现行宅基地使用权制度的困境与出路

【出处】《河北法学》2010年第3期
【摘要】现行宅基地使用权制度背离了统筹城乡发展的战略目标，其缘由是现行宅基地使用权制度本身存在着权利困境、价值困境及功能困境。要破除困境从而使其适应统筹城乡发展的战略，就必须重构宅基地使用权制度，重点是彰显宅基地使用权的物权属性，并构建起宅基地使用权流转机制。
【关键词】宅基地使用权；困境；流转机制
【写作年份】2010年


【正文】

　　在统筹城乡发展的时代背景下，现行宅基地使用权制度已很难适应城乡一体化发展的历史进程，其缘由是现行宅基地使用权制度本身存在着一定的困境。本文试图从理论上厘清现行宅基地使用权制度所存在着的困境，并寻求走出困境且适应时代发展的出路。

　　一、宅基地使用权制度的困境

　　从制度的角度分析，现行宅基地使用权制度的困境主要表现在以下三个方面：

　　（一）权利困境：私权与公权的博弈

　　按照物权法的架构，宅基地使用权是作为一种用益物权而存在的，其本质上应该被理解为一种私权。因为，从某种意义上来说，物权即私权，物权法本质上就是一部关涉私人财产之权利的法律。作为私权，其“核心要素在于权利人依其自由意志自由行使权利以实现利益。”{1}物权法把宅基地使用权确定为用益物权，原本意义上是为了确认宅基地使用权人的权利，从而为宅基地使用权人行使权利、保障权利人的利益提供法律依据。然而，物权法对宅基地使用权的确认却是不完全的、不充分的，甚至在内容上主要规定的是如何对宅基地使用权人的权利进行限制。

　　在现行的法律制度框架内，宅基地使用权并非完全意义上的私权。根据物权法第152条的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施，然而却没有规定收益、处分的权利，因而是一种权能不完整的用益物权。另外，物权法第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。而《土地管理法》等有关法律法规是禁止宅基地使用权自由流转的，充其量是只能在集体经济组织内部流转。按照经济学的一般认知，一个完整的私人产权至少应包括排他的使用权、收益的独享权及自由的转让权等三项基本内容。依此逻辑，现行宅基地使用权不具备自由的可转让性，其不能被认为是一项完整的私人产权。对于私人产权而言，可转让性具有非常重大的意义。因为，如果法律制度确实把产权界定清晰了，但同时却又禁止产权持有人不可转让其产权的话，那么该产权注定不能在使用上充分发挥其潜能，甚或可以说，这样的产权制度等于没有产权。就不完整的宅基地使用权而言，其最直接的后果就是严重减损农民对宅基地的投资激励，土地资源配置的低效率也就不可避免。现实中农民不乏抛弃房屋，任其坍塌，以致形成“空心村”的景象就是最为生动的例证。另外，在法学视野下，一项完整的私权，权利人理应该具有占有、使用、收益及处分的权能。然而，现行宅基地使用权的权能是不完整的，因为法律禁止宅基地使用权自由处分。所以，不管是从经济学的认知上，还是法学的解读上，现行宅基地使用权都无法理解为一种典型意义上的私权。

　　当然，土地作为一种兼具资源属性和财产属性的特殊“物”，立基于此的“私权神圣”观念早已被时代所抛弃。这主要是肇始于私人所有权社会化思潮的兴起，尤其是对土地私人所有制的反思。就土地所有权的社会化来说，正如西斯蒙第所言，“土地所有权的基础并不是根据什么正义原则，而是根据公共利益的原则，最先占有者所拥有的并不是什么神圣的权利，而是由于社会认为这种权利可以增加社会资料和保证他们劳动而给予他们的特权，社会只有在增加要求得到收入的人的利益的情况下，才能使土地生产全部果实。”{2}基于这种认知，国家基于公共利益的考虑对土地所有及使用制度进行关于“权利限制”的设计也就理所当然。

