法律保留原则“着陆”的制度瓶颈——以“山西煤矿整合”事件为例

【出处】《河北法学》2011年第4期，本文在发表时有所删减
【摘要】“山西煤矿整合”事件表明，面对政府治理与公民财产权之间的冲突，作为平衡两者的宪政技术方案——法律保留原则，只是建立了一种原则性框架，关键概念并未界定清楚，且缺乏具体的权限和程序性规定支撑，不易适用，而补救程序不通畅也难以通畅，最终使得其无法获得实效。由此带来的制度后果是，相应的宪政分权落空，难以有效规范政府的产业改革，公民权利更不易获得法律保障。摆脱困境的出路是有节制地细化法律保留规定，拿捏分寸，充分利用行政权这一利刃而不被其所伤。
【关键词】法律保留原则；政府治理；财产权；制度瓶颈
【写作年份】2011年


【正文】

　　引论

　　2009年发生的“山西煤矿整合”事件经媒体报道和讨论后，成为法律人关注的焦点之一。山西省政府以优化产业结构，减少矿难等为由，出台一套煤矿兼并重组方案，强制中小煤矿企业出卖或入股给大型煤矿企业。此举引得小企业主怨声一片，在媒体上声讨山西省政府，认为其实质是国进民退，且严重违法；山西省官方则宣称自己的改革乃壮士断腕，造福后代之举。双方各执一词，在媒体上论战，至今余波未息。但奇怪的是，此次整合事件所引发的矛盾与纠纷却始终没有（未能？）进入法律程序。

　　整个事件的核心命题可以归结为：政府代表的公权力与公民的私权利之间如何平衡。一方面，政府对行业的整顿调整有其正当性和职权上的依据；[1]另一方面，整顿调整势必影响到公民的各种权利，如强制兼并重组对被兼并企业的财产权造成重大限制甚至剥夺。对于这种紧张，我国宪法和立法法确立的法律保留原则可以视为一种平衡装置，即由最高权力机关全国人民代表大会及其常设机构全国人大常委会以立法的形式来划定两者之间的边界。[2]这一原则在物权法中也有具体体现。[3]那么，法律保留原则在山西煤矿整合中具体实施如何？有没有发挥其应有作用？

　　本文从这一点切入“山西煤矿整合”事件，通过分析体现法律保留原则的物权法第42条等在“山西煤矿整合”中可能的规范适用，尝试证明：面对政府治理与公民财产权之间的冲突，作为平衡两者的宪政技术方案——法律保留原则，只是建立了一种原则性框架，关键概念并未界定清楚，且缺乏具体的权限和程序性规定支撑，不易适用，而补救程序不通畅也难以通畅，最终使得其无法获得实效。由此带来的制度后果是，相应的宪政分权落空，难以有效规范政府的产业改革，公民权利更不易获得法律保障。

　　需要说明的是，本文的分析可以视为对山西煤矿整合的争议何以未进入法律程序的一种回答，但这仅仅是从一个侧面给出的答案，远不能取代其他角度的分析。笔者主要目的是借法律保留原则这一视角来审视“山西煤矿整合”中的兼并重组方案，同时借“山西煤矿整合”反观法律保留原则在“着陆”时所面临的一般性制度困境。尽管有这种理论上的追求，但因为法律保留原则所适用的领域众多，且同质性不一定高，本文的分析和结论在其他领域（如国家主权领域）不一定成立。[4]另外，本文虽然立足于规范层面分析，但并非绝然与现实保持距离，相反会不断流转于现实与规范之间，力图在现实语境当中展开制度层面的分析。因为规范不仅仅是规范。

　　一、“山西煤矿整合”、法律保留与物权法第42条等

　　山西省是我国的产煤大省，近年来矿难不断，几任省长都力图整治煤矿行业，减少矿难，但最终皆因矿难而相继去职。{1}从2008年起，山西省政府以提高山西煤炭产业发展水平和安全生产水平等为由连续发文，展开一场规模浩大的煤矿整合重组运动。其要点是到2010年，省内年产量300万吨、单井产量90万吨以下的煤矿必须一律关闭，并以省政府指定的价格入股或转让给其指定的省属大中型煤矿企业以及符合特定条件的其他煤矿企业（包括民营），以建立大型煤矿企业为主的办矿体制。[5] 如此，1000多座拥有合法采矿资质的煤矿将因为无法达到文件新规定的生产规模而面临关闭，并被强行兼并或重组。而资产入股和转让的价格又远低于市场价[6]，投资小型煤矿的民间资本对此强烈不满，2009年经媒体广泛报道后，引起各界关注。{2}{3}{4}但改革并没有因此停下脚步，截止2010年1月26日，煤矿整合重组协议签订率己达到98.5%，兼并重组主体到位率达到96%，全省矿井个数由2600座减少到1053座，办矿主体由2200多个减少到130个，保留矿井全部实现机械化开采。{5}

