给相应的报酬（罚人，郑注：“但任之以事耳。”）。显然，这一制度体现了一种人道情怀，它有助于对罪犯的教育改造、悔过自新，使罪犯成为能够适应社会的新人。

　　《周礼·秋官司寇·大司寇》：“以嘉石平罢民。凡万民之有罪过而未丽于法、而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪，旬有三日坐，期役。其次九日坐，九月役。其次七日坐，七月役。其次五日坐，五月役。其下罪三日坐，三月役。使州里任之，则宥而舍之。”根据郑玄注释，“嘉石”即文石，有纹理的石头；“平”是“成”的意思，“成之使善”，即让罪犯改过迁善。用坐嘉石的方式使罪犯改过向善，凡民众有罪但尚未严重触犯刑法的，就给他们带上手铐脚镣罚坐嘉石，然后交给司空服役。罪行较重者强制其坐嘉石13天，服劳役年。其次罚坐9天，服役9个月。再其次罚坐7天，服役7个月。再其次罚坐5天，服役5个月。罪行最轻者罚坐3天，服役3个月。然后经同州的人作出担保，可宽宥释放其出狱。

　　“以嘉石平罢民”反映了中国传统刑罚执行制度所追求的一个基本目标—让罪犯改过迁善、回归社会，所谓“成之使善”、“宥而舍之”等都表达了这一追求，其中蕴涵的人道性因素自不待言。以上刑事制度的设计，强调根据犯罪者罪行的轻重适用不同的刑罚，并通过让罪犯坐嘉石反省自己的罪过，又通过劳动来改造自己的心理素质和道德品质，目的只有一个：让罪犯悔过自新、回归社会。从上文看，只有悔过自新者才可“宥而舍之”，即解除劳役、返回家乡。可见，这一刑罚制度也贯彻了“教育刑”的理念，它是一种让罪犯重新做人的制度，这一制度的人道性表现在：刑罚的目的不在于惩罚罪犯，而在于教育并改造罪犯，让罪犯抑制并清除邪恶的品性，从而重新做人、重返社会。

　　《周礼·秋官司寇·大司寇》还记载了一种类似于后世的“直诉”（直接起诉、上诉、上访等）制度：“以肺石达穷民。凡远近惸独老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。”肺石：赤石。达：通，使穷民冤词能通达于上。‘惸独：郑注谓“无兄弟曰惸，无子孙曰独”。引文的意思是：用肺石使穷苦之民的冤辞上达朝廷，凡是孤独老幼之民欲向上申诉冤屈，但其长官不予转达的，就可到肺石上站3天，然后由朝士听其诉说冤屈，并报告朝廷，处罚相关官员。该制度后来演变为封建社会着名的司法制度—“直诉”制度，它与今日的上访制度近似，但比上访制度的内容更加丰富，也更有成效。应该说，这一制度鼓励有冤屈者越级上访申诉，对纠正冤假错案、抑制地方司法腐败均有积极意义，对百姓利益也有一定程度的保护，故其人道色彩不言自明，可谓善制。

　　中国封建时代的直诉制度确立于魏晋，完善于唐代。其主要形式是：(1)登闻鼓。《晋书·武帝纪》载西晋武帝时“西平人鞠路伐登闻鼓”，说明当事已经确立登闻鼓制度。唐代在都城长安城门外置登闻鼓，人们可击鼓喊冤。宋代设立登闻鼓院，负责受理击鼓申诉的案件。(2)上书。即向朝廷上书申诉冤屈。唐代武则天当政时，设铜匣（匦）四只于朝堂，专门收集申诉书。(3）邀车驾。即当皇帝出巡路过时，允许伏路喊冤，当面向皇帝申诉。(4）立肺石。站在朝廷所立的肺石（赤色石）上喊冤。

　　有学者指出：“对于直诉案件，皇帝通常将案件发交法司审理。直诉案件有些经过地方审判，有些则未经地方审判，称冤人有民人，亦有地方官员。……唐代的直诉案件，在明清两代则称‘京控’案件。”[28]《唐律》还规定了拒不受理直诉案件的责任追究制度：“邀车驾及挝登闻鼓，若上表诉，而主司不即受者，加罪一等。”《明史·刑法志》载明宣宗曾下令：“自后凡击鼓诉冤阻遏者罪。”应该说，这一制度有利于下情上达、平反冤狱，故在一定程度上保护了百姓的权利，体现了一种对受冤枉者的人道关怀。

