量刑如何实现均衡——以量刑规范性文件为分析样本

【出处】《法学》2011年第8期
【摘要】司法实践中对量刑均衡的静态理解与机械执行，不但会产生新的不均衡和不公正，而且背离量刑规范化改革的初衷。动态均衡的理念揭示了一种实用的实现量刑均衡的方法，它是逻辑推演与经验排序的结合，是稳定性与变易性的契合，是自在正义与动态实存的辩证统一。
【关键词】量刑；均衡；指导意见
【写作年份】2011年


【正文】

　　为解决司法实践中出现的量刑不均衡、同案不同判等公众反映强烈的量刑不规范现象，经过多年的理论研究与实践探索，2010年10月1日起，对全国量刑规范化改革具有指导意义的两个规范性文件《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》[1]已在全国范围内全面试行。[2]至此，量刑规范化改革已经进入实质攻坚阶段。但是，司法部门在执行两个规范性文件的过程中出现了诸多困难与问题，主要表现为对量刑均衡的静态理解与机械执行。笔者认为，这显然背离了量刑规范化改革的主旨。因此，如何在两个规范性文件的框架内阐明量刑均衡之蕴涵，探索一种实用的实现量刑均衡的方法便成为一项非常紧迫的任务。

　　一、量刑实践存在的问题

　　量刑规范化改革的两个文件分别从程序和实体两个方面对量刑规范化作了详细的规定。在程序方面，理论界长期关注和探讨的关于检察机关的量刑建议权、当事人（包括辩护人、诉讼代理人）的量刑参与权、相对独立的量刑程序、未成年人社会调查报告、裁判文书的量刑说理等焦点问题都悉数纳入规范性文件，并作了颇为周全的规定；在实体方面，本次公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）对指导原则、基本方法以及常见量刑情节的适用也作了较为细致的规定，是前期各地方法院出台的量刑规范化意见的“标准版”。从总体来讲更加明晰，更具可操作性，涵盖了发案率最高的15个常见罪名。随之，各地高级人民法院又依据《意见》的授权，结合当地实际出台了实施细则，如山东省高级人民法院于2010年11月19日发布的《山东省高级人民法院＜人民法院量刑指导意见（试行）＞实施细则》（以下简称《实施细则》）于2010年12月1日正式施行，细化了量刑的基本方法，如在量刑步骤中增加了“确定拟宣告刑”阶段；在量刑情节中区分了罪中量刑情节和罪前、罪后量刑情节并分别在量刑方法中适用连乘公式和同向相加、逆向相减公式；在常见的15个罪名中更加细化了确定基准刑的情形。[3]笔者在调研中获知，山东省内各级法院已全面按照《意见》和《实施细则》进行量刑。可见，量刑规范化改革正在有条不紊地展开。值得期待的是，以前反映较为突出的量刑不规范、量刑不均衡等现象也将会得到大幅度的改善。以济南市某法院在2011年1月12日刚刚审结的一起诈骗案为例，被告人王某诈骗3次，共计诈骗52万元。法官的量刑过程如下：[4]第一步，确定量刑起点。根据《意见》和《实施细则》诈骗数额达到30万元为数额特别巨大，可以在10～12年有期徒刑幅度内确定量刑起点，因此本案确定量刑起点为有期徒刑11年。第二步，确定基准刑。《意见》规定，基准刑=量刑起点+增加的刑罚量，而《实施细则》规定诈骗数额超过30万元的，每增加2～4万元可以增加1个月的刑罚量，本案确定每增加3万元增加1个月的刑罚量，因此依据数额大小需要再增加刑罚量7个月；另外，《实施细则》规定诈骗次数每增加1次可以增加1个月的刑期确定基准刑，诈骗数额特别巨大的，根据诈骗次数增加的刑罚量一般不超过3年，本案被告人王某诈骗3次．、数额特别巨大，酌情增加刑罚量1年。依据该两项增加的刑罚量，最后确定基准刑为12年7个月。第三步，调节基准刑，确定拟宣告刑。该案除了被告人自愿认罪（罪后量刑情节）外，没有其他量刑情节，依照《意见》和《实施细则》可以减少基准刑的10％以下，确定减少7个月，最后确定拟宣告刑为12年。第四步，确定宣告刑。合议庭认为该案判决符合罪责刑相适应原则的要求，最后确定宣告刑为有期徒刑12年。这是一个堪称完美的适用案例，不但完全依照《意见》和《实施细则》进行量刑，而且量刑的结果也与先前的判决以及人们对刑罚的感受性相契合。

　　当然，因为适用该案的量刑情节很少，尚不能完全反映出司法实践的真实情况，但还是不同程度地暴露出一些问题，结合笔者在其他法院的调研[5]进行总结，量刑实践仍然存在诸多的困难，主要包括：[6]一是操作过于复杂。有法官反映，《意见》规定的量刑步骤较为简洁清晰，然而规定的内容较为繁多，加之高院出台的实施细则规定得非常细致（山东省高院的《实施细则》多达48页），导致一些法官在量刑中一时不知所措，而且如果不直接对照《意见》以及《实施细则》根本就无法量刑；另外，对于量刑结果偏离经验较多的案件一般只能提交审委会，也加大了法院的工作量。二是调节比例较大。量刑情节对于基准刑的调节比例较大。有的法官则认为，此前尚无如此大的权限进行调节，尤其是酌定量刑情节，如《意见》规定退赃、退赔以及积极赔偿被害人经济损失的最多可以减少基准刑的30％，而《实施细则》规定，被害人有过错的情形最多可以减少基准刑的40％，盗窃罪在案发前主动将全部或者部分赃物放回原处或者归还失主的最多可以减少基准刑50％，法官的自由裁量权仍然没有得到有效的限制，而许多法官基于方便的考虑直接截取调节比例的中线进行适用。三是均衡难以把握。法官在谈到量刑均衡的问题时主要集中在时空均衡之上，即不同地区、不同时期相似或相同案件的量刑均衡，尤其关注本院不同时期案件的量刑均衡问题，防止适用《意见》和《实施细则》的量刑结果与先行判决案件相比出现较大的起伏。不少法官感觉较之未改革前处刑略重。有法官认为，根据《实施细则》规定盗窃数额达到6万元的，或者抢劫数额达到1万元的，量刑起点均为11～12年有期徒刑，如果没有其他量刑情节将以此作为宣告刑，相较于先前的判决而言处刑略重；此外，也存在轻罪轻不下来的现象。有的法官反映，有一些罪行较轻的案件在过去可以单处罚金或管制，现在却很难再适用，如果适用则必须提交审委会；对于罪行较重的案件由于基准刑的基数较大，因此量刑情节调节比例的些微变化会导致量刑结果出现较大的差异。基于以上各种原因，法官在量刑结果出来后总会按照以往的经验再进行调整，甚至反复去修改基准刑和调节比例，以适应本地实际情况，防止出现大的不均衡。大体来讲，欠发达地区的法官反映量刑偏重，而发达地区的法官量刑较为适中。四是量刑难以个别化。有的法官认为，每个案件的实际情况都具有特殊性而且被告人的个体差异非常大，无论是基于惩罚的目的还是预防犯罪的目的在刑罚的适用上都应当区别对待，但是在实际量刑过程中对于《意见》和《实施细则》中没有明确规定的情形，为了避嫌一般就不再考虑，如此就很难做到量刑个别化。