　　此即“山西煤矿整合”事件，入选2009年十大宪法事件之列。{6}

　　山西煤矿的兼并重组方案中，最核心也是最引起被兼并企业不满的措施主要有两点：1、运用行政手段强制产量未达到文件要求的中小煤矿企业将资产入股或出让给划定的大型煤矿企业；[7]2、入股或出让的资产价格由政府评估及指定，明显低于市场价。{7}

　　从物权法的角度来看，被兼并方所享有的两类权利受到严重侵犯。一是对有形资产（厂房设备等）所享有的所有权遭到剥夺，二是对无形资产（主要是采矿权）所享有的用益物权遭到剥夺。[8]

　　私人开采煤矿是以采矿权的获得为前提的，其厂房设备等有形资产的命运其实取决于无形资产（采矿权）的有无。也因为这一点，山西煤矿整合中的产权争议主要围绕采矿权展开。依据现行法律规定，煤炭资源的所有权属于国家，政府作为国家的代理人，为了鼓励煤矿开发，将开采权作价出让给私人，后者因此获得采矿权。而采矿权具有用益物权性质，一旦获得即对国家享有的资源所有权构成物权性的限制。[9]换言之，一旦私人获得采矿权，即对国家“所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”[10]而国家作为所有权人不能干涉采矿权人行使权利，更勿论随意收回采矿权或变更采矿权的主体。。

　　不过，虽然私人享有的采矿权作为用益物权具有绝对权性质，可以对抗包括所有人在内的任何人，同时也具有相对于所有权的优先性，但这一切都仅限于私法领域；在公法领域则得另当别论。国家出于国家利益或公共利益的考量，可以适当限制私人财产权，采矿权自然也不例外。而山西省政府出台的强制兼并重组方案其主要理由即在于此。山西省作为煤炭生产大省，一直存在产业水平低，矿难人数多，生态破坏严重等问题。作为政府，发展经济，维护生态平衡，保障人民生命财产安全是其重要法律职责。[11]如果真如山西省政府所言，山西省的煤炭行业之所以陷入困境，之所以频繁出现矿难是因为小煤矿太多，生产规模上不去，难以搞机械化开采的缘故，而兼并重组是大幅度提高生产规模的有效途径甚至是唯一途径。那么，采矿权受到适当限制也并非不合理。[12]

　　因此，强制兼并重组方案体现的不是政府基于国家对矿产资源的所有权而行使的一项物权，而应当是政府基于公共利益可以限制私人权利而行使的一项公权力。

　　但此种情形下，如何保证山西省政府不会以公共利益之名而行侵犯公民财产权之实？而且，即使兼并重组方案有公共利益的成分，但如何保证其不会对公民财产权造成过度挤压？更何况公共利益并不当然就优先，还得看其价值大小。一般而言，公共利益至少得大于私人利益，否则几无追求必要。{8}(P.368-375)

　　既要尊重政府的行政，让其实现造福于民、造福于国的公共职责；又要防止其过度损害公民的财产权甚至借机谋求少数利益集团的私利。这类重大问题显然不宜交由处于利害关系当中的政府单方面来制定规则。对此，我国的宪法性法律提供了法律保留原则这一平衡上述两种利益间冲突的制度设计，即由代表民意和国家根本利益的立法机关来划定两者之间的边界。如宪法第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯。”但“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”立法法第8条规定了十方面的事项只能制定法律，其中包括“对非国有财产的征收”。不过，紧接着立法法第9条打开了一定的“口子”，对法律保留作了两种界分，一种是绝对保留，“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”只能由全国人大及其常委会立法；一种是相对保留，即对于第8条规定的其他事项（如对非国有财产的征收等）尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。总而言之，政府在代表国家治理社会的过程中，遇到需要限制甚至剥夺公民财产权的情形，不能径行依据自己所划定的标准，而必须遵守法律或全国人大及其常委会授权的行政法规。

　　物权法第42条将宪法、立法法的相关规定进一步细化为：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”（着重号为笔者所加）据此，物权法一方面承认物权相对于公权力的有限性，另一方面其又规定了限制物权的法律要件——必须遵循法律保留原则，即公权力的行使必须有法定权限，遵守法定程序。

　　那么，体现法律保留原则的物权法第42条能否对兼并重组方案发挥其应有的规范作用呢？下面，我将论证，尽管法律保留原则应当适用于“山西煤矿整合”，但因为法律概念本身的模糊及配套制度的缺失，其难以发挥规范作用。

