总法律顾问与合规官不应分离——独立难以保证道德行为，但良好的企业文化可以

【出处】《中国法律》2011年第5期
【关键词】总法律顾问；合规官
【写作年份】2011年


【正文】

　　译者按：自2004年国务院国资委在国有重点企业实施企业总法律顾问制度以来，企业总法律顾问制度在推动企业改革、完善现代企业制度以及提高企业国际竞争力方面发挥了重要作用。但与国外的跨国公司相比，国内企业总法律顾问制度目前无论在职责定位、人才队伍建设还是在体系建设方面尚在探索实践中。毋庸置疑，如何使国内企业总法律顾问制度得到有效实施和进一步发展已成为中国企业当下面临的一个重要课题。

　　译者长期从事跨国公司的法律及合规工作。2000年至2009年，曾先後担任美国通用电气医疗集团和金融集团大中华区副总裁兼总法律顾问。2009年译者加入西门子，任西门子东北亚区总法律顾问兼合规官、西门子（中国）有限公司高级副总裁兼总法律顾问。切身的从业经历使译者对於跨国公司总法律顾问的工作有了更深的体会和感悟。译者认为，应充分借鉴国外的成熟经验和做法，为中国企业总法律顾问创设更为全面和广泛的职责，将知识产权、合规以及董事会秘书等职责纳入企业总法律顾问的职责范围之内。为此，译者特意选取了曾在美国通用电气公司担任总法律顾问的本·海涅曼先生的「总法律顾问与合规官不应分离」一文，在此译成中文与大家分享。

　　首席合规（道德）官的职业角色是当下热议却又令人困惑的一个话题。那麽，她的职责是什麽呢？确保企业的良好运行还是实现严格的合规？她应该向谁负责—总法律顾问、首席财务官、首席执行官还是董事会？在推动一个企业自觉采纳法律要求之外的道德标准的过程中，首席合规官将起到什麽样的作用呢？

　　由於众多丑闻的出现，上述问题已经引起了监管者和执法者的高度重视，他们希望在企业中创建更为独立的合规部门。如，修订後的美国联邦量刑指南[1]规定，如果公司中「肩负着日常运营的合规和道德职责」的「特定个体」拥有直接向董事会报告的权利，该公司将获得额外的信誉加分。在一些备受关注的案件解决过程中，这一问题也被给予了广泛关注。如，在近期辉瑞公司与美国司法部和美国卫生与公众服务部达成的刑事和民事和解中，美国司法部和美国卫生与公众服务部均要求辉瑞公司的首席合规官越过总法律顾问而直接向首席执行官报告。

　　与上述观点稍有不同，我将从如何恰当界定首席合规官职责定位的角度对首席合规官的重要性作出阐述。

　　实践中，主要有以下三种可选的组织形式：

　　一、首席合规官独立於总法律顾问和首席财务官，直接向首席执行官报告；

　　二、总法律顾问兼任首席合规官；

　　三、首席合规官向总法律顾问和首席财务官报告，主要负责跨跃各专业领域的合规管理。

　　从切实可行的角度，我更倾向於上述第三种组织形式，因为这种安排是建立在公司对一个强有力的、职权广泛的总法律顾问的迫切需要之上的（见作者文章：The General Counsel as Lawyer-Statesman, HarvardProgram on the Legal Profession, 2010年， law.harvard.edu/programs/plp/pdf/General-Counsel-as-Lawyer-Statesman.pdf），这种安排同时也避免了明显的机构重叠和职能混淆，使得首席合规官可以将精力集中於整个公司关键流程的管理、统一性和严格性。

　　以下是上述观点的几个主要理由：

　　众多专家，并非一位专家。合规并不是一个单一的专业领域，它包括众多的专业领域，如竞争法、劳工法、环境法、劳动就业法、国际法、会计准则以及信息披露准则等。除此之外，合规还涉及特定监管领域的监管法规（如卫生法、通信法、银行法等）。