　　以上在量刑过程中出现的困难具有一定的普遍性。究其原因，除了《意见》本身规定不完善、不明确之外，法官对于《意见》的静态化、割裂式的理解以及机械式的执行也是一个非常重要的原因。具体表现为直接按照具体个罪的量刑起点、基准刑、调节幅度等进行调节，没有考虑有责性大小对刑罚的影响，或者说基本上不考虑主观方面，量刑成了客观方面各种量刑因素的数字化过程，如上文的王某诈骗案，从量刑过程上不能看出法官有无以及如何考虑被告人的有责性大小；没有在量刑原则的指导下进行量刑，并未充分考虑刑罚目的、宽严相济政策等对量刑均衡的影响和要求。另外，由于《意见》对量刑情节的功能没有严格区分（如从轻、减轻与免除处罚），没有区分多功能量刑情节的优先级或排序，没有区分应当情节与可以情节（量刑情节对基准刑的调节比例全部使用“可以”一词），没有区分法定情节与酌定情节而是予以同等对待，具有多种量刑情节的采用“同向相加、逆向相减”的方法确定全部量刑情节的调解比例后再对基准刑进行调节，[7]结果必然会导致法官机械地进行数字换算，量刑行为程式化痕迹浓重。以东营市某法院一件交通肇事案为例，牛某驾驶货车疏忽大意发生交通肇事，死亡1人、重伤1人，负事故主要责任。案件发生后，牛某主动报案、积极保护现场，在交警到达后如实供述事实经过，事后牛某积极主动地进行了赔偿。法官的量刑过程如下：第一步，确定量刑起点。《意见》规定致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的量刑起点为6个月至2年有期徒刑，《实施细则》细化为死亡1人或者重伤3人负事故全部责任的，量刑起点为1年6个月至2年有期徒刑。本案死亡1人确定量刑起点为2年。第二步，确定基准刑。《实施细则》规定，重伤1人增加刑罚量4～6个月；在相同情况下，负事故主要责任的，可以根据责任大小减少刑期的30％以下确定基准刑。确定增加刑罚量6个月且不再减少刑期，因此基准刑为2年6个月。第三步，确定拟宣告刑。本案被告人有自首情节（可以减少基准刑的40％以下）和积极赔偿被害人损失的情节（可以减少基准刑的30％以下），分别确定减少基准刑的20％和25％，适用“同向相加、逆向相减”公式，减少基准刑的45％，得出拟宣告刑为13.5个月。第四步，确定宣告刑。法官认为，从本案造成的社会危害后果来看较为严重，虽然在确定基准刑时适用了上限，但仍未能达到罪责刑相适应，与该院先前的判决相比处罚较轻，因此动用10％的自由裁量权，增加一定的刑罚量，最后决定判处有期徒刑1年6个月；由于本案为过失犯且已积极赔偿被害人经济损失、获得了被害人谅解，符合缓刑的适用条件，因此判处缓刑2年。最终的量刑结果为，被告人牛某犯交通肇事罪被判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。在该案中，法官在确定基准刑时就仅仅考虑了1死1重伤的犯罪结果，没有单独就有责性大小进行判断，更没有区分过于自信的过失还是疏忽大意的过失；在调节基准刑阶段，法官也没有区分作为法定情节的自首和作为酌定情节的赔偿被害人经济损失，而是一统地进行调节比例的加减，甚至酌定量刑情节要高于法定量刑情节对基准刑的调节比例。更为重要的是自首在刑法中属于“可以”型的三功能情节，是否应当在量刑之前先行判断究竟是适用从轻、减轻还是免除处罚也不无疑问，但是法官仅仅是截取了调节比例的中线；另外，由于《意见》和《实施细则》对量刑起点的限制，法官在完成拟宣告刑的计算后，不得不动用10％的自由裁量权以平衡该案与本院历史判决的差异。该案判决应该说还是在可接受的范围之内的，但是具有明显的程式化印记，对于为什么量刑起点和增加的刑罚量要取上限、自首对基准刑的调节比例要取中线以及为什么要动用10％的自由裁量权加重刑罚等问题都难以自圆其说。笔者在其他法院调研中发现，法官总是标榜自己在量刑中无论是实体还是过程都是完全按照《意见》和《实施细则》的规定在执行，但是对于量刑中究竟应该考虑哪些因素、各种量刑因素的位阶以及为何如此这般、量刑原则在量刑过程中的贯彻、如何实现量刑的均衡、《意见》以及《实施细则》与《刑法》的关系等问题都不能做出圆满的回答，既然如此，机械地执行《意见》和《实施细则》的现象也就在所难免。

　　量刑规范化改革的目的就是为了尽可能地统一适用量刑标准、规范法官的量刑过程、限制法官自由裁量权以期做到量刑均衡，这两个规范性文件以及高院的实施细则已经初步起到了规范量刑的作用，但是由于我国的量刑规范化改革正处于试行期，需要一个相对较长的时间进行完善，也涉及检、法两家的协调与监督问题，法官也需要具备更高的素质去适应，因此存在一定的困难和问题本不足为奇。问题在于，如果对以上机械、僵化、简单地执行量刑规范意见的现象置之不理，则会严重打击法官的主观能动性和改革积极性，不但会产生新的不均衡和不公正，而且会背离量刑规范化改革的初衷，因此有必要对以上问题保持足够的警惕，并在理论上对量刑均衡进行充分阐释，以确保量刑规范化改革的顺利进行和卓有实效。