　　二、法律保留原则的实体适用困境

　　首先，在法律保留原则是否介入的标准上存在争议。这一点，在学理上其实也一直是聚讼纷纭。譬如，在德国，尽管法律保留原则已成为其宪政传统中的一部分，但理论界与实务界却一直未就法律保留的范围达成坚硬的共识。从最初强调的“干预保留说”（仅对限制公民自由和财产权的行政进行法律保留）到后来呼声不断高涨的“全面保留说”（即任何国家事务皆应当由国会立法规范，无论是干预行政，还是给付行政等），最后折衷派的“重要性理论”获得联邦宪法法院采纳而勉强成为通说，不过有关何谓重要的问题上也是备受争议。{9}(P.147-162)

　　尽管德国法学界在法律保留范围的问题上分歧很大，但却有一个共识，即对公民自由和财产权的行政干预理所当然属于法律保留范围。他们的分歧主要在于——除此之外，法律还应该保留哪些事项。作为通说的“重要性理论”认为“干预保留说”的保留范围过窄，而“全面保留说”的保留范围过宽，而提出事关公民权益的重要事项都应当（也才）享受法律保留。{10}(P.110)

　　换言之，行政干预是否纳入法律保留范围已经是一个“死去”的话题。干预公民自由和财产权的行政行为自然属于法律应当保留的重要事项。但我国法律对“重要事项”界定的门槛比较高，并非限制公民财产权就属于法律保留范围。宪法和立法法强调的是“对非国有财产的征收”才属于立法保留事项。言下之义，如果对公民财产权的限制还没有达到征收的程度，则不属于法律保留范围。[13]而物权法第42条规范的也是征收——“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”[14]

　　按照这一规定，在公权力干预物权时，法律保留原则的介入标准主要有二：一、公权力干预的对象必须是集体和个人的不动产；二、干预方式是征收。就第一点而言，兼并重组方案处分了被兼并方的两类不动产：一类是采矿权，属于依附于不动产（煤矿）上的用益物权，依据物权法规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，适用第42条的法律保留性规定。[15]另一类是依附于采矿权之上的厂房设备等不动产。就第二点而言，山西省政府出台的兼并重组方案，运用行政手段，强制被兼并方签订兼并重组协议，这一行为性质是否属于征收？

　　物权法等对于何谓征收没有明确界定。民法学界和行政法学界目前的主流观点都是将征收界定为国家为了公共利益的需要而将私人所有的财产征归国有。{11} {12}(P.251)依此标准，山西的兼并重组方案似乎不构成征收。因为它不是政府（国家）将煤矿的资产收归国有，而是政府运用行政手段迫使某些煤矿将其资产以合同形式出让或入股到政府划定的煤矿企业，这些接收主体当中，既有国有煤矿企业，也有民营煤矿企业，还有混合所有制企业。在规范的意义上而言，很难说这种收购是将企业的所有权转移到了国家身上。

　　但除了接收主体不同外，强制兼并重组和一般的征收确实没有实质区别：第一，行政相对人失去了其合法拥有的财产权；第二，这种“失去”是政府的行政强制手段所导致的；第三，政府的行政行为是基于公共利益而非行政相对人有违法行为。这对公民财产权影响的激烈程度丝毫不亚于国家作为接受主体的征收。难道，国家将私人财产收归己有要由法律保留，而将部分私人财产强行转让给另一部分私人(甚至是国家控股的国有煤矿)就无需法律保留？就不构成对私人财产的强力干预？这显然不合常理。就制度本身的逻辑而言，对于法律所确定的财产权边界，理所当然应当由法律来更改，否则法律就有可能被低位阶的规则架空。换句话说，被兼并的财产属于合法财产这一点本身就蕴含了法律保留的要求。从比较法的视角来看，其他国家譬如美国，将征收界定为国家对公民财产权的一种限制——不仅剥夺公民财产的所有权属于征收，就是限制了公民对其财产的使用权也可能构成征收。{13}{14}

　　事实上，单纯从具体的法律条文来看，并不能认定只有“将私人财产权收归国有”才属于征收。宪法、立法法、物权法和土地管理法等有关财产征收的条款，都只表明——征收是针对非国有财产而言的，至于财产权具体转移到谁身上，法律并未明示。这里面存在巨大的解释空间，目前学界的主流解读并不具有当然的合法性与正当性。

　　而将征收作上述狭隘的理解，也就成了政府规避法律的一个重要理由。[16] 于是，法律保留原则要适用于“山西煤矿整合”，首先在征收的定义上就有巨大争议。从司法实践来看，在行政诉讼中，由于行政机关的强势地位，条款越有争议，对行政相对人越不利。而如果兼并重组方案不被认定为是一种征收，则法律保留原则就无法适用。