　　《周礼》又有“三宥”、“三赦”之法，同样反映了一种朴素的人道精神：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰愚蠢。”[29]不识：因错误判断而杀伤人，如将甲误认为乙杀伤。过失：无心而杀伤人。遗忘：忘记某处有人而误杀伤之。郑注：“若间帏薄，忘有（人）在焉，而以兵矢投射之。”“三宥”制度是说要宽宥那些因为错误判断、过失行为和健忘等而犯罪的人。“三赦”制度是说要赦免那些年幼、老迈、痴呆的犯罪人。显然，这两种司法制度体现了一种司法的“温情”，彰显了一种人道意识。

　　受“三赦”制度的影响，自汉代以后的封建法典大多规定了对老幼的宽免原则，如汉宣帝四年下诏：“自今以来，诸年八十以上，非诬告、杀伤人，它皆勿坐。”[30]汉惠帝也曾下诏：“民年七十以，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。”[31]《唐律·名例律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾犯流罪以下者收赎。”上述规定均体现了慎刑、恤刑的精神，反映了一种重视人的生命价值的人道理念。

　　《周礼》还有“三刺”之法，反映了一定的“民主”因素：“以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。听民之所刺宥，以施上服、下服之刑。”[32]刺：探、讯。群吏：地方官。刺宥之“刺”，杀也。上服、下服：上刑、下刑，即重刑、轻刑。上述引文规定了一种司法程序：朝廷在审理百姓案件时，通过三个层次的讯问使案件达到公正，一是讯问群臣，二是讯问群吏，三是讯问民众。朝廷通过听取他们的意见来决定是否诛杀还是宽宥罪犯，或决定是否采用重刑还是轻刑。这种在当时历史条件下颇有民主因素的审判方式无疑体现了一种朴素的人道精神，因为它有可能抑制冤假错案的发生率。

　　有学者认为，三刺之法中的“讯”，“具有听取意见的含义……司法官在审理民、刑案件时，要广泛听取大臣、小吏和庶民的意见。这一规定有利于司法官全面了解案情。后来的朝代把《周礼》的‘三刺’纳入法典之中，形成了一系列会审制度。所谓会审，即会官审录，是指几个司法机关或司法机关与中央其他部门一起会同审理重大和疑难案件。”[33]并认为该制度体现了“慎刑”与体恤人情的精神。也有学者说：“‘三刺’定罪虽不是以侦察确凿证据为出发点，但其已包含着调查研究的内容，有利于防止冤狱。”并指出：“严格地说，西周还谈不上有什么真正的合议制，但是合议制的雏形肯定是有了。金文中的‘讯有司’，《周礼》中的‘三刺’之法，都带有显明的合议色彩。”[34]将“三刺”之法定性为合议制度的雏形，确有一定的道理。封建时代的合议制度反映了一种“慎刑”的观念。

　　学者将“三刺”制度与后世的会审制度联系起来，认为“《周礼》三刺包含了法官审案要听取民众意见的要求……在汉代，凡遇重大疑难案件，可以由许多高级官员联合审判，名曰‘杂治’。唐代形成了大理寺、刑部和御史台三大司法机构，分别主管审判、司法行政和监察，但遇有特别重大的案件，仍要根据皇帝的命令由大理寺卿会同刑部尚书、御史中丞共同审理，称之为‘三司推事’”。[35]

　　至明清时期，会审制度达到了一种相当完善的状态。明代的会审有朝审、大审、圆审、热审、三法司会审等等。朝审是指每年霜降后由三法司与公、侯、伯等会审重刑犯。大审是指三法司与司礼太监等会审于大理寺。圆审是指六部尚书、都察院左都御史、通政使、大理寺卿等会审重大疑难案件，又称“九卿会审”。热审是指每年小满后由刑部、都察院、锦衣卫等会审囚犯。三法司会审是指刑部、大理寺、都察院会审重大疑难案件。

　　清代的会审主要有秋审、朝审等。秋审是指在每年秋八月，由三法司长官与九卿等复审裁决各省死刑案件的审判制度。一般要求在冬至前复审完毕。秋审的结果共四种：一是“情实”—罪行属实、量刑适当、应予处决。二是缓决—证据有疑，暂缓处决，下次秋审再议。三是可矜—值得同情，可免一死。四是留养承祀—家中无人奉养父母并祭祀先祖，可免一死。朝审是在每年霜降后由三法司长官与九卿等复审刑部判决的死刑案件，并作出情实、缓决、可矜、留养承祀四种处理。