　　笔者认为，无论是程序上的完善还是实体上的规定，量刑规范化最根本性的理论问题在于量刑均衡。但是，什么是均衡？是和谁相比较的均衡？均衡的标准是什么？如何实现均衡？这些都亟需在实体上做进一步的阐释，然后才有可能使程序的设计落到实处。

　　二、量刑均衡的难题与意蕴

　　量刑均衡之所以成为一个世界性的难题，[8]甚至被比拟为哥德巴赫猜想，[9]在于均衡归根结底要表现为一种心理感受性，或者说是人们对现实事物的一种公平感和公正感，即相似的情形是否被同等对待了，不同的情形是否受到了区别对待。既然如此，不同的人在不同时期和不同地域对刑罚的心理感受就会不同，这是一般公众的视角；从刑事诉讼构造中的角色来看，犯罪人与被害人对刑罚的心理感受更是不同；从裁判者的视角，对犯罪事实的感受与对规范的理解也会存在差异，即使量刑的步骤和标准无异，但是考虑的因素以及权重不同、刑罚目的的倾向不同、刑事政策的重点不同，甚至裁判者的心境不同，刑罚量定的结果也会不同；即使是同一个人，勿论其为一般公众还是案件当事人，即使针对同一个案件，勿论是疑难案件还是一般案件，对刑罚的量定都会心存疑惑，认为刑罚的结果并不存在确定性和唯一性。如此看来，量刑均衡真的是一个无解的难题，这也难怪世界各国在量刑问题上驻足不前，即使是美国量刑委员会为了监督量刑活动雄心勃勃地制定的《美国联邦量刑指南》（又称《指导规则》），一直以来颇具争议并受到许多法官的抵制，2005年联邦最高法院在对布克案（United States v. Booker）中判决强制适用《量刑指南》违宪，从此《量刑指南》在地区法院量刑中不再具有强制性而仅具参考性，[10]因此在利益与价值日益多元化的今天，绝对杜绝法官自由裁量是不可能的，做到量刑绝对均衡的想法也是天真的。

　　难道量刑均衡真的只是一种可遇而不可求的奢望吗？难道司法裁判的确定性真的不存在吗？从语义学上来看，均衡就是指平衡，[11]源自过去使用的杆秤，在称重量时当秤杆水平时便意味着准确称量了重物，因此衡也可以作为动词，有称重量、衡量之意。可见，均衡就是水平、不倾斜，意谓被衡量的事物是等重的，也可引申为不偏不倚，以同一标准对待事物。由此，均衡的第一种涵义就是静态的平衡。静态的平衡是一种“完美”的状态，说其“完美”不仅在于这种状态要求衡器的精准，还要求对被衡量的事物而言所考虑的因素是完全相同和匹配的，更要求衡量者完全摒弃主观判断，这是一种完备性均衡，所谓的完备，通常理解为“应该有的全都有了”[12]，即如果不再需要其他因素，也不缺任何必要的因素，易言之，是充分且必要的，那么就可称之为完备，所以完备就是完善、圆满的意思。如此这般的均衡只能由全知全能的上帝或神才能实现，仅具有限理性的凡人对此却是不可知也是做不到的。上文关于量刑均衡的困境和难题实质就是针对这种“完美”的均衡所提出来的质疑，是对人们总是倾向于寻找一次性、终极性地达至均衡方法的否定。均衡的第二种涵义是动态的平衡，[13]当秤杆在“完美”的水平线上下波动且幅度大小一致时，即是达到了动态的平衡。由此，还可以引申出更加富有哲理的动态平衡的理念，即均衡本身也是有涨有落的，我们虽然无法确知完备性均衡之所在，但是却可以毫不犹豫地指出完备性均衡之所向。换言之，涨落的均衡本身就标识了完备性均衡的方向，但前提是这种均衡之涨落是自发的，是排除了各种不当的人为干涉所形成的。就量刑均衡而言，如果刑罚仅仅是法官依据法律和良知所作的判决，虽然大多会偏离完备性均衡，但犹如正弦曲线的波动一般，仍然会回归均衡，甚至可以说这也是一种均衡，是完备性均衡在现实中的破缺状态，完备性均衡正是而且也只有通过这些破缺的均衡才能标识自身。那么，如何才能获知完备性均衡的近似值呢？通过统计，我们可以即刻得到与某一犯罪行为大致均衡的刑罚，而且统计样本愈丰富、数据采集量愈大，结论愈精确，假如数据库能够无限大，统计所得的结果便是完备性均衡。这是一种经验的立场。

　　对经验的立场确定刑罚均衡的质疑是，以过往的判决结果限定将来的司法行为是否具有正当性？如果过往案件的判决结果不符合法律规定，不符合罪责刑相适应的要求，再加上时势变迁，难道仍要以此为量刑均衡与否的标准吗？这其实是对本文意旨的误解。没有人意图以过去的判决结果对将来的司法裁判进行限定，顶多是方向上的指导和要求阐释理由的依据。首先，由经验得来的刑罚均衡仍然只能是一个阈，或者说是一个带有幅度的值，目的是有助于观察将来的判决是否偏离阈值、偏离的程度以及对偏离行为的解释是否充分。因此，些微的偏离不会改变整个刑罚均衡的阈值，在这个意义上动态的均衡本身具有一定的稳定性。其次，新的判决也会成为经验的一部分，成为统计的一个样本，势必影响均衡阈值的微调。如果新的判决出现了偏离而且对偏离行为的解释是充分的，并得到了大多数人的认可，刑罚均衡的阈值就会改变。如果这种阈值的变化突破了法律，修法也在所难免。在这个意义上，动态的均衡本身意味着现实的可变易性。稳定性和变易性是动态均衡的实质，从而不但使得均衡能够得以把握，而且具备了自我纠偏的能力，法官的能动性也从中得以体现。

　　是故，量刑不可能达到绝对的均衡，而只能做到相对的、动态的、过程性的均衡，而且这一进程将永无止境。任何一劳永逸的、简单化的、僵化的思维模式都会导致量刑规范化改革以失败而告终，甚至可能造成更大的不均衡和不公正。渐进的模式才是改革之途，渐近的均衡才是真正的均衡，这是涨落有序的正义理念在量刑上的体现。或许《意见》的制定者正是认识到了均衡具有如此丰富之内涵，才于经年之后慎重地公布、试行，并授权各省高院出台实施细则，意图将来再行总结、修改和完善；另外，《意见》中所涉及的数字均有一定的幅度，限制权力但留有余地的做法，或许也是动态均衡理念下不得已的选择。如此，承办具体案件的法官就不能仅仅是机械地执行《意见》，而只能是能动地执行：执行意味着对当下均衡的体认和对动态均衡稳定性地服从，能动则意味着对时势的把握和对动态均衡变易性的贡献，二者偏一不可。