　　其次，即使将强制兼并重组行为界定为一种征收，法律保留原则借助物权法第42条介入“山西煤矿整合”，其仍然存在适用上的困难：法律保留——如何保留？保留到什么程度？

　　依据物权法规定，征收必须依据法定权限。公道而论，山西省政府的强制兼并非没有完全法律依据。如宪法和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》都规定县级以上各级人民政府有管理本行政区域内的经济、环境和资源保护以及保障公民人身权利等职责。[17]《矿产资源法》则有规定：“国家保障矿产资源的合理开发利用。”“国家对矿产资源的勘查、开发实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采和综合利用的方针。”[18]据此，山西煤矿整合中的企业重组和整合可以理解为：政府作为国家的代理人，为了实现矿产资源的合理布局与开采而对矿产资源开发所作的整体调整。[19]而行使这种权力时有时候势必要用到行政征收（包括征收方式、程序和补偿标准等）等行政手段。在这里，矿产资源的布局、规划和调整的权力与行政征收形成交叉或包含关系，这时候依据上述法律规定进行改革是否等于遵守了宪法等规定的“依照法律征收”？

　　这种解释也许有些间接，但未必牵强，政府也很可能这样辩护。

　　当然，上述法律规定都比较原则，法律保留的“法律规定”能否这么抽象？如果法律保留仅仅是一种宽泛性和抽象的保留，那么其很难对政府形成一种实质约束，法律保留原则还有何意义？对此，学界达成的普遍共识是，法律保留原则一般意味着“行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出积极的行政行为，否则就构成违法。” {15} 当然，政府仍有较劲的空间——何谓“明确”？或者说宪法、立法法等规定的“法律保留”具体是保留到什么程度？哪些内容必须由法律规定？哪些属于政府的自由裁量权的范围，其可以通过行政立法或制定规章、规范性文件等来规定？对此，物权法第42条只规定了一句“依照法律规定的权限和程序”，至于何种权限和程序则语焉不详。而对“法律保留原则”具体内容的界定又直接关系到山西省政府的强制兼并行为的合法性，至为重要。

　　在此，法律保留原则在保留程度上会存在争议——是依据法律的直接明确授权还是依据法律的原则抽象性授权？如果是后者，法律保留原则的约束能力将大为减弱，甚至名存实亡，毕竟政府的行为很容易从宪法等的抽象规定中找到依据；如果是前者，则山西煤矿整合中，政府出台的兼并重组方案因缺乏直接法律依据而违反了法律保留原则，司法可以直接判定其违法。但问题并没有这么简单，更大的麻烦还在下面。

　　第三，物权法等要求征收必须依照“法律规定的权限和程序”，但除土地征收方面有《土地管理法》规定相应权限和程序外，[20]对采矿权以及和采矿相伴随的厂房等其他不动产的征收并无相关法律作进一步规定。{14}如果严格执行法律保留原则，认定政府的强制兼并重组于法无据而无效，则未免过于粗暴。山西省政府会很委屈，一方面基于调整产业结构，减少矿难而必须采取“大吃小”的企业兼并方式（必然会侵犯小企业的财产权），另一方面又没有法律提供具体的权限和程序让其实施这些改革。如果企业间的强制兼并是减少矿难的唯一途径，政府则面临尴尬：要么违背法律原则，要么无所作为，放弃政府治理责任（宪法责任）。其自然会抱怨，“既要马儿跑，又不给马喂草。” {16}

　　而司法即使作出妥协，承认强制兼并重组的正当性与合法性（后面一点其实法教义学的依据不充分），但要对其具体的程序和补偿标准进行审查还是缺少法律依据。如果完全放弃审查，则政府行为又可能严重偏离公共利益，过度损害私人权益。审还是不审，成了一个哈姆雷特式的难题。

　　现实经验告诉我们，当原则的严格遵守会带来明显的不合理结果时，监督者会倾向于睁一眼闭一眼；[21]如果还加上监督对象比监督者本人要强势得多时，则基本可以断言，规则会落空。法律规范从来不仅仅是规范，缺乏现实力量格局的支撑，简单而又刚性的规则不仅不能达到规范效果，反而会被束之高阁，成为纸面上的一堆字而已。[22]

　　而事实上，政府往往以此为由撇开法律，自行制定征收规则和程序。这些创设出来的程序极为简单，“领导拍板”式的程序比比皆是，对群众利益的保护明显不足，已成为影响社会和谐稳定的重要因素之一。{14}物权法上有关法律保留原则的规定在这个意义上易被架空，民间戏称物权法为“无权法”也并非没有根据。