　　从整体上看，明清时期的会审制度体现了儒家传统的“慎刑恤刑”的理念，在处理死刑案件时以慎杀、少杀为宗旨，并且注重维护传统的家族伦理价值，因而反映了明显的人道精神，值得我们借鉴。

　　从金文资料看，周代就已经出现了调解制度，该制度也存在着一定的人道性因素。所谓调解制度，是一种由司法机关劝导双方当事人协商解决诉讼问题的制度。它的出现也是“明德慎罚”思想影响司法领域的产物。从有关材料看，大贵族之间若有讼事，往往通过内部调解的方式予以解决，而不是诉诸刑律。例如，《曶鼎》（西周中期时器）铭文所载的一个判例说，有一个名叫限的大贵族两次违约，被一个名叫曶的大贵族控告，司法官邢叔在听了诉辞之后对限说：“才王人乃（乃）佚用口不逆，付曶，母（毋）卑（俾）于弍于……。”意谓王室之人不能违背买卖契约，把5个奴隶交给曶，不许你的臣下有弍言。之后，限依约交出5名奴隶，讼事也就了结了。从中可以看出，司法官是用调解的方式结束了这桩讼案，未作任何判决。按西周刑制规定，违约应处墨刑，而两次违约的限却根本未被判刑，反映了当时法官对刑罚适用的慎重态度。西周的调解制度是“慎罚”思想的制度化。[36]《周礼》中有“调人”一职，它“掌司万民之难而谐和之”，是专门负责调解纠纷的官员，其目的是为了实现社会的“谐和”。

　　南宋着名理学家陆九渊在做地方官时，遇民有争讼，“即为酌情决之，而多所劝释，其有涉人伦者，使自毁其状，以厚风俗”[37]。封建社会历代都很重视调解问题，当时的调解主要有官府调解与民间调解两类。明代的“申明亭”就是一种民间的调解组织，由地方上德高望重的人负责调解纠纷、化解矛盾。明代王阳明还制定了一个带有民间公约性质的《十家牌法》，其中就很重视调解的作用：“每日各家照牌互相劝谕，务令讲信修睦，息讼罢争，日渐开导，如此则小民日知争斗之非，而词讼亦简矣。”清代王祖辉《学治臆说》指出：“有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。”作为一种源远流长的司法制度，调解制度因其灵活性、协商性和自愿性等而消解了法律的僵硬和冷酷，而其对利益平衡的追求也使双方当事人感受到了一种人道情怀。

　　在死刑执行方面，唐代的死刑覆奏制度也反映了一种“慎刑”的理念。《唐律·断狱律》规定：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”《唐律疏议》解“不待覆奏报下而决者”一语为“皆三覆奏讫，然始下决”。据《贞观政要·刑法》记载：“贞观五年，诏日‘自今后，在京诸司奏决死囚，宜二日中五覆奏，天下诸州三覆奏’。”意思是说，在京法司执行死刑，须在执行前两日向朝廷上报5次，外地则须上报3次。这反映了一种对死刑的极为慎重的态度，其中自然也包含了一种人道性因素。这种慎用死刑的态度不独唐太宗有，后来也有一些帝王加以效法，如明代宣宗就提出了“帝王用刑，不可不慎”的观点，并主张“仁恕不嗜杀，犯罪者必审录无冤，然后罪之”[38]。一些封建官僚 也能做到慎重用刑，如清代黄六鸿在从事司法审判时“皆从圣贤不忍人之心，每事做出人罪之想。苟有一线可宽，即从此处引而生之”[39]。可见，封建时代的统治者并非都是嗜血成性之徒，受儒家人道思想的影响，其中一些人也表现出了慎刑的态度，值得肯定。