　　三、量刑均衡的影响因素

　　以上从理念上大而化之地谈及的动态均衡，并非作者的臆断，而是对《意见》所表达思想的概括与抽象。《意见》在第四个量刑指导原则（或可称之为时空均衡的原则）中直接使用了“均衡”一词，并表达了动态均衡的理念，即对于同一地区同一时期，案件相近或相似的案件，所判处的刑罚应当“基本”均衡，而不是绝对的均衡；另外，还强调了对于不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的“变化”在量刑时要客观、全面地把握，确保刑法任务的实现。前者表达的是均衡的稳定性，后者强调的是均衡的变易性，但二者都承认均衡是相对的和动态的，而非绝对的和静态的。

　　问题是，如何才能达至基本均衡？何时才允许均衡可能的变易呢？其实，《意见》在量刑的四个原则中很好地表达了这样一种逻辑关系，即存在均衡的硬核、固核和软核[14]三种影响均衡的因素，量刑过程不但需要对之全面地进行把握，而且需要深刻地理解其位阶和顺序。笔者认为，除了上文提及的时空均衡之外，量刑原则还表达了另外四种均衡，即罪刑均衡、责刑均衡、目的均衡和政策均衡，[15]其中罪刑均衡和责刑均衡是硬核，目的均衡是固核，而政策均衡和时空均衡是软核。量刑之所以可能基本均衡，在于存在可度量的硬核；量刑之所以可能发生变易，则是对软核因素的考量；而固核则介于二者之间，是对基本均衡的校正，以适应预防犯罪的需要，同时也是对软核因素的限制。详而言之如下：

　　首先，量刑的硬核因素是罪责。称其为硬核，不但因为其可资匹配的对象因素固定、标准刚化，更因为其反应了刑罚的本质。“刑罚的本质在于报应”，[16]这是量刑硬核因素的理论来源和根据。如果去除报应的道义性，报应便成为对客观危害的反应，刑罚只需与犯罪的性质、情节和对社会危害程度等客观事实相匹配即可，可称之为罪刑均衡，是对违法性大小的评价和刑罚匹配；如果加上行为人的过错程度，即有责性大小，刑罚就不再仅是对客观危害的反应，还是对行为人过错的谴责，刑罚就只能与可归咎于行为人的犯罪事实相匹配，这是责刑均衡。[17]《意见》的第一个原则和第二个原则的前半部分，分别表达了罪刑均衡和责刑均衡，其实也是对《刑法》第5条罪责刑相适应原则的重述。因此，量刑必须立于刑罚的报应本质顺序考虑罪刑均衡和责刑均衡。实践中法官之所以普遍地未能考虑责任在刑罚量定中的地位，机械地执行《意见》以及实施细则，主要原因在于《意见》仅列举了未成年这一责任要素作为量刑情节，而在所涉及的15个具体个罪中都仅仅列举了客观方面的表现，[18]而未涉及到有责性的大小，如果不能体系性地把握《意见》并结合量刑原则来量定刑罚就会忽略责任的因素，从而无法做到罪责刑相适应，这也是为什么法官普遍感觉依照《意见》量定的刑罚会出现偏差的重要原因。

　　其次，量刑的固核因素是预防犯罪。刑罚的本质在于报应，但是刑罚不是为了惩罚而惩罚，也不是为了宽容而宽容，刑罚的价值在于：一个人因其所作所为而受罚，社会上每一个人的自由度得到有效增加。[19]没有效果的刑罚除了满足人们的报应性情感之外只能是浪费，因此刑罚也需要实现预防犯罪的目的。在刑法理论中，惩罚（报应）和预防是刑罚的两大目的，“量刑问题是刑法理论的缩写图”，[20]是“刑罚目的之展开”，[21]《意见》在第二个原则的后半部分也对之进行了阐明，[22]虽然条文中并未明示实现何种报应[23]和预防，[24]为理论上进一步的深入探讨留下了余地，但是从第一、第二个量刑原则的逻辑关系来看位序已然明了，即报应为主、预防为辅，在报应的基础上可以考虑预防犯罪的刑罚目的，或者说无论采取“幅的理论”还是“点的理论”，对于预防犯罪目的的考量都不应超越或偏离罪责所对应的刑罚量范围。在与此相关的“单面责任主义”还是“双面责任主义”的问题上，《意见》采取的是“双面责任主义”的立场，因为其关于量刑起点的规定实质是为考虑预防犯罪的目的设定了刑罚下限。[25]由此管窥《意见》制定的初衷，其中不乏为防止刑罚过轻而导致量刑不均衡的考量，或者说，制定者认为实践中出现的量刑过轻甚至没有下限的现象已经非常严重，甚至成为影响量刑均衡的主要表现。法官普遍感觉依照《意见》量定的刑罚偏重以及与过往经验相比“该轻的轻不下来”，或许正是量刑改革所意图规范的问题，当然，至于说是否符合量刑均衡还有待进一步观察以及将来作必要的微调。

　　称其为固核，是因为考虑预防犯罪的目的使得刑罚具有了综合性和前瞻性，校正了罪责因素的单调性和回顾性，但是重视效果的导向不但使得量刑标准趋于软化，法官自由裁量权过大，而且如果缺失了罪责这一硬核量刑均衡便无从谈起，甚至导致工具主义成为脱缰的野马。另外，单就可能导致的刑法丧失道德信誉、引起社会公众的不公正感、助长侥幸心理滋生而言，单面责任主义也存在诸多的疑虑。就此，双面责任主义的立场是恰当的，至少在我国当前刑罚裁量尚不规范、司法权威远未树立的背景下，双面责任主义具有更大的理论价值和社会意义。