　　需要众多专家向总法律顾问/首席财务官报告。在正式规章（包括法律的和财务的）所有相关领域的专家们需要向总法律顾问或是首席财务官报告。他们不仅肩负着特定领域合规审查的核心职能，同时也参与合规审查之外的众多商业和政策性事务。因此，没有必要再组建另外一组专家团队向首席合规官报告。

　　总法律顾问在个别决策中的角色。在总法律顾问或首席财务官与首席执行官以及董事会界定和讨论某个法律或道德事项（如新的并购业务、新贸易、新产品、新计划或者新的政府调查）时，上述各领域的专家们将为总法律顾问或首席财务官提供必要的支持和协助。总法律顾问和首席财务官应亲自出席会议、参与讨论，但在其背後给予支持的却是公司内部为其工作的各领域的专家。事实上，随着「公司社会责任」理论重要性的日益增长，在首席执行官和董事会的眼中，总法律顾问已经变得和首席财务官同等重要。

　　什麽是「正确」的决策？在企业决策中，总法律顾问的作用不仅仅是解决「什麽在技术层面上是合法的」的问题（「 what is technically legal」）,还要引导、帮助企业分析「什麽是正确的」的问题（「 what isright 」）。第二个问题需要从企业自身利益的角度对法律精神、道德规范、社会声誉、公共政策以及社会期望等诸多因素做出评价。由此看来，某些人所提出的总法律顾问只需要考虑「什麽是合法的」，而首席合规官只需要考虑「什麽是正确的」观点是多麽的荒谬。「什麽是正确的」所涉及的相关事项正是当前总法律顾问作为一位睿智的顾问和领导者所应关注的核心问题。

　　合规是总法律顾问的核心工作。总法律顾问（和首席财务官）的核心工作是确保企业能够遵守那些对企业具有约束力的法律和道德规则。他们必须是首席执行官的合作夥伴，但首先他们必须在「预防、发现和应对」（prevent, detect, and respond）三大合规要素方面担当公司的守护人。

　　专家和合规的基础。在一个良好的企业组织裹，首席执行官和高级管理层担负着实现业绩和诚信完美契合的主要责任，但那些向总法律顾问和首席财务官报告的各专业领域的专家们才是必须与业务部门的人员共同策划核心商务流程、评估风险所在、并设计风险降低机制的人，在拓展教育和培训活动、设计审查和平衡机制、创建适宜的监控机制以及调查、惩戒和失效系统的重建方面，这些专家的专业技能及其亲自参与是至关重要的。

　　在向总法律顾问和首席财务官报告的时候，首席合规官应当扮演一个什麽样的角色？简而言之就是要着重於程序的整合和力度。因为存在众多由不同专家负责的合规领域，把这些分散的领域凝聚成一个统一的合规体系就显得至关重要。合规部门必须有一套统一的行为准则和政策指引；必须有一个适用於所有员工的完整的教育和培训体系；必须有一套对步入高风险岗位人员实施有效监测的完整方法：从不同的合规领域对这些工作进行风险评估，并提供有针对性的课程；必须有一套可以实现策划、评估和降低风险流程化的系统方法；必须建立投诉受理制度，以确保其能够公正、高效运行且不会对投诉者打击报复；必须持续、积极地关注其他企业出色的合规审查实践。总之，一定要有一个不局限於特定领域（如竞争法或者环境保护）和单个业务部门的、对合规过程如何运行的总体评估。

　　尽管各领域的律师们拥有评估其领域内的法律和道德风险，并设计具体防范措施的专业知识，但他们却可能并不具备一个优秀的合规官所拥有的过程控制技能（合规官甚至可能不是职业律师，比如说，他们可能曾经是军官，具备出色的组织能力和过程管理技能）。与总法律顾问、首席财务官和诸多专业领域的合规专家一起，合规官可以帮助企业领导者将完整的诚信管理流程植入到商业运作中。毫无疑问，我坚信，流程管理是贯穿整个合规审查体系的最为核心和最为重要的工作。