　　有学者论说：“复奏制度作为慎刑制度的组成部分，对中国古代死刑适用程序中的形成、适用和发展，在一定程度上起到了制约和限制刑罚的作用。……首先，它体现出了皇权至上性，因为皇帝在复奏中有最后的核准权。其次，它体现出皇帝的至仁情怀，皇帝对死刑案件进行反复的核准，是出于皇帝对天下百姓生命重视和对死刑的慎用。再次，它统一了死刑的核准权，中央相关机关在复奏时，对死刑统一核准。最后，它对地方上死刑的适、用形成了强有力的控制。”[40]该论者将复奏制度看成是皇帝“至仁情怀”的反映，说明该制度确有一定的人道性因素存在。

　　赦宥制度作为死刑执行制度的一个补充，在中国古代社会曾对死刑的适用数量起了很大的限制作用，因而也在一定程度上体现了一种人道性因素。赦宥制度起源甚早，《尚书·舜典》有“眚灾肆赦”之语，《易经·解卦》也有“赦过宥罪”之说，《尚书·吕刑》还有“五刑之疑有赦”之言，等等。说明至少不迟于西周，就已经出现了赦宥制度。此后，从春秋至于清代，历代均有赦制。学者指出：“‘赦宥’在死刑适用中通过三个途径达到目标，具体是：一是狭义上的‘赦’，即免除当事人的死刑，主要适用于大赦。二在严格意义上说‘宥’，即把当事人从死刑减等为其他生刑，如徒、流、徙等。三是广义上的‘赦’，即容许当事人采用赎金等方式替代死刑。总之，赦宥在死刑适用中是化死人生，减少死刑的实际执行数量。”[41]据统计，汉代大赦达101次，唐代大赦达163次，两宋大赦达164次。即使是封建社会大赦次数最少的明朝，大赦也有26次。可见，大赦制度确实明显降低了死刑的适用量。

　　那么，统治者因何而赦？沈家本曾做《赦考》十二卷，对此进行了系统的考证和分析。他指出，封建帝王颁布赦令，往往基于如下原因：践阼、改元、立后、建储、大丧、封禅、立庙、巡狩、徙宫、定都、克捷、年丰、祥瑞、灾异、遇乱等等。[42]宋神宗曾下诏：“夫赦令，国之大恩，所以荡涤瑕秽，纳于自新之地，是以圣王重焉。”[43]这说明，最高统治者也认识到，大赦制度为罪犯的悔过自新提供了可能性，是“国之大恩”的表现。因此，我们可以称其为一种人道性司法理念的制度表达。有学者称大赦制度“对中国古代专制体制下的死刑适用起到了重要的制约作用，在一定程度上控制了中国古代死刑的滥用和执行”[44]，可谓不虚。作为一种体现统治者“好生之德”的司法制度，大赦在历史上确实挽救了不少人的生命，尽管也存在所谓“滥赦”等消极因素，但其历史合理性仍不容忽视。

　　存留养亲制度也与死刑执行制度密切关联，它实际上是对死刑执行的一种限制。该制度创设于北魏。孝文帝太和十二年（公元488年）下诏：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，着之令格。”[45]该制度虽在西晋时就已初露端倪，但当时的有关诏令乃君主一时之见，并非法典化的制度。“唐以后历代皆仿此遗制明定于法典中。唐、宋、元、明、清律犯死罪而非不赦重罪，直系尊亲属老或笃疾应侍，家无成丁者，皆可上请，准或不准皆由皇帝裁决。”“明、清律定得更简捷了当，凡是犯徒流刑而合乎留养条件的，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。留养之后，亲终亦不再流配。”[46]存养制度与儒家孝道观有密切关系，瞿同祖先生指出：“关于孝及留养的问题是很可注意的。犯死罪或徒流而存留养亲之意原在体贴老疾无侍之犯亲，本是以孝为出发点的，并非姑息犯人本身。如果犯人平日不孝，留在家里徒然惹父母生气，依然无人侍奉，恰与劝孝的精神背道而驰，和留养的原意大相径庭，所以不准声请。”[47]也有学者认为留养制度“在一定程度上体现了人道主义的精神，并被隋唐以后历代统治者所沿用”[48]。