　　与其他财产不同，作为一种资源的土地具有突出的稀缺性，而也正因为土地的稀缺性，才使得土地比其他财产更能体现私人利益与公共利益的冲突。就宅基地而言，宅基地使用权人的逐利动机往往会与社会公共利益呈现不一致性。而正是这种基于土地的资源禀赋决定了对宅基地使用权人的权能进行限制，以避免可能出现的利益不一致性。所以，从这个意义上来说，宅基地使用权也不可避免地具有公权干预的色彩。然而，正如承认没有绝对神圣不可侵犯的土地私人所有权一样，也应该承认对私人所有权的限制并不意味着无视私人所有权的“私权”本质属性。就如拉伦茨所言，“在立法者看来，公法中对土地的建筑性或其他营业用途的限制，从某种程度上来说，只是具有拾遗补阙的性质，这些限制不会影响到所有权制度的核心，即所有物属于所有权人的排他的意志领域和支配范围。”{3}所以，基于公共利益的考虑而对宅基地使用权的限制不应该突破宅基地使用权私权属性的界限，即不能剥夺宅基地使用权人对其享有之权利的支配权。

　　宅基地使用权制度充斥着公权介入的色彩，这从物权法第153条的规定就可以充分看出。该条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。一方面，物权法将宅基地使用权界定为一种用益物权，确认了其私权的本质属性；但另一方面却规定其取得、行使和转让等权利规则适用土地管理法。众所周知，与物权法不同，土地管理法具有强烈的公权色彩，它本质上是一部公法。在具有强烈公权色彩的制度框架中，我们很难想象契合宅基地使用权私权属性的生存空间究竟有多大。所以，土地管理法等有关法律及国家规定禁止宅基地使用权的自由流转就不难理解了。由此，我们不难看出，宅基地使用权在权利属性上确实存在着一定的困境，即本质上应为一种私权的宅基地使用权，却不得不无奈地被公权挤压生存空间，最终将不可避免地沦落为强大公权掌控下的名义上的“私权”。

　　（二）价值困境：秩序与效率的考量

　　任何法律制度的设计都离不开价值取向的选择，立法者采用何种取向将直接影响到有关主体的利益机构。就我国宅基地使用权制度而言，立法者秉持的是一种秩序价值的取向。正是因为立法者对秩序价值的首选，法律在宅基地使用权的取得、行使等方面才进行严格的限制。立法者在对宅基地使用权设立限制，其出发点是保护稀缺的土地资源，保障农民的基本居住，避免失地农民成为“流民”，从而严重影响社会稳定的秩序。正如有学者所言，“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题，这些规则和标准就是要给予为数众多却又混乱不堪的人类活动以某些模式和机构，从而避免发生失控的动乱。”{4}然而，法律制度的秩序价值并非是只能通过“权利的限制”方能实现。因为，从某种意义上来说，秩序意味着一种利益的平衡，这种平衡可能来自外在，也可能来自内在。但是一种更体现文明、更值得尊重的秩序，其必定体现为一种内生的平衡。如果说我国宅基地制度对秩序价值的追求在计划经济时代尚具有合理性基础的话，那么，在城乡二元结构正逐渐解体，城市化进程不断加快的现实下，基于对秩序价值的考虑仍然对宅基地使用权的行使进行众多的限制（如禁止外部流转）则显得不合时宜。现实中各地普遍存在的“小产权”房，以及众多宅基地流转“隐形市场”的存在都可以理解为是一种对现行宅基地法律制度所试图构建秩序的一种挑战。这至少意味着现行宅基地使用权制度所追求的秩序并非是一种内生的平衡。

　　某种意义上，不具有内生平衡特性的秩序可以被理解为一种未体现正义的秩序。因为，一种具有正义目的的秩序，应该是“满足个人的合理需要和主张，并以此同时促进生产进步和提高社会内聚性程度”{4}的秩序。就现行宅基地使用权而言，其并非是一种完全意义上的产权，因为权利人不能实现自由的处分；同时，宅基地流转又存在巨大的供给与需求市场，尤其是在城市化进程不断加快的现实背景之下。所以，不管是从产权的完整性，还是宅基地使用权人的需求主张等方面来看，禁止宅基地自由流转都可能被理解为非正义的。

