2004年10月24日

案情 原告：香港大一企业有限公司。

被告：广东省番禺市财政局。

１９９４年３月１７日，原告香港大一企业有限公司就收购番禺市大岗酱油厂（以下简称大岗厂）资产与该厂经多次协商签订意向书，原告法定代表人和大岗厂负责人分别在意向书上签字认可。同年３月３１日，被告番禺市财政局委托番禺市会计师事务所对大岗厂资产作出评估报告，确认大岗厂到１９９４年３月２５日止被评估的流动资产（存货）、固定资产、土地使用权重置完全价值为１２９３１５１２元，重置折余价值为９８１２４０９元。４月１４日，番禺市人民政府授权被告就原告收购大岗厂资产一事与原告签订转让合同，双方法定代表人分别在转让合同上签字并加盖公章。双方约定：（１）由被告将大岗厂现有５５１１平方米土地使用权和土地上盖有建筑物、设备、设施（全部固定资产）及现存产品、在制品、原材料、企业名称及产品注册商标有偿转让给原告，向原告提供有效的土地使用权和房产业拥有权等法律认可的文件，自行安置大岗厂在职员工和退休人员，自行清理债权债务。（２）原告分三期付清９６０万元转让价款给被告，第一期从１９９４年４月１４日至５月６日，付价款５００万元，其中９６万元为定金；第二期从同年５月６日至６月６日，付款２３０万元；第三期从同年６月６日至７月６日，付款２３０万元。其中第二、三期应付价款按月息１．３８％以实际天数计息。（３）原告若不依期付清价款，视为违约，放弃权利，无权请求返还已付价款，被告有权收回所有财产。（４）若办理公证手续，公证费由双方负担。合同签订后，原告于同年４月１４日至５月２４日共付款５０１０９７４．６１元给被告。４月１９日，双方办理资产转让交接手续，原告法定代表人和大岗厂负责人在《大岗厂机械设备清单》、《大岗厂区建筑物清单》和《大岗厂原材料、成品、半成品、包装物清单》等文件上签字确认。原告接收大岗厂全部资产后，进行生产经营约两个月，并有产品销往外地。同年６月４日，原告函告番禺市人民政府及被告，表示第二期价款付款时间需延至６月２５日前。７月１１日，原告又致函被告，要求将第二、三期价款付款时间推迟至８月１５日，后原告未能付清剩余价款并停止生产。７月２５日、８月３１日，原告又两次致函被告，提出转让合同因主体不适格及订立合同所依据的法律于法相悖而无效，被告应退回已收款。９月７日，被告答复原告，双方订立合同的主体及程序合法，合同应继续履行，原告应立即付清欠款及利息。

大岗厂已于１９９４年６月１６日向番禺市工商行政管理局办理注销登记，员工和退休职工已由原厂安置。６月２８日，原告向番禺市工商局申请注册登记成立大岗酱油有限公司，７月１２日获番禺市对外经济贸易委员会批准，８月５日广州市人民政府颁发批准证书。

原告向广州市中级人民法院提起诉讼，诉称：１９９４年４月１４日，我方与被告签订的《转让大岗厂资产合同》不成立。理由是：（１）该合同是依据《中华人民共和国经济合同法》订立的，我方是中国境外法人，不适用该法，转让合同据以成立的法律依据错误。（２）合同未按国家体改委、财政部、国家国有资产管理局１９８９年联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第十七条规定履行公证程序，不符合法律规定。（３）该合同第九条约定原告如不依期付清价款，被告有权扣我方已付款项。我方法定代表人是马来西亚国人，不懂中国文字，只会讲广东话，知悉理解合同内容要靠被告口头解释，被告未对该条作解释，我方对此条款有重大误解，且认为显失公平，应予撤销。（４）被告以行政机关的身份与我方签订合同，在诉讼地位上享有豁免权，与中国合同中主体平等性原则相悖。（５）合同项下资产转让尚未实际成交。我方付款后，只收到被告开具的收款收据，没有取得交易的文件资料，亦未取得任何财产。故此，请求法院判令被告返还已付转让款５０１０９７２元。