　　综上所述，山西兼并重组方案对公民财产权造成了严重影响，宪法性法律确立的法律保留原则理应介入，而且在部门法中确实有落脚点——物权法第42条。但遗憾的是，如许多学者所发现的，这一条款只是不动产征收的原则性框架，{17}(P.17)对于何种情况法律应当保留，又保留到何种程度，以及征收应当遵循何种权限和程序，法律基本上没有交代清楚。相应的，有关解释空间巨大，各种观点皆可堂而皇之出入其中，无疑使得政府可以在很大程度上摆脱法律保留原则的规范。同时使得司法的事后审查陷入困境，难以对兼并重组行为进行有力的合法性审查。

　　三、司法补救抑或法规审查？

　　1.司法补救的困境

　　当然，我们也可以把法律保留原则的这种实体适用困境视为难办案件的一种情形。[23]而司法的一个重要任务就是解决难办案件，并不能因为案件存在巨大争议就放弃处理。现代法治社会都强调司法有提供法律救济的义务。[24]特别是在法治转型时期的中国，各种新的问题层出不穷，如果司法不能有效应对这些问题，并提供让人信服的法律解决方案，其权威性就会大打折扣。近年来，一系列引起巨大争议的难办案件将司法推上舆论的风口浪尖，司法有时候在没有具体法律条文依据或法律条文本身不合理的情况下，运用法教义学解释技术，直接根据法律原则来判案，如“泸州遗产继承案”。[25]这种政治意味浓厚，具有一定立法性质的判决在所难免。[26]

　　其实，这也是司法的一种优势，即根据具体情境（个案）来划定争议各方的利益（权力和权利）边界。“山西煤矿整合”中的核心冲突是公权力与私人财产权之间的冲突，两者的边界如何划定并非一锤子买卖的事情，不同的社会情境，利益对比的大小不同都会影响到两者边界的勘定。譬如，哪些事项应当保留，哪些不应当保留就要根据公权力对财产权影响的具体程度大小，以及兼并重组方案所能实现的公共利益大小等来决定。这时候，以抽象作为品性之一的法律往往不容易给出准确答案，而需要司法实践中的判例来不断填充、丰富具体的边界。{18}(P.313)法律保留原则也才能借此获得生命。[27]

　　那么，是否可以将山西兼并重组方案中涉及的法律保留原则适用争议作为一种难办案件来启动司法救济程序？进而借助司法来填充法律保留原则在山西煤矿整合情境下的具体内涵？

　　恐怕很难。

　　首先，作为司法，它的本职是根据立法机关制定出来的法律来裁决纠纷，尽管在难办案件中，其可以适度偏离法条，依据法律原则，在整个法体系的框架下给出解决方案。但这往往容易引发争议，而且是有限度的，否则司法就可以摆脱法律约束，不仅侵犯了立法权，同时会带来法官滥用权力、司法腐败等问题。

　　其次，并不是所有法律领域，司法都应当绝对提供法律救济义务，譬如刑事领域，法官就受“罪刑法定原则”限制，其自由裁量空间很小。像法国那样明文规定司法必须穷尽救济职能的国家也一般将这一要求局限于民事领域。在我国的民事法律领域，法官有一定的造法空间，即便如此，也没有法律像法国民法典那样明确授权。一刀切地要求司法提供法律救济在法理上依据不足，在我国也缺乏现实法律传统支撑。

　　尤须注意的是，强制兼并重组方案引发的有关适用法律保留原则的争议不仅仅是一般的难办案件，更是一种“重大案件”。{19}其涉及到如何界定全国人大与国务院、地方政府等的权限范围。对此作出的判决，不仅仅影响到争议当中的公权力与私权利的边界，同时也是在重新勘定人大、政府及司法的关系。法律保留原则的本意是让立法机关（全国人大及其常委会）来划定公权力与私权利之间的边界，防止这类问题由公权力一方（主要是政府）单方面说了算。而就山西煤矿整合中的政府行为而言，法律未明确表示是否对这种行为予以法律保留，而且也没有提供具体权限和程序性规定。如果这些内容由司法来界定，则法律保留就演变成了“司法”保留，既不符合我国的宪政设计框架，同时也缺乏现实力量支撑。

　　就现实而言，众所周知，我国的法院系统在权力结构中位次较低，财政和人事等又受制于行政，地方法院还受制于地方权力机关。本来规范对象就比自己强势得多，而案件对其利益的影响又是如此巨大，别说法律没有明确规定，就是法律保留内容清清楚楚，法院恐怕也是避之唯恐不及。案件的疑难程度及规范对象的强势程度等与司法的介入能力与愿望是成反比的。

　　而现行的法律制度也给司法回避这种巨大压力提供了方便。山西省政府出台的有关强制兼并重组的文件属于一种抽象行政行为，依据行政诉讼法的规定，其不属于行政诉讼受案范围[28]。即使当事人通过诉讼技巧，以山西省政府根据文件实施的具体行政行为提起行政诉讼，法院也没有法律义务对该行为所依据的文件进行合法性审查。而要根据法律保留原则来审查政府的强制兼并重组行为，就必然得界定征收以及征收的权限和程序，对政府抽象行政行为的审查自然就无法回避。而李慧娟案件的前车之鉴，法官一般会小心谨慎，避免触雷。物权法等有关法律保留原则的规定，争议极大，也给了法官逃避风险的空间。