　　土地作为一种财产，尤其是作为一种稀缺性资源的财产，立基于此的宅基地使用权制度还应该追求效率价值。正如有学者所言，“土地资源理念的不断强化与渗透，导致了土地权利安排从以‘所有为中心’的制度设计转向以‘利用为中心’的制度设计上来。这种理念的变化，要求宅基地使用权制度，必须充分考虑效率目标。”{5}因此，在保障农民居住权，以避免“流民”损害社会秩序的前提下，宅基地使用权制度的设计必须同时体现效率价值目标。

　　宅基地使用权制度的效率价值取向应该通过宅基地使用权的动态流转方能更有效地实现。因为，从某种意义上来说，市场机制就是代表一种富有效率的制度安排，它对效率的追逐就是通过市场中产权的流转实现的。如果市场中某一资源的产权被界定清楚，并允许产权自由转让，且产权流转的收益能够得到有效地保护，那么产权主体就可能最大限度地在产权约束的范围内配置资源以获取最大收益；如果市场中某一资源在现有产权主体手中无法被有效利用，也就意味着该资源的配置是不合理的，也是缺乏效率的，那么对该资源就会生成重新配置的供给与需求，而通过“看不见的手”的合理配置，资源会从评价低的地方流转到评价高的地方。这就是市场对效率的追逐。

　　对于宅基地使用权制度来说，判断其对土地资源的配置是否合理，是否具有效率，至少可以从以下三个方面来认识：第一，一种有效率的宅基地使用权制度，不应该否定或遏制宅基地使用权人对自身利益的追求，而应该引导权利主体的“逐利”行为。在城乡二元结构壁垒逐渐打破，城市化进程不断加快的现实背景下，众多的农民因选择进城而离开曾经赖以生存的农村，大量的房屋闲置却得不到有效地利用，而仍然禁止宅基地的自由流转势必有损这部分力求新生活的农民的利益。第二，一种有效率的宅基地使用权制度，权利人的权利与义务应该是明确而对称的，且权利义务配置是富有效率的。与同样作为财产权的国有土地使用权相比，宅基地使用权的权能是不完全的。农民在赋予了一定权利的同时，却不能对此权利进行市场化的处分，这不能不说是一种极大的效率损失。第三，一种有效率的宅基地使用权制度，应该为使用权人提供尽可能大的选择空间，使其可以依靠自己的理性进行自我决策，以寻求一切可能获益的机会。国家不能也无力充当所有宅基地使用权人的“家长”，假定作为使用权人的农民不能理性看待宅基地流转后可能失去“栖息之地”的后果。法律禁止宅基地自由流转事实上是替代了使用权人的决策，甚或可以说，没有给予使用权人决策的机会。

　　（三）功能困境：生存保障功能与生产要素功能的冲突

　　土地作为一种人类赖以生存的资源，从某种意义上来说，它对人类的生存保障是天然的，它不以任何制度安排为存在前提。毫无疑问，宅基地使用权制度所具有的生存保障功能就是来自于土地对人类的生存保障特性。

　　就当下的中国而言，宅基地使用权制度所具有的生存保障功能仍然凸显。在可预见的时期内，因历史原因形成的城乡二元经济社会结构仍将持续，其所造成的深层次矛盾将不断展现。在这样的现实国情下，以货币支付为主要方式的现代社会保障制度不可能覆盖全部社会成员，而只能是主要针对城市居民。广大农村居民能够享受到的社会保障不管是从种类上，还是从量上都不可避免地会与城市居民有所不同，农村居民无偿享有的宅基地使用权实质上就是一种最低限度的生存保障。正如有学者所言，“土地作为一种保障手段对穷人更重要，因为他们通常没有足够的收入去购买现金保险，也没有足够的人力资本从事其他非农工作。穷人拥有了一定数量的土地，至少可以为自己生产足够的食物。”{6}对于多数农民来说，他们没有足够的能力离开农村去城市永久居住，而无偿获得的宅基地至少可以使其很大程度上避免流离失所，基本上能够保障其“住”的基本权利。正基于此，国家在宅基地使用权的取得、行使及管理等制度设计中，都不可避免地要充分考虑宅基地的生存保障特性。