　　最后，量刑的软核是政策和时空的均衡。软核因素具有较强的灵活性与适应性，缺乏硬性标准和范围，可以涵盖诸多因素，甚至可以包括文化因素和心理因素，如公众的报应刑情感以及对刑罚感受性的强弱等，因此软核因素存在不可量化的缺陷。除了诉诸法官自由裁量外，只能通过程序设计进行限制，如优化司法程序以排除不当的人为干涉、量刑思维过程的公开以及充分阐明量刑理由等。当然，《意见》并未明确将均衡扩展到如此宽泛的程度，而是概括性地规定于宽严相济的刑事政策之中。关于刑事政策在理论上的理解颇为不同，[26]宽严相济作为刑事司法政策强调的主要是公众对刑法规范和刑罚效果的一统体认，既可以视为对硬核和固核因素的软性指导，从刑罚的必定性与必要性上对量刑进行双面限制，也可以视为对时势、地域均衡的概括说明，为刑罚的动态均衡奠定政策依据。另外，《意见》第四个原则还要求刑罚具有一定的历史延续性，不能出现过大的起伏；同时，如果经济社会发展和治安形势发生了变化，刑罚也应当相应地发生不同程度的变易。

　　量刑的软核因素最难以把握，至于说如何把握，只能如《意见》所称的以“客观、全面”为标准，但这只是一种概括性要求，无法量化。《意见》关于独任审判员或合议庭可以在10％的幅度内进行调整、提交审委会讨论决定以及各地高院出台实施细则等规定，可以视为允许对软核因素进行考量并以此为依据对常态量刑结果进行校正的授权。

　　由此可见，关涉量刑均衡的因素颇多，而具体个罪中的量刑因素表达的仅仅是其硬核因素的违法性大小部分，如果机械地执行《意见》规定的量刑方法，是无论如何也无法做到量刑均衡的。

　　四、量刑均衡的实现方法

　　法官机械地执行《意见》的做法，究其实质是没有很好地理解《意见》的精神，没有将量刑原则以及均衡理念运用到具体的量刑过程中。上文以《意见》中规定的量刑指导原则为蓝本，分析了均衡[27]的不同类别和位阶，其中最坚实的内核仍然是罪责刑相均衡。只要量刑因素的范围是确定的、位序是正确的、政策是稳定的、方法是统一的、标准是一贯的，就能够做到量刑的动态均衡。当然，动态均衡的实现，还有待确立一种分阶段的量刑过程和均衡的计量方法。

　　《意见》在量刑的基本方法中规定了三个量刑步骤，分别是：确定量刑起点、确定基准刑和调节基准刑并确定宣告刑。山东省高院的实施细则将第三个步骤拆分为两个步骤，即确定拟宣告刑和确定宣告刑，量刑过程的实质内容并没有改变，只是更加细化。其实，以均衡理念为指导的、合理的量刑思维过程只需要两步：报应刑与预防刑，刑事政策以及时空均衡的考量则可以作为预防刑的影响因素，在对报应刑进行校正之时进行微调，无需单独作为一个阶段。

　　反观《意见》，其缺陷在于仅将量刑均衡规定为指导原则，却未将之视为一种操作方法；虽然规定了确定基准刑的两个步骤（这种努力是可嘉的，而且也初步明确了不同量刑因素在不同阶段中的适用），但是因为缺乏量的可操作性，仍然只能迁就法官诉诸个人经验进行“估堆”量刑（当然“堆”比以前小多了，但“估”仍不可避免），导致基准刑的确定方法“中看而不中用”。而且《意见》对量刑起点进行的幅度限制，旁观者很难知其所以然，不过是准立法者的一种“估堆”罢了。更为严重的是，因为基准刑是量刑的起算标准，是进一步适用量刑情节的基础，如果量刑从起始点便发生了偏移甚至根本就不明确，要达到最后的量刑均衡或罪责刑相适应只能是南辕北辙。所以说，无论是立法者、准立法者还是法官只有在深刻理解了刑罚的本质、全面把握了量刑方法的前提下，量刑均衡才有可能实现，如果只是从形式上进行所谓的规范，则极有可能在规范量刑的名义下造成新的量刑不公，而且这种不公可能因为具有合乎规范的外衣而更加难以撼动，以解决量刑不均衡为主旨的量刑规范化反而成了量刑不均衡的制造者。可见，只有均衡的量刑方法才能达至量刑均衡之目标。

　　那么，均衡的量刑方法又是怎样的呢？这是一种逻辑推演与经验排序相结合的量刑方法。[28]首先，就报应刑的确定而言，实用的量刑方法是依据可谴责性进行排序。立法者依据犯罪行为的可谴责性大小分别规定了不同的法定刑，不同罪名之间可以进行相互的比较与排序，同一罪名之中如果存在多个法定刑幅度，则是立法者对某一犯罪进一步细化和定型化的结果。因此，法定刑本身就是刑罚均衡的体现，只不过法定刑是在不考虑违法性大小和有责性大小的情形下，抽象地考虑犯罪行为的可谴责性的结果，因而具有较大的涵盖性。在司法的层面，由于考虑了违法性大小和有责性大小，因此可谴责性便转化为罪责，在给定的法定刑幅度内法官也必须进一步依照罪责程度进行排序，所量定的刑罚便是报应刑，[29]在此基础上考虑预防犯罪的目的并最终确定的刑罚才是宣告刑。[30]报应是刑罚的本质，但却不是刑罚与犯罪行为以及犯罪结果的等量、等价或直接等同，而是依据犯罪行为的可谴责性（罪责）在当前刑罚区间中的位置，即在现有（或给定）的刑罚手段中所处的恰当序列来确定刑罚量；只要某一刑罚区间的两端得以确定，最终科处的刑罚量也便确定下来。[31]当然，如此确定的刑罚仅是一个相对值和比较值，反映的是罪责与刑罚之间的均衡。[32]这种依据犯罪行为的可谴责性在现有的刑罚手段中所处的恰当序列来确定刑罚量的方法，成功地将罪质、责任进行了量化，使得罪、责、刑三者基本对应起来，并保证了在量化的基础上罪与罪之间的均衡。均衡的量刑方法使得报应刑的量化成为可能，回应了关于报应正义为“空洞的公式”[33]的指责，而且由于作为硬核的罪责因素具有刚性，从而使得报应刑成为量刑的“定盘星”，为预防刑的进一步适用提供了参照坐标。