　　但是，正如上面所提到的，首席合规官需要雇佣众多既要参与合规工作又要协助总法律顾问和首席财务官处理业务问题的各专业领域的专家，在这种情况下让首席合规官保持「独立性」是毫无意义的。那并不是有效的「制约和平衡」，只会导致冗员、混乱以及内讧。同样，总法律顾问也不应该成为本文所指的那种首席合规官，因为严格的合规审查流程会耗费大量的时间和精力。这样一个直接向总法律顾问（以及首席财务官）报告的工作需要被冠以「首席合规官」的重要头衔以便给予这份工作所应获得的尊重。

　　对我所倡导立场的主要反对意见，可以用一个短语来形容：缺乏独立性。在公司总部，总法律顾问和首席财务官会因为其与首席执行官的关系以及因担心丧失股票期权、限制性股票或者递延酬劳而做出妥协。在组织基层，部门律师或财务人员不敢对他们的业务主管坦诚地表达自己的想法，也不敢向公司总法律顾问或首席财务官直接汇报。

　　对这一反对意见的简短回应只有一个词：文化。在一个优秀的企业（即一个拥有高度执行力、高度诚信文化的企业）中，首席执行官在诚信方面躬亲示范，并且在董事会的支持下，会明确表示她期望总法律顾问和首席财务官在法律、财务和道德规则的事务上能够严格公正。这样一种企业文化的建立取决於企业的高级管理层，而非首席合规官一人之力所能及。

　　在这样的企业文化下，首席合规官与高级管理层一起参加所有的诚信审查，并且像公司审计部门的主管一样，可以定期直接向董事会的审计委员会报告合规审查流程的优点和缺点（以满足量刑指南最新的但却模糊的要求）。事实上，我甚至可以让董事会和首席执行官作出以下承诺，当首席合规官认为公司没有正确地处理一项合规事务时，包括总法律顾问和首席财务官存在不正当行为，首席合规官可以随时向董事会和首席执行官报告。

　　如果在一个差劲的公司裹，企业文化糟糕，再加上一个高高在上的董事会和一位对工作漠不关心的首席执行官（或更糟），独立的声音（不管是来自於首席合规官还是来自於总法律顾问／首席财务官）都将会被淹没和压制。无论是总法律顾问还是独立的首席合规官都无法改变一个糟糕的企业环境；这样的环境严重影响着人们的感觉、思想和行动。一个企业如果在高层已经腐朽，除非撒换掉首席执行官或董事会，其他都是无济於事的。实际上，正是因为出现了由於高级管理层的不法、不道德或玩忽职守以及董事会的冷漠或疏忽过失所导致的丑闻，才引发了这种（在我看来）具有误导性的赋予首席合规官完全独立於总法律顾问和首席财务官的地位的莽撞做法。如果总法律顾问（或者首席财务官）串通一气或者玩忽职守，执法者应该要求替换掉他们，而不是由自己越俎代庖。

　　对我而言，西门子公司正是本文所倡导方式的一个好典范。在经历了严重的行贿丑闻之後，西门子的新任首席执行官罗旭德（Peter Loscher）和新任总法律顾问桑木森（Peter Solmssen）采取了强有力的措施以解决公司存在的问题，改善企业文化，重构合规审查程序，并把遵守法律和道德规范列为业绩考核评估的重要部分。为了更好地解决诚信问题，近来又新任命了一位精力充沛的首席合规官，并设立了合规部门。首席合规官和合规部门向公司总法律顾问报告。




【作者简介】
本·海涅曼，单位为哈佛大学。


【注释】
[1]美国联邦量刑指南（Federal Sentencing Guidelines）为美国量刑委员会制定，并於1987年11月1日经美国国会通过正式颁布实施。该指南旨在指导刑事审判人员的实际操作，提高量刑活动的公正性和准确性。该指南最初具有强制性，但2005年美国最高法院在United States v. Booker案的判决中否定了该指南的强制性。目前，无论在联邦还是各州的层面，该指南都只具有参考价值，而不再具有强制性。但超越指南的量刑范围的判决依然会面临上诉审查。