被告答辩称：我方与原告签订的《转让大岗厂资产合同》合法有效，双方当事人的行为符合国务院国发（１９９０）３８号文《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》和体改经（１９８９）３９号《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》等法规精神和规定。原告方的谈判及签约代表有两位，其中曾台发称不懂中文，只会讲广东话，但姚江怀是中国籍香港人，懂中文，他们二位在合同上均签字。转让合同审批手续齐备、程序完善、内容合法，合同条款充分体现了双方当事人的真实意愿。转让合同已实际履行，原告于同年４月１９日接收全部资产并投产近两个月，７月中旬原告以另一董事姚江怀不肯出资为由，请求延期一年缴付余款４６０万元，我方未予同意。原告诉称转让合同不合程序，主体不适格及对合同有重大误解，无法律依据。合同履行三个月后中断，是原告内部发生变故造成的。请求法院驳回原告诉讼请求，由原告继续履行合同。

审判 广州市中级人民法院还查明：大岗厂属国有企业；番禺市还未正式成立国有资产管理机构。

本案诉讼期间，被告就其能否作为合同的转让方问题请示广州市国有资产管理局。１９９５年１月４日，国家国有资产管理局以国资地字（１９９５）１号文作出《关于广州市国有资产管理局请示番禺市财政局能否作为国有企业产权出让方问题的批复》，批示：“番禺市财政局作为一级专司国有资产管理机构，对该市管辖的国有资产产权变动有权进行管理和运作”。

广州市中级人民法院经审理认为：原、被告双方签订的转让合同，是被告将大岗厂资产出售给原告的买卖合同。原告是在香港注册登记成立的企业法人，被告是一级专司国有资产管理的行政主管部门，被告与原告签订大岗厂资产转让合同，是经番禺市人民政府批准，授权代表国家对国有资产行使处分权行为，而非实施行政行为，故双方作为本案转让合同的出让方和受让方，均为民事法律关系的适格主体。原、被告在转让合同中的意思表示真实，且内容符合法律和行政法规规定，依法成立。双方在转让合同中约定该合同据以成立的法律是《中华人民共和国经济合同法》，不影响法院对合同法律效力的确认。同时，本案属涉外经济纠纷，双方当事人均表示争议的解决应适用《中华人民共和国涉外经济合同法》，予以认可。就该合同是否须经公证方才生效，双方未作约定，现行法律、法规也未就此明确规定，故本案转让合同未经公证程序不影响其法律效力。转让合同签订前，原告与大岗厂多次协商，签订了意向书，之后被告委托番禺市会计师事务所对该厂资产进行评估。转让合同签订后，原告与大岗厂于１９９４年４月１９日办理了交接手续，被告已依约将大岗厂资产交付给原告进行生产经营活动。原告未能付足转让价款，已构成违约，应承担合同约定的违约责任。原告以转让合同主体不适格、法律适用不当、合同未经公证、对合同条款有重大误解且显失公平为由，请求确认合同不能依法成立，由被告返还已付价款，于法无据，理由不成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第七条、第二十条第一款之规定，该院判决如下： 驳回原告的诉讼请求。

判决后，原、被告均未上诉，一审判决发生法律效力。

评析 本件国有企业产权向外商转让纠纷案，曾经引起各方面广泛关注。目前经济体制改革不断深化，国有企业产权交易日趋活跃，吸引外商购买部分国有小型企业，对搞活国有经济，提高国有资产配置效率，将起到积极的推动作用。但产权交易是新生事物，相关法律法规尚不健全，在国有企业产权转让过程中，不可避免地暴露出一些问题。对此案来说，纠纷的焦点是转让合同能否依法成立。我们认为，本案企业产权转让合同是合法有效的，原告应承担违约责任。