　　由上可知，对于涉及宪政分权的立法性规定，牵涉的利害关系重大，需要谨慎考虑，全盘关照，无论就制度结构所提供的权力空间还是现实力量来看，这一任务都绝非我国司法（包括最高人民法院）所能、所愿担当。因此，在法律保留原则缺乏具体法律支撑的情形下，我们要指望司法来弥补这一局限，只怕是一厢情愿。

　　2.法规审查的障碍

　　如果司法无法将法律保留原则从适用困境中拯救出来，那么当事人能否启动宪法、立法法等提供的法规审查机制来激活法律保留原则在“山西煤矿整合”中的实施？

　　山西省政府的兼并重组方案主要体现在其颁布的两个文件：《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发{2008}23号）和《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发{2009}10号）。从形式和内容来看，这两个文件不属于政府规章，而是一般的政府决定和决议。

　　立法法规定了法律、法规、条例和规章的位阶次序及审查机制，没有规定对规章以下的规范性文件的审查。[29]因此，对上述两个文件是否符合法律保留原则的审查无法借助立法法设计的审查机制。另外，宪法仅规定了全国人大常委会有权撤销“国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”和“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。[30]这就将属于国务院领导同时向地方人大及其常委会负责的省一级政府（包括自治区和直辖市政府）排除在审查之外。根据宪法第89条规定，国务院有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。”而宪法等法律也授予地方人大及其常委会“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。[31]据此，能够审查山西省政府这两个文件的机构是国务院和山西省人大及其常委会。

　　但是，与立法法明文规定“企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”不同，[32]宪法等并没有就国务院和省级人大常委会审查省级政府决定的启动程序作出规定，换句话说，“山西煤矿整合”中的被兼并方要向国务院或山西省人大常委会提出对兼并重组文件进行审查的建议，并没有明确的法律依据。

　　目前，山西煤矿整合基本已近尾声，作为山西省政府的上级部门国务院对此采取一种默认甚至认可的姿态。{20}这一点其实不难理解，作为同属政府系统的机关，国务院在审查地方政府的政策是否符合国家法律这一点上相对缺乏动力。尤其是在产业改革领域，“摸着石头过河”一向是政府的做法，行政分支在这方面有自己的“利益”考量[33]而山西省人大及其常委会与山西省政府有千丝万缕的关系，此次改革利益受损者又主要是外省企业[34]，作为地方权力机关的山西省人大及其常委会难免会有地方主义考虑，而将内含平等要求[35]的法律保留原则等放到相对次要的位置。就此而言，由全国人大及其常委会来审查山西省政府出台的文件也许最合适，因为不尊重法律保留原则实际上是侵犯了这两个机关的宪政权力。但是，由全国人大审查地方各级政府的规范性文件未免太不现实，其现实精力乃至能力都有限。而且，直接越过国务院和地方权力机关去审查地方各级政府的规范性文件也没有明确的法律审查程序。当然，宪法第71条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”如果全国人大及其常委会认为山西的兼并重组方案违反了法律保留原则，而国务院和山西省人大及其常委会并没有尽到审查责任，其完全可以启动特别调查程序。问题是，启动之后怎么办？法律保留原则出现适用困境自己就没有责任吗？因为自己的立法空缺而裁定兼并重组行为违法？我们可以理解，全国人大其实并不愿意接受这个烫手芋头。

　　而且，法律是否有实效，不仅仅和制度设计本身有关，现实当中的力量格局是否与相应法律匹配也极为重要。我们甚至可以追问，为什么在涉及征收的立法方面，长期没有相关法律出台，以至于法律保留原则沦落为一个空壳？这可能不仅仅和立法机关的知识准备有关系，相关利益没有平衡好恐怕也可能是重要原因。[36]在这个意义上，有时候立法机关的不作为其实是其有意识地回避压力，推卸责任的一种做法。如果这一点成立，指望全国人大常委会借助山西煤矿整合事件来填充法律保留原则的预期也显得过于乐观。[37]

　　四、激进改革、权利保障和宪政分权

　　面对强制兼并重组方案引发的公权力与私人财产权之间的巨大紧张，作为平衡两者的宪政分权设置——法律保留原则，理应入场。但因为缺乏具体法律的细化而陷入实体适用困境，而这种困境在目前的法律体制下，难以通过司法或立法审查机制予以解决，最终导致法律保留原则陷入有名无实的境地，如此，会造成哪些制度后果？是好是坏？