　　其次，对于预防刑的确定，刑罚的必要性和效果是其万变不离的宗义。其中，世轻世重是一般预防的表述，社会复归是特殊预防的旨归。一般预防的目的在于强化公众的规范意识，可在抽象的规范层面予以保留，但是不宜在具体个案的量刑中过度考虑刑罚之威慑目的“以做效尤”，因为刑法惩罚和通过惩罚一个人来威慑他或其他人，是两种截然不同的价值取向；特殊预防的目的在于考虑犯罪人之更生自新、防止再犯，量刑过程应当充分考虑犯罪人社会复归之需求，这是预防犯罪之根本。[34]不过，由于犯罪人的具体情况不同、各地的经济发展和治安状况不同，加之时势的变化，量刑也需要体现宽严相济刑事政策的要求。这里需要再次强调的是，对预防犯罪之刑罚目的的考量应当在报应刑许可的范围之内。当然，如果不存在需要特别考虑的预防犯罪以及刑事政策之因素，那么预防刑对报应刑的校正结果可能为零（此种情形会极为少见）。至于说预防刑对报应刑校正的具体方法，通过规定罪前、罪后量刑情节[35]以及刑事政策对报应刑调节比例的方式是比较恰当的。这也与《意见》的思路一致，只不过《意见》从报应刑中剥离出了基准刑，且将犯情与狭义的量刑情节[36]混为一谈，虽然便于操作，但却导致承办案件的法官只知其然而不知其所以然，机械、僵化执行《意见》的现象便不可避免，而且如果这种现象果真具有普遍性，那么最高院在将来依据各地法院的量刑经验对各种数据（如量刑起点、各量刑情节对基准刑的调节比例等）进行修正也便丧失了可靠性与正当性，因此应当对之给予高度重视。

　　最后，预防刑对报应刑的校正会出现偏离，这是量刑均衡的变易性使然。问题不在于是否偏离，而在于这种偏离是否能够被观察得到，以及偏离理由的阐释是否充分。如果按照均衡的量刑方法进行量刑，得到的报应刑本身存在一个位置的排序问题，因此预防刑对报应刑的校正也可以体现于这种位置排序的变化之上，具有了可度量性，而且由于存在与既往案件（包括不同地域之间的案件）相互比较的问题，排序本身就是对量刑的制约，因此量刑结果不会出现大的起伏，时空均衡（包括不同地域之间的量刑均衡）的问题也便得到解决。易于可见的均衡才是真正的均衡，易于可见的均衡才能够得到规范。[37]通过一定的量化规范量刑行为本来是这次量刑规范化改革的亮点，但是量化也应遵循一定的科学标准，不能为了量化而量化，存在无法量化但是可予以规范的因素，均衡的量刑方法对之进行了区分，允许在刚性标准下的变易，同时又能够对这种变易以及程度进行标示和识别，从而为《意见》的不断修正提供可靠的依据。

　　五、量刑均衡的实践操作

　　上述谈及的均衡量刑方法意在阐释量刑过程应该如何操作以及为何如此操作，主要目的是为了改变在司法实践中所出现的机械执行《意见》的做法。

　　两相对照，报应刑需要考虑违法性大小（犯情，即与犯罪事实有关的各种情节）和有责性大小（狭义的量刑情节，即行为时业已存在的关于行为者属性的情节，包括年龄、动机、目的，主观认识以及意志因素）。关于违法性大小，《意见》将之分散规定于量刑起点、增加刑罚量和部分常见量刑情节之中，实质是与犯罪直接相关的各种客观事实与量刑情节的总和，其中的量刑情节仅包括《意见》和《实施细则》在罪中量刑情节中规定的属于“犯情”的量刑情节（即犯罪情节、犯罪停止形态情节和共同犯罪情节），虽然关于违法性大小需要考虑的因素并不限于《意见》和《实施细则》的规定，但是已能够满足常规案件的审理；关于有责性大小《意见》并未明确表明态度，只是在罪中量刑情节中规定了未成年等责任情节，笔者认为，《意见》和《实施细则》中的量刑起点是“典型”状态下的罪责所对应的刑罚量，主要涉及案件的客观事实部分，因此还需要依据量刑原则在违法性大小后考虑有责性的大小。而预防刑则需要考虑上述量刑情节之外的其他影响量刑的因素，实为广义的量刑情节，大体对应于《意见》和《实施细则》规定的罪前、罪后量刑情节，以之对报应刑进行的调节所增减的刑罚量就是预防刑。但是除非有法律明文规定（如累犯），一般情况下不宜以预防犯罪为藉口增加超出报应刑范围的刑罚量。

　　理论中的难点在于，量刑起点在量刑过程中的功能究竟如何？笔者认为，关于报应刑与预防刑的关系《意见》明显采用的是“点的理论”，即报应刑可以是一个确定的刑罚量，可以在这个点的周边相对较小的范围内考虑预防犯罪的目的，因此，量刑起点宜被视为司法机关基于政策均衡和时空均衡的考虑所进行的前置性规定，是一种经验型的但是仍然相对抽象的排序，而具体承办案件的法官则可以依据基本的犯罪构成事实所体现的违法性大小在这个相对较小的范围内确定最终的量刑起点。因此，如果当量刑起点的设置导致具体案件的罪责刑不相适应，对之进行适当的调整甚至突破也就在所难免。

　　其实，如果以均衡的量刑方法看待《意见》和《实施细则》，不仅仅是量刑起点，包括增加的刑罚量和所有的量刑情节都是司法机关对于《刑法》相关规定所进行的定量排序，法官在具体案件中考虑每一个量刑因素对刑罚的影响时，都应当进行前后左右的对照、按照其程度大小进行排序并最终确定影响量刑的具体数值。只有以均衡的量刑方法作指导，才能够有效地避免司法实践中机械量刑的现象发生，从而实现量刑的均衡。

　　下面以一件故意伤害案为例对之进行阐释。某日下午5时许，某村村民刘某郁（精神分裂症患者）在本村村民刘某泉家门口的路上骂刘某泉，被告人刘某泉（男，42岁）听到后手持一木质扁担冲出，见刘某郁手持斧头、石头，并用石头扔刘某泉，被刘某泉避开，被告人刘某泉便用扁担击打刘某郁头部、脚等部位。被告人刘某林（男，26岁）在边上碾木糠，见其姐夫刘某泉和刘某郁相打，就拿一木质扁担冲到刘某郁背后，先击打其头部，后将其手持的斧头击落在地。后刘某郁与刘某林扭打在一起并将刘某林压在身下，刘某泉见状又持扁担击打刘某郁的后脑、背、脚等部位。刘某郁被打后抱头坐在公路边。被告人刘某泉捡起地上的斧头扔到公路边的小河里，刘某郁看见后手持一杉树棒追赶刘某泉，被人拉住，被告人刘某泉又用扁担击打刘某郁，被打后刘某郁躺倒在路边石桥的木糠堆上。次日上午8时许，在离该村500米远的公路上发现刘某郁的尸体。后刘某泉投案自首，如实供述了自己的罪行。法院判决被告人刘某泉、刘某林犯故意伤害罪，分别判处有期徒刑10年和8年。[38]