一、番禺市财政局是国有企业产权转让合同的适格主体。大岗厂是国有小型企业，其资产转让应由代表国家行使国有资产管理权的机构进行。根据国务院《关于加强国有资产管理工作的通知》〔国发（１９９０）３８号〕和国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》〔体改经（１９８９）３９号〕规定，对尚未建立国家资产管理机构的地方，出售国有资产产权时，应按照企业隶属关系，由财政部门代行其职能。番禺市一直没有正式成立国有资产管理机构，由财政局行使其职能是符合法律和有关文件精神的，国家国有资产管理局也有正式批复。番禺市财政局与香港大一企业有限公司签订企业资产转让合同的行为，是代表国家出售国有资产，而非行使行政管理职能，从法律上说与受让方是平等民事主体。

二、转让合同符合国家法律和行政法规。这里有两个问题：一是合同成立的依据。转让合同引言称：“根据《中华人民共和国经济合同法》制订本合同”。说明双方当事人订立合同时已选定法律。《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》提出，外商可以成为国有企业转让合同的主体，双方当事人依据该规定签订合同，并不影响合同约定内容的效力。作为转让国有资产这一特殊商品的行为，既受国务院行政法规的约束，同时也受我国合同法甚至民法通则一些基本原则的约束，当事人对于所遵循的法律表达不完整，绝不影响合同效力。二是合同是否须经公证。《暂行办法》第十七条规定“企业出售成交后，买卖双方要签订契约，并进行公证”。但从文件本意看，公证并非强制条款；更重要的是，《暂行办法》不是法律，我国现行法律法规对此未作明确规定，因此本案公证程序并非合同成立的前提。实际上，《暂行办法》规定公证程序，其真实意图是保护国有资产及其权益不受侵犯，这在其后的几个法规文件中可以得到印证。如上述国发（１９９０）３８号文、国办发明传电报（１９９４）１２号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》，都一再强调审批手续和资产评估，主要就是防止在企业产权交易中国有资产流失。上述两点表明，该转让合同并未违反法定要求和程序。

三、订立合同没有采取欺诈和胁迫手段。在签订合同前，双方已多次接触并协商，还签订了意向书。签订合同时，原告谈判及签约代表有两位董事，即便其中一位真的不能阅读中文，但另一位中国籍香港人已足以弥补此缺憾。原告以对合同条文有重大误解为由，要求撤销合同，理由是不能令人信服的。事实上双方在签订合同前作了充分协商，合同条款充分体现了双方当事人的真实意愿，不存在欺骗行为。

四、合同已经实际履行。原告验收资产后，交付了第一期转让价款，并进行了两个月的生产经营，有产品销往外地。在此期间，番禺市外经委已颁发外商投资企业批准证书，工商局注销了原厂的营业执照，员工和退休职工已由原厂安置。这些表明合同约定的转让已实际成交。

五、原告应承担违约责任。涉外经济合同法第十六条规定：“合同依法成立，即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同”。第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施”。本案原告因内部变故，不能按期支付价款，违反合同，应承担违约责任。涉外经济合同法第二十条第一款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。”本案合同第九条约定：“承让方不履约依期交清应付价款（含应付的利息），则承让方被视为违约方，放弃本合同的权利，承让方无权请求返还已交的价款（含定金），转让方有权收回所有财产。”此条款应视为双方关于违约金的约定。根据涉外经济合同法第二十条的规定，法院判决是正确的。值得注意的是，审理过程中有一种意见认为此条款只约定了原告违反合同的责任，而没有约定被告相对的责任，显失公平，应认定该条款无效。我们认为，涉外经济合同的违约责任是赔偿性质的，被告如违约，也要承担赔偿责任，不受合同没有这项约定的影响，在违约责任上双方是对等的，不存在显失公平问题，应视为有效条款。

六、本案暴露出我国企业产权转让中存在的问题和缺陷：一是国有资产产权交易法律、法规缺乏统一性，涉外企业产权转让方面的法规更是尚付阙如；二是产权交易市场没有建立起来，产权交易不规范，不能集中到交易市场公开、公平、公正进行，留下隐患。三是国有企业产权转让管理监督工作有待加强和改进，在兼顾保护外商投资积极性和避免国有资产流失两个方面没有经验。