　　首先，对于山西省政府的产业改革而言，未必完全是好事。如果法律对于强制兼并重组这一“征收”方式的权限和程序有细致、清楚的界定，那实际上是为煤改提供了一种路径依赖，会减少山西省政府的制度选择成本。而现在法律保留原则只是建立了一个框架，一种原则要求（法治意识形态要求），而没有具体的规定支撑。无异于一方面要求司机开车必须系安全带，另一方面又不给其配备安全带。作为司机的山西省政府既要解决问题，又要面临违背法律保留原则的指责。不过，由于法律保留原则存在的实施瓶颈导致这种指责也仅仅是“指责”而已，难以转化为实实在在的法律压力，反而让山西省政府获得了较大的改革空间，尤其是在具体方式的选择上。

　　在山西省政府看来， “多、小、散、乱”的煤矿开采格局是导致山西矿难频繁，生态环境污染严重，产业整体效益低的根本原因。而过去的几次改革皆因中途发生重大矿难导致主政者下台而中断，[38]改革的步伐总是赶不上矿难发生的速度和规模。这就给产业改革造成了一种现实的政治困境：如果短期内不能从根本上实现煤矿产业的规模化，机械化，矿难不能大幅度下降，任何改革者很可能出师未捷身先死（前面两任山西省省长就是例子{21}）。在这种政治压力之下，执政者的焦虑感和紧迫感可想而知。现任省长王君履职以后，新一届省政府骤然加大改革速度和力度，以图短时间内快刀斩乱麻，避免前几届政府的前车之覆。

　　根据山西省政府出台的文件，产业改革的直接目标是“通过大型煤矿企业兼并重组中、小煤矿，形成大型煤矿企业为主的办矿体制，通过科学整合，合理布局，关小建大，扩大单井规模，提高煤矿安全保障程度，提升煤矿整体开发水平。”[39]而要在短期内通过兼并重组实现这一目标，必须解决几个问题。首先，被兼并方要愿意被兼并，对此，政府采取的措施是通过行政手段强制兼并；[40]其次，接收主体要有动力和足够财力来接收中小煤矿。兼并重组方案对此有三点措施：第一，所有企业必须参与兼并重组，接收中小煤矿也是一种义务；第二，原则上要求被兼并企业入股接收主体而不是出让，此举可减少接收主体的财政压力；[41]第三，被兼并方的资产评估和采矿权补偿价格远远低于市场价格。这样既可以降低接收主体的资金压力，又可以激发他们接收的动力，接收被兼并企业成为一件效益很高的事情。

　　从兼并重组方案的内容来看，此次改革实际上是通过行政手段将成本转嫁到中小企业身上，这样当然会引起被兼并方的强烈抵触和反弹，甚至诉诸法律手段。问题是他们可诉诸的法律手段如法律保留原则无法对政府的改革形成实质性的约束。[42]政府充分利用了这一点，大施拳脚，运用强有力的行政手段和丰富的政府资源迅速洗牌，达到其预期的改革目标。

　　这种撇开法律保留原则的改革，好处就如上述所说，短期效益明显，能迅速实现改革目标；危险则在于：首先，决策没有经过民主、理性程序过滤，改革的风险系数大大增加。其次，对公民财产权可能造成过度的挤压而不受法律约束。就像山西省政府出台的强制兼并重组方案，在没有商量余地的前提下，强制中小煤矿企业限期出让或入股特定的大型煤矿企业，而且资产评估价格与采矿权补偿价格明显低于市场价格。显然，这严重限制乃至剥夺了被兼并方的财产权。[43]山西省国土资源厅厅长说，山西省政府以“壮士断腕的气魄，强力推进全省煤矿企业兼并重组”，[44]这里所谓的断腕，断的却不是山西省政府，而是中小投资者。（钟瑞庆语）{7}

　　而且，以政策的方式不断改变公民财产权的边界，不仅仅是破坏了公民财产权的完整性，同时也严重破坏了投资者的预期，侵害了其信赖利益；反过来对政府的公信力也是一种严重损害。[45]“无恒产者，无恒心。”财产权本是市场经济的支柱之一，政府改革如果随意侵蚀这一支柱，对于市场经济的发展和成熟极为不利。

　　如果说法律保留原则落实的话，确实有助于人们能建立比较稳定的预期。但就保障公民权利（如财产权）而言，法律就更可靠吗？法律保留就一定能保障公民权利？

　　这倒不一定，只是相对于政府的政策、文件等而言，法律更可能尊重公民权利。在我国，这一信念的前提是，作为立法机关的全国人大及其常委会比政府更适合划定公权力与私权利之间的边界。因为：第一，全国人大及其常委会（尤其是前者）的民意代表性要强于政府，在这个意义上，其更能代表普通公民利益；第二，立法程序相对于政府（尤其是地方政府）的政策出台程序更为严谨、理性、公开，因此也就更不容易侵犯公民权利。第三，相对于政府是改革的参与者而言，立法机关地位超然，相对不会塞入自身利益，公民权利也就更有保障。（这也是立法与执法分立的意义之一）。