　　然而，土地除具有资源的属性之外，更具有财产属性。一般来说，土地可以被理解为是一种能够受人支配的，可给特定主体带来经济利益的财产。既然土地也是一种财产，那就意味着其可以被理解是一种生产要素。所谓生产要素就是指可以用于生产产品和提供服务的各种社会资源，它主要包括劳动力、土地、资本、技术、信息等内容，且这些内容随着时代的发展而不断更新。按照亚当·斯密在《国富论》中提出的生产要素理论，劳动力、土地及资本等要素可以通过市场这只“看不见的手”自动引导而变成财富。这也就是说，在一般意义上，必须通过要素市场来实现财富。对于经济社会发展而言，离开了市场流转的生产要素静态归属毫无意义。因为，生产要素必须在市场流转中方能实现其最优的生产产品或提供服务的价值。

　　当下，作为土地的宅基地，其更多地凸显着保障农民实现“居者有其屋”的功能，而一定程度上挤压了其作为生产要素而应具备功能的生存空间。土地作为重要的生产要素，其功能如何发挥直接影响到社会经济的发展。富有效率的生产要素配置，将直接提升生产要素的“产出率”。人类社会发展的历程已经证明，现阶段要实现一种最富有效率的生产要素配置，就必须通过市场化的方式配置。当下，对于农民而言，宅基地更多地只是被当做一种保障其居住权的载体而存在，而无法实现其生产要素的功能。应当承认的是，在城市化进程不断加快的背景下，宅基地肩负的生存保障功能将越来越弱化。因为，大量的农民已经或将要离开农村在城市“安家落户”，所以，这部分农民的房屋被“抛弃”将不可避免。对于已经进城的农民来说，宅基地就不具有生存保障的功能。然而，禁止自由流转的制度安排又阻碍了宅基地作为生产要素的功能发挥。所以，现行的宅基地使用权制度无法平衡其生存保障功能与生产要素功能的冲突。

　　二、农村宅基地使用权制度的出路

　　宅基地使用权制度面临的困境实质上是城乡二元结构所造成的深层次矛盾的折射。自党的十六大提出“统筹城乡发展”的战略目标以来，我国在破除城乡二元结构上已经取得了一定的进展。所以，困境并不代表绝路。宅基地使用权制度要走出自身的困境，必须将宅基地使用权制度的改革置放到“统筹城乡发展”的时代大背景中方能寻求到光明的出路。

　　（一）重塑宅基地使用权，彰显物权特性

　　虽然物权法已经将宅基地使用权确定为用益物权，但如前文所述，宅基地使用权是一项权能并不充分的用益物权。正如有学者所言，“以市场经济为背景构建的农村宅基地使用权制度，应以宅基地最大效益的实现为宗旨，但宅基地最大效益的实现首先要为使用权人提供多种可供选择的权利实现方式，例如自己使用、出租、转让等。”[7]然而，物权法对宅基地使用权仅仅配置了占有、使用的权能，这就应该极力扩展现行宅基地使用权的权能，使其与国有土地使用权一样成为真正意义上的用益物权。从权利的性质来看，无论是宅基地使用权还是国有土地使用权都是从所有权上分离出来的用益物权。法律对两者的确认或者说保护理应平等对待，本不应该因为两者原权利人的不同而区别待遇。

　　重塑宅基地使用权，核心是要充分彰显其物权特性。对于关涉土地的权利配置来说，必须要考虑土地权利配置本身的公平和效率问题。土地权利配置是否公平，直接关涉到社会公平。以城乡差距不断拉大的现实国情来说，其原因就在于城乡二元的权利配置结构，这之中重要的一项就是土地权利配置不公。从宅基地使用权与国有土地使用权的比较上，我们就可以看出权利配置的不公。国有土地使用权具有完全的权能，基本上是现代意义上的物权；而宅基地使用权的权能则受到压缩，其物权属性彰显得并不充分。土地权利配置注重效率，则有助于社会经济效益的提升。现行的宅基地使用权制度，其权利配置则没有考虑效率目标，因为它基本上是从维护城乡二元经济社会结构的秩序而出发的；同时，更多地看重宅基地的生存保障功能而忽视了土地作为生产要素所具有的提升效率的功能。