　　首先，确定报应刑。故意伤害致1人死亡，如果仅仅从抽象的定罪事实看待刑罚的量，而不加人对违法性和有责性大小的考量，根据《刑法》第234条第2款的规定，在10年以上有期徒刑直至死刑的刑罚区间所确定的刑罚量都是允许的。但是，如果加入了罪责因素便存在一个依据可谴责性大小进行排序的问题。从违法性大小来看，由于该案起因于邻里纠纷，被告人刘某泉虽然是共同犯罪且多次打击被害人，但是手段一般，并未使用杀伤性较大的工具，违法性程度较小，因此在《实施细则》规定的14～15年有期徒刑幅度内确定量刑起点为14年；该案没有其他增加刑罚量的犯罪事实，因此基准刑确定为14年有期徒刑；案件中被害人有一定的过错，存在被告人与被害人互殴的情节，适用该罪中量刑情节进行调节（《实施细则》规定可以减少基准刑的40％以下），因为被害人有精神分裂症对自己的行为性质认识不足，被告人所负责任较大，因此确定减少基准刑的10％，得出依据违法性大小所确定的刑罚量为12.6年。从有责性大小来看，被告人的犯罪动机是基于愤怒，犯罪目的为了教训被害人，但是行为所表明的意志则是为了制止被害人继续谩骂和纠缠，伤害的后果概括地体现于被告人的主观认识之中，但又并非积极地去追求这种危害后果的发生，更不希望被害人死亡，因此有责性大小相对于“典型”的罪责偏下，确定减少10％的刑罚量，[39]得出进一步依据有责性大小所确定的刑罚量为11.34年，这就是报应刑的刑罚量。概而言之，故意伤害致1人死亡，对于违法性较小、有责性偏低的情形，确定11年上下的有期徒刑的刑罚量作为责任之抵偿是恰当的，也符合一般公众对报应刑的刑罚感受性。

　　其次，确定预防刑。从《意见》和《实施细则》对罪前、罪后等量刑情节的规定来看，被告人刘某泉有自首情节（可以减少基准刑的40％以下），结合全案来看被告人的人身危险性不大，但是因为造成了1人死亡的结果，并有多次打击被害人以及击打被害人头部等要害部位的行为，因此责任抵偿是第一位的，而社会复归的考虑应当次之，确定从轻处罚，适用20％的比例调整报应刑，所得的刑罚量为9年有期徒刑，已经越过了10年以上有期徒刑的下线，最后确定拟宣告刑为10年有期徒刑。如此，本案中预防刑对报应刑的偏离为1年有期徒刑，不但在位置排序上是显见的，而且体现了广义量刑情节的可度量性，并为将来《意见》和《实施细则》对抽象性排序的调整贡献经验。

　　当然《意见》还规定，如果罪责刑不相适应的，法官仍然可以在10％幅度内进行调整或者提交审判委员会讨论决定确定宣告刑，这其中也可以包括对政策均衡、时空均衡的考虑，但是笔者认为，随着司法实践的不断丰富，通过调整量刑起点的方式以保持政策均衡、时空均衡的做法更可取。

　　最后，对于共同犯罪人的量刑。《意见》规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％～-50％，但是从犯在刑法中属于“应当”型的三功能量刑情节，对于适用何种功能必须在量刑前予以先行判断。本案中，法院认定被告人刘某林起次要作用属于从犯，依法予以减轻处罚。那么，是否直接在对应的法定刑幅度以下量刑呢？笔者认为，除了依法免除刑罚的情形之外，从轻和减轻的情形仍然需要按照上述思路进行量刑，否则便无法进行量化与比较。基于“一部行为、全部责任”的原则，犯罪人应当对共同故意范围内的所有犯罪行为和结果负责，易言之，应当对影响基准刑的犯罪构成事实和罪中量刑情节中的犯罪情节等犯罪事实（如本案中的被害人过错情节）负责。

　　基于这种认识，下面简单地来看对被告人刘某林的量刑过程：刘某林虽然为从犯，但仍为实行犯，其在从宽处理的范围内居中偏下，因此确定减少基准刑的30％,[40]然后再用被害人过错情节减轻基准刑的10％，得到依据违法性大小确定的刑罚量为8.82年；同理，其有责性大小也较轻，适用10％的比例进行调整，得到再次调整的结果为7.983年，也就是说，如果确定被告人刘某林8年有期徒刑的刑罚量作为责任之抵偿是恰当的。这是报应刑的刑罚量，同时也符合依据从犯减轻处罚的规定。本案中，被告人刘某林没有可以适用的罪前、罪后量刑情节，因此可以确定拟宣告刑为8年有期徒刑。当然，法官仍有10％的自由裁量权作最后的调整，可以考虑基于复归社会的目的对被告人的量刑进行个别化，也可以考虑对刑事政策的适应或是时空均衡的需要。

　　从本案的量刑过程可以看出，对每一种因素的考虑都需要在给定的范围内进行一定的位置排序并确定在个案中最后适用的数值和调节比例，这种逻辑推演和经验总结式的实现量刑均衡的方法具有实用性，并能够对量刑过程进行明确的标识，数据、排序与结果易于可见，能够比较。如果以图表的方式列出对各种量刑因素的考虑，如下图所示对于刘某泉的量刑过程，则甚至可以对整个量刑过程直观地进行把握，为将来的《意见》修正提供数据与参考并实现对量刑行为的监督与规范。

　　综上，均衡的量刑方法既是逻辑推演式的即从法定刑到宣告刑的演变，又是经验总结式的，能够保持与历史判决相参照的延续性；既是稳定的，因为存在报应刑的刚性标准，又是变易的，个别化、时势变迁、宽严相济等都能够得到体现，如此，自在正义与动态实存[41]便能够辩证地统一于刑罚量定过程之中。以前的理论总是想通过规范量刑行为（包括实体和程序）的方法以达到量刑均衡的目标，但其实均衡是贯彻整个刑罚论的理念，不但在立法上需要确保相对均衡的法定刑，而且在司法中应当自觉地以均衡理念为指导，并适用均衡的量刑方法，才有可能达至量刑结果上的均衡。