　　另外需要一提的是死刑适用中的“监候”制度（相当于今日的死缓制度），该制度与会审有密切关系。这一制度在明代就已萌芽，至清初得以确立。“顺治初定律，乃于各条内分晰注明，凡律不注监候者，皆立决也。凡例不言立决者，皆监候也。”[49]“清朝通过把死刑案件分为立决和监候，再通过秋审把监候案件分为情实、可矜、留养承祀和缓决四类。秋审中后三种，特别是缓决案件一般采用减刑和在一定次数的秋审后不再适用死刑。这样通过分类后分别对待，让死刑案件的实际执行数量得以减少。这一点从清朝乾隆年间每年新增的秋审案件中判处死刑案件一般在2400～3000件，但最后执行的只有七八百件可以看出它的作用。……因为在分类后，对某一类死刑案件可以进行标准化和规范化的减刑和赎刑，甚至赦免，以达到‘恤刑’和‘慎刑’的目的。”[50]上述言论说明，监候制度不仅减少了死刑适用的数量，而且也达到了“恤刑”与“慎刑”的目的，因而体现了一定的人道性因素。

　　录囚制度作为中国古代的一项重要的司法制度，有助于平反冤假错案，因此也带有一定的人道色彩。录囚制度是指皇帝、刺史或其他官员审录囚犯、平反冤狱的一种措施。学界对“录囚”有如下解释：“又称‘虑囚’。中国封建时代由帝王或长官讯察囚犯案情、平反冤狱、督办积案的制度。也是对各级司法之吏审判质量的考核。西汉始有中央或地方长官定期录囚之制。……东汉始有皇帝亲自录囚之制。……唐太宗李世民‘亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。及期，囚皆诣朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。’[51]明代以秋审、朝审（中央有关官署会审、复查重大案件）代替定期录囚制度。清代同。录囚的目的在于缓解阶级矛盾，标榜封建皇帝的仁德形象，同时也具有督察考核地方司法官吏的作用。”[52]

　　《汉书·隽不疑传》有“拜为青州刺史，每行县录囚徒还”之语。颜师古注曰：“省录之，知其情状有冤滞与不也。”指明了录囚的目的在于平反冤狱。沈家本在《历代刑法考》中说：“录囚之事，汉时郡守之常职也。”[53]并引《百官公卿表》注释称刺史的重要职责之一是“断治冤狱”。《续汉书·百官志》：“诸州常以八月巡行所部郡国，录囚徒。”胡广注曰：“县邑囚徒，皆曰录视，参考辞状，实其真伪。有侵冤，即时平理也。”

　　汉代之后，录囚历代相沿。《隋书·刑法志》：“高祖每季亲录囚徒。尝以秋分之前，省阅诸州申奏罪状。”唐代几乎每位皇帝都有录囚之举。宋代录囚活动也很多，据《宋史·刑法志》记载：“天子岁自录京师系囚，畿内则遣使，往往杂犯死罪以下，第降等，杖、答释之，或徒罪也得释。”至明代，录囚制度演变为会审制度。《明史·刑法志》：“会官审录之例，定于洪武三十年。……永乐七年，令大理司官引法司囚犯赴承天门外，行人持节传旨，会同府、部、通政司、六科等官审录如洪武制。……宣德三年奏重囚，帝令多官覆阅之，曰：‘古者断狱，必讯于三公九卿，所以合至公，重民命。卿等往同覆审，毋致枉死。’……在外恤刑会审之制，定于成化时。……宣宗夜读《周官立政》：‘式敬尔由狱，以长我王国。’慨然兴叹，以为立国基命在于此。乃敕三法司：‘朕体上帝好生之心，惟刑是恤。令尔等详覆天下重狱，而犯者远在千万里外，需次当决，岂能无冤？’因遣官审录之。……至十七年，定在京五年大审。”沈家本对此评说：“五年审录之制乃明制之善者……此制与唐、宋录囚大都因事而施，明制则有五年之例耳。”[54]上述言论中有所谓“合至公，重民命”、“好生之心，惟刑是恤”等等，表达了录囚或会审制度中所蕴藏的人道精神。

　　《旧唐书·唐临传》：“唐高宗时，唐临为大理卿，帝常录系囚。前卿所处者，多号呼称冤，临所处者独无言。高宗怪问其故，囚曰：‘唐卿所处，本自无冤。’高宗叹息良久曰：‘治狱者不当如是也？’。”明代学者丘浚对此评价道：“前代帝王皆躬自录囚，盖以人命至重故也。虽以高宗之昏，制于悍后，犹不废此制。后世一惟法司是信，而有冤者，无由得见上而诉之，此狱所以不清，冤气郁而和气为之感伤，有由然也。”[55]丘浚此言一针见血，统治者不重视录囚以及时平反冤狱，会导致“冤气郁而和气为之感伤”，即民怨沸腾、社会失和，此种政治自然远离人道了。