　　（二）构建宅基地使用权流转机制

　　在现行法律制度框架内，农民宅基地使用权尚无法实现自由流转。然而，法律禁止流转并不意味着现实中没有宅基地的流转，大量的“隐形流转”时有发生，尤其是在城市郊区。正如前文所述，造成“禁止流转”与“隐形流转”并存现象的原因就是现行宅基地使用权制度安排出现困境。如何破解困境，理论界已经基本达成共识，即应当允许宅基地使用权自由流转起来。然而，对于宅基地使用权的流转而言，并非仅仅是一个简单的允许“自由流转”的问题，其核心是如何构建一种公平、合理且富有效率的宅基地使用权流转机制。

　　1．流转原则

　　物权法明确地界定了宅基地使用权是一种用益物权，党的十七届三中全会决议也指出，要“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”。这也就是说，宅基地使用权是农户享有的一种权利，它的流转也意味着是农户对其依法享有之权利的处分。既然是权利的流转，就必须贯彻自愿原则，即宅基地使用权的流转必须建立在农民自愿的基础之上，任何人不得强迫农民流转宅基地使用权。

　　强调宅基地使用权流转的自愿原则是因为实践中存在着政府主导下的集中流转。在重庆、四川及天津等地，存在着政府主导的“宅基地换房”试点，即政府用集中所建房屋置换农户原有住房，而对置换出来的土地进行土地整理或复耕等。然而，宅基地集中置换涉及到既定区域的所有农户，而每个农户房屋所处的地理条件、交通条件及房屋本身不具有同质性，所以，一个可能的结果就是并非所有农户都愿意置换房屋。另外，实践中，可能出现个别地方政府变相征收农民宅基地的行为。如政府以“换房”名义置换农户宅基地，却对置换出来的土地进行商业开发。

　　所以，从宅基地使用权的权利属性以及保护农户合法权益出发，宅基地使用权的流转必须坚持自愿原则。尤其是在集中的“宅基地换房”这一流转方式中，政府应当充分尊重农民的意愿，充分考虑不同地区的实际情况，因地制宜，而不可强迫农民置换。

　　2．流转方式

　　根据实践，宅基地使用权的流转包括出租、转让、置换、联建等多种方式。

　　从现行宅基地使用权的制度安排以及实践情况来看，宅基地使用权可以在特定的情况下以出卖、出租的方式流转，但流转对象限于本集体经济组织内部符合宅基地使用权分配条件的农户。如《土地管理法》第62条规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从立法精神及实践处理来看，宅基地使用权在本集体经济组织内部的流转是允许的，但不允许向集体经济组织外部人员流转，这主要是基于宅基地使用权身份属性的考虑。按照前文对宅基地使用权制度的分析，要构建公平、合理及富有效率的宅基地使用权流转机制就必须允许宅基地使用权的自由流转，而不应该对流转对象进行限制。

　　“置换”的流转方式是指政府用集中所建房屋置换农户原有住房，而对置换出来的土地进行土地整理或复耕。目前，在重庆、四川及天津等地均在进行“宅基地换房”的试点工作。从实践来看，宅基地置换的好处表现在“不但有利于保护和扩大耕地，有利于农业产业化经营，而且也是直接让农民受益的。由于该政策由政府主导实施，而且政府对于新社区、新城镇或者集中村的建设进行了资金投入，农民的负担相对较少，多数农民是欢迎这一政策的。”{8}但我们应该看到的是，大规模的宅基地置换，依靠的是政府公权力的推动，所以要注意宅基地置换中农民权益的减损问题。

　　四川成都市在5.12大地震后，为推进灾后重建，在灾区农村开展宅基地“联建”的试点工作。2008年8月7日，成都市委、市政府下发《关于加快灾后城乡住房重建工作的实施意见》，该意见创造性地决定采取吸引社会资金与灾区农民联建新居的措施，以推进灾后重建。据不完全统计，目前成都市共有1. 1万多户受灾农户参与到农房联建中来，已吸引50多亿元社会资金用于开发性重建和联建{9}。事实上，“联建”作为一种特殊的宅基地流转方式并不具有普遍性。从目前的试点来看，并非所有农户都愿意采用“联建”的方式进行房屋重建。