【作者简介】
刘军，单位为山东大学。


【注释】
[1]前者是最高人民法院出台的指导意见，后者是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部的会签稿。
[2]参见《最高法全面部署量刑规范化改革》, http:/news.cntv.cn/china/20100916/104 102.shtml, 2011年3月6日访问。
[3]参见山东省高级人民法院2010年11月19日发布的鲁高法[2010]228号文件。
[4]由于《意见》仅涉及15个常见罪名适用有期徒刑和拘役的情形，因此本文案例均未涉及附加刑的适用问题。
[5]笔者曾多次在基层法院对量刑规范化问题进行调研，2011年元月份又在山东省内的10余所法院就两个规范性文件的执行情况做了专题调研，虽然调研的地域有限、时间较短，但笔者认为以下困难和问题还是具有一定的普遍性。
[6]本文仅涉及实体方面，程序方面较为突出的问题是检察机关的量刑建议权和监督权的行使问题。虽然关于量刑程序的意见是两高、三部会签的，其中规定了检察机关的量刑建议权，但是承办案件的检察官并无积极性去按照由最高法出台的《意见》尤其是高法的细则来衡定刑罚、提出建议，结果在实际案件中只能是法院一家说了算。
[7]当然，《意见》区分总则性的量刑情节与其他情节并分别进行调节的方法是值得肯定的。
[8]美国参议员埃德伍德·M肯尼迪甚至将美国的量刑称为“国家的丑闻”，认为“惩罚的确定性并不存在”。参见[美]克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，孙肖雳译，中国人民公安大学出版社1991年版，第75～76页。
[9]参见宋云苍：《贪污受贿案件量刑均衡问题研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第365页。
[10] Frank O. Bowman, III. The Failure of the Federal Sentencing Guidelines: A Structural Analysis, Columbia Law Review, Vol. 105,No. 4（May, 2005），p.1316.
[11]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第751页。
[12]同前注[11]，第1401页。
[13]参见《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第110页。不过笔者此处所称的动态不是指事物之间的运动状态所达到的均衡，而是指均衡本身就是有涨有落的。
[14]IP核是搭建系统芯片的基本构件，又分为硬核、固核与软核，依次灵活性与适应性递增、后续设计发挥空间大，但是后续工序无法适应先前设计、进而需要修正的可能性也越大。本文仅是借用了这三个概念的外壳。
[15]实为依据并符合刑事政策要求的量刑均衡，姑且称之为政策均衡。
[16]参见[日]大谷实：《刑法政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第177页。
[17]这也是为什么有学者认为应该是罪责刑相适应而不是罪刑相适应才是刑法原则的原因。
[18]值得注意的是在交通肇事罪增加刑罚量的部分，《意见》提到的责任程度是指交通事故中的责任认定，也属于客观事实部分，而非本文所指的有责性大小。
[19]参见刘军：《论罪刑之该当性》，《法学论坛》2011年第1期。
[20]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第410页。
[21]吴景芳：《刑罚与量刑》，《法律适用》2004年第2期。
[22]预防犯罪的目的在理论上早已得到阐释，但是正式出现在规范性文件中在以前是没有的。
[23]报应一般可分为复仇式报应、道义报应和法律报应，而近期在理论上提出的限报主义（The Limiting Retributivism）和实用主义的经验性该当（Empirical Desert）更使报应理论纷繁复杂。参见Paul H. Robinson, Competing Conceptions of Modem Desert: Vengeful, Deon-tological, and Empirical, The Cambridge Law Journal, 67（2008）, pp. 146-150.
[24]通常认为，预防可以分为一般预防和特殊预防，一般预防又分为积极的一般预防（警醒公众之规范意识）和消极的一般预防（通过威慑抑制犯罪）；特殊预防则可以涵盖与社会相隔离、剥夺犯罪能力、教育改造、以及社会复归等。现在理论上通常否定和排除刑罚之威慑目的，因之会带来对人之主体性以及人格的蔑视。
[25]考虑到刑法以及责任刑本身就为刑罚设定了上限，因此《意见》重在为预防刑设定下限。
[26]参见刘远、刘军：《刑事政策的理论与实践》，《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[27]其实罪刑均衡还应当包括不同种罪之间的均衡，这主要是立法问题。
[28]由于篇幅有限，关于报应刑和预防刑中需要考虑的具体因素有待专门撰文阐释。
[29]对照《意见》以及《实施细则》，其实就是罪中量刑情节（包括犯罪情节、犯罪停止形态情节、共同犯罪情节和责任能力情节）对基准刑进行调节后的刑罚。但笔者认为，采取这种量刑方法很难达到罪责与刑罚的匹配，因此，还需要加入对有责性大小的评价，并把责任能力情节纳入其中进行考虑。
[30]正是因为需要对行为人的特殊情况以及预防犯罪的目的作进一步考虑，所以绝对确定的法定刑在刑法中只能是特例。
[31]同前注[23], Paul H. Robinson文，第151页。
[32]《美国联邦量刑指南》正是这种转换原理的实践运用，在美国联邦法院所采用的量刑表格中，纵向犯罪等级分为4个区共43个犯罪等级，其实就是报应刑的排序位置；横向的犯罪历史得分共分6个等级13个得分点，实质是预防刑（特殊预防）的序列。纵横交叉的量刑格即是《美国联邦量刑指南》所推荐的量刑范围。参见孙春雨：《中美定罪量刑机制比较研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第332～336页。
[33]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第9页。
[34]同前注[21]，吴景芳文，第13页。
[35]在此意义上，山东省高级人民法院出台的《实施细则》将量刑情节划分为罪中量刑情节和罪前、罪后量刑情节的做法是值得肯定的。
[36]同前注[16]，大谷实书，第179页。
[37]具体的做法，可以要求案件承办人把量刑的整个思维过程、考虑的因素、偏离的尺度及其原因详细地进行列表，以便进行内部审查和外部监督。
[38]参见浙江省高级人民法院编：《人民法院裁判文书选（浙江2001年卷）》，法律出版社2003年版，第79页。本文仅就主刑的量刑进行阐释，不涉及附加刑，不涉及附带民事诉讼部分。
[39]关于依据有责性大小所增减的刑罚量或比例，最好由司法机关在可能的将来进行补充和完善。
[40]《意见》规定应当先行适用总则性的量刑情节对基准刑进行调节，再用其他量刑情节进行调节，个中原因是总则性的量刑情节属于罪中量刑情节．主要解决的是违法性大小的问题。
[41]参见刘军：《为什么“刑法是一种绝对命令”》，《东岳论丛》2010年第2期。