　　以上，笔者对中国传统司法制度中的人道性因素进行了考察，这是基于历史唯物主义的视野、用“同情的态度”加以审视的结果。尽管在专制政体下，中国传统司法制度从整体上看仍然偏于严酷，但其中也不乏含有人道性因素的具体制度，正是这样一些制度设计对专制强权构成了一定的制约，同时也在一定程度上抵制和削弱了专横司法对民众利益所产生的破坏性力量，从而为社会的和谐稳定提供了必要的条件。

　　上述司法制度的形成或确立与儒家“仁”道（人道）思想的影响不无关系，它们体现了对人的生命价值的重视、对人的人格价值的尊重以及对人的正当利益的关注，其人道内涵具有了超越时空的意义，这正是我们今日构建人道化司法文明所应借鉴的。

　　历史是一面镜子。开明的统治者往往注意推行一些具有人道性因素的司法制度，从而使国家相对和谐稳定。封建时代的一些“太平盛世”往往与当时的一些人道化司法措施存在一定关联，这似乎并非言过其实。




【作者简介】
崔永东，单位为中国政法大学。


【注释】
[1][美]布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版，第30页。
[2]《北京大学法学大百科全书》，北京大学出版社2000年版，第652页。
[3]同注[2]，第568页。
[4]高其迈：《隋唐刑法志注释》，法律出版社1987年版，第82页。
[5]武树臣主编：《中国传统文化辞典》，北京大学出版社1999年版，第23页。
[6]转引自丘浚：《大学衍义补·慎刑宪·总论制刑之义》。
[7]同注[6]。
[8]同注[6]。
[9]吕思勉：《吕思勉讲中国文化》，九州出版社2008年版，第124页。
[10]同注[2]，第892页。
[11]同注[2]，第919页。
[12]转引自丘浚：《大学衍义补·慎刑宪·存钦恤之心》。
[13]鲁嵩岳：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年版，第42页。
[14]杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第21～22页。
[15]高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第442页。
[16][日]西田太一郎：《中国刑法史研究》，北京大学出版社1985年版，第56～57页。
[17]梁启超：《先秦政治思想史》，东方出版社1996年版，第61页。
[18]胡朴安：《周易古史观》，上海古籍出版社1986年版，第17页。
[19]程颐：《周易程氏传》卷一。参见《二程集》，中华书局1981年版，第720页。
[20]《二程集》，中华书局1981年版，第721页。
[21]同注[12]。
[22]同注[12]。
[23]同注[6]。
[24]同注[12]。
[25]同注[6]。
[26]沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第9页。
[27]该书成书年代虽有争议，但一般认为其在战国时期成书，且其所记制度多与金文所载西周制度相合。
[28]那思陆：《中国审判制度史》，上海三联书店2009年版，第111页。
[29]《周礼·秋官司寇·大司寇》。
[30]《汉书，宣帝纪》。
[31]《汉书·惠帝纪》。
[32]《周礼·秋官司寇·司刺》。
[33]郝铁川：《经国治民之典》，河南大学出版社1995年，第129页。
[34]胡留元、冯卓慧：《夏商西周法制史》，商务印书馆2006年版，第565～566页。
[35]同注[33]。
[36]崔永东：《“明德慎罚”研究》，载杨一凡主编：《中国法制史考证》甲编第一卷，中国社会科学出版社2003年版，第186页。
[37]《宋史·陆九渊传》。
[38]《明宣宗实录》卷二十六。
[39]黄六鸿：《福惠全书》卷十二。
[40]胡兴东：《中国古代死刑制度史》，法律出版社2008年版，第490页。
[41]同注[40]，第43页。
[42]同注[26]，第529～567页。
[43]同注[26]，第732页。
[44]同注[40]，第49页。
[45]《魏书·刑法志》。
[46]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局部1981年版，第63页。
[47]同注46，第64页。
[48]张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版，第84页。
[49]《清史稿·刑法志》。
[50]同注[40]，第66～67页。
[51]《新唐书·刑法志》。
[52]武树臣主编：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年版，第176～177页。
[53]同注[26]，第791页。
[54]同注[26]，第804～805页。
[55]丘浚：《大学衍义补·慎刑宪·伸冤抑之情》。