　　3．流转收益分配

　　应当承认的是，宅基地使用权的流转承载着提升土地利用绩效的价值追求。提升土地利用绩效，一方面包括通过流转的方式发现土地“价值”，即在流转中产生收益；另一方面也包括流转以后土地利用所产生的增量利益。前者我们可以称之为流转产生的直接收益，后者可称之为流转产生的间接收益。对于我们讨论的宅基地使用权流转机制而言，我们更应该重点关注前者，即对流转本身产生之收益的分配问题。

　　流转收益的分配是否公平，直接关涉到宅基地使用权人的利益，更直接关涉到构建的宅基地使用权流转机制是否公平、合理及富有效率。在某种意义上，宅基地使用权流转的核心问题并不是流转原则、流转方式等问题，而是流转收益的分配问题。宅基地使用权流转收益的分配问题主要涉及到对两个问题的回答，即谁有权参与分配？如何分配方是公平的、合理的？

　　第一，谁有权参与流转收益的分配。在宅基地使用权流转中，与收益分配直接关涉的是两个主体，一是宅基地使用权人，二是宅基地的所有权人，即集体经济组织。那么，在流转收益分配中，作为宅基地所有权人的集体经济组织充当何种角色呢？2008年12月1日实施的《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第31条规定，农村宅基地使用权交易收益，原则上大部分归农民家庭所有，小部分归农村集体经济组织所有，具体分配比例由农民家庭和农村集体经济组织协商确定。从重庆的试点来看，宅基地使用权的流转收益是在使用权人和所有权人之间进行分配。然而，在该条文中还同时规定，耕地、林地等承包经营权交易收益，归农民家庭所有。这也就意味着，同样作为用益物权，宅基地使用权流转与土地承包经营权流转的收益分配主体截然不同。那么，作为所有权人的集体经济组织参与宅基地使用权流转的收益分配是否具有正当性？笔者认为，作为宅基地的所有权人有权参与宅基地流转所带来增量利益的分享。

　　另外，土地作为一种人类发展不可缺少的资源，附随其上的资源利益是否仅仅属于直接的权利人？理论上一般认为，资源利益应当属于社会。正如有学者所言，“因经济政策变化导致的土地开发利用从而使土地增值，增值的偶然性与社会政策变化的公共性决定其不能全部归益于土地权利人”。{10}对于宅基地使用权流转来说，需要思考的问题就是国家或者社会对于其流转所产生的增量利益是否有权分享。

　　第二，流转收益如何分配才是公平的、合理的。通过宅基地流转来实现提升土地利用效率的目标，离不开流转收益的公平分配。因为，任何制度除了要满足其对效率的追求之外，不应该忽视另一个不同于效率目标但同样重要的目标，那就是为了达到一个“公平”或“正义”的利益分配。

　　在实践中，宅基地流转收益的分配是个棘手的问题。天津在推行“宅基地换房”的试点中，就因为农民对收益分配格局不满而落入尴尬境地。据媒体披露，因为农民对政府推行的“宅基地换房”中的换房面积不满，自“2008年5月开始，华明镇贯庄村866户、3368名村民委托了北京市农权律师事务所，欲起诉贯庄村委会、华明镇政府和东丽区政府；提起同类诉讼的还有华明镇的赤土村。”{11}同样作为宅基地流转试点之一的重庆，其是如何处理流转收益分配问题的呢？《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第31条规定，宅基地流转收益分配在农民家庭和农村集体经济组织之间进行，具体分配比例由农民家庭和农村集体经济组织协商确定。应当说，重庆的做法一定程度上赋予了农民在流转收益分配上的话语权，避免了农村集体经济组织单方面主宰收益分配从而损害农民合法权益情况的发生，这种做法是值得肯定的一种进步。我们知道，要想通过协商来达致流转收益的公平分配结局，就需要协商双方的博弈能力大致相等。然而，从总体上来看，大多数农民的博弈能力还较弱，无法与集体经济组织处在同一条起跑线上，通过协商的方式来进行流转收益的分配也很可能会造成农民合法权益的减损。所以，流转收益如何分配方是公平、合理的，是一个十分重要的课题。




【作者简介】
曹泮天，单位为西南政法大学经济法学院。


【参考文献】
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