　　但这并不意味着立法机关的“法律保留”就一定会尊重公民权利，只是相对于政府政策而言，其尊重的可能性要大一些，也仅此而已。在某些情况下，法律可能比政策更不尊重公民权利。也正因为如此，对于法律保留原则仍然必须有所“保留”（违宪审查）。{22}

　　我们甚至可以说，保障公民权利其实只是法律保留原则的一项副产品。其更重要的功能是实现某种宪政分权，即由最高权力机关全国人大及其常委会来掌握对重要事项的立法权。当政府权力与公民权利之间出现紧张时，两者之间的边界不应当由政府单方面来划定，这不仅有防止“政府既当运动员又当裁判”的考虑，更是因为这类边界的划定事关重大，应当由最高权力机关来行使或者说最高权力机关不愿意放弃。而最高权力机关在划定两者边界时，未必就会倾向于公民权利，有时候出于国家特殊利益的考虑，公民权利可能会受到更大限制，甚至因为利益集团的影响或立法知识上的失误，立法机关也可能不适当地压缩公民权利的范围。即便如此，法律保留原则也予以认可，因为相对于政府而言，最高权力机关更有权力犯错误。

　　这也是为什么立法法不仅规定“对非国有财产的征收”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，而且“国家主权的事项”、“民事基本制度”、“诉讼和仲裁制度”等其他六类事项（外加一个兜底条款）都只能由法律来制定的根本缘由。因为，所有这些事项，在全国人大看来都非常重要，必须由自己来制定规则。此举既是维护最高权力机关的宪法地位，同时也有利于维护法制的统一。如果在重大事项上，允许地方有过多的制定规则的权力，地方保护主义就可能泛滥，法制的统一和法律上的平等就会遭到挑战。譬如在山西煤矿整合中，被兼并企业主要是外省企业，而接收主体则基本被限定为山西省本省企业。[46]这显然有地方保护主义的因素参杂其中。

　　总体而言，我的分析结论是，法律保留原则因为制度上的瓶颈而无法落实，这在一定程度上有利于政府放手进行产业改革，可能取得较好的改革效果，但这是以增加改革风险，危害法律尊严，破坏法律保留原则所蕴含的宪政分权以及严重侵害公民财产权为代价的。这难道是我们所愿意看到的局面吗？

　　这类现象并不仅仅存在于山西煤矿整合当中，在整个财产征收领域都较为普遍。全国人大及其常委会没有承担起应有的立法责任。原因很多，无外乎制度上的缺陷和现实力量格局的不对称。而要最终激活宪法性法律所设计的宪政分权，当从这两方面入手，不过后者可能已经超出知识学的范围，只能诉诸于命运。

　　当然，就政府权力与财产权的边界勘定方面，法律保留原则作为一项原则终究已经确立，并坐落于宪法、立法法、物权法等几项重要法律当中。尽管其内涵还有待充实，但毕竟已经提供了一个制度口子。今后中国社会发展到新的阶段，各方力量发生微妙变化，凭借这一口子，法律保留原则在财产征收领域可能比较容易激活。

　　余论

　　在矿难频发、生态失衡、煤炭产业结构不合理的山西，政府进行产业改革的决心无可厚非。但在追求某些正当价值时，并不意味着可以随意挤压其他正当价值，如公民财产权。后者当然并非绝对不可侵犯，为了实现更大的公共利益，财产权可以适当受到限制。毕竟，人类世界并不完美，鱼和熊掌不可兼得是时常要面对的价值困境，而要抉择就意味着必须牺牲部分价值。但关键在于，这种牺牲是否值得，是否最小。

　　立法法、物权法等建立的法律保留原则可以视为实现这一理性抉择的一种制度努力。但山西煤矿整合事件表明，在财产权限制领域，法律保留原则还只是一种制度框架，具体规则的模糊与缺位使得原本就不通畅的救济途径愈加堵塞，公民无法借此有效抵挡政府对私权利的过度干预。而政府则利用法律保留原则本身的粗糙，绕过法律规定，选择性地适用法律并自行制定政策来实现其所认定的公共利益。而在此过程中对公民私权利造成的侵犯也基本不受法律保留原则约束，完全由政府单方面说了算，具体干预程度取决政府领导对政治底线的把握。

　　现有的司法审查与法规审查机制都无力弥补这一立法的先天缺陷，最可行的思路是敦促全国人大及其常委会履行立法职责，将法律保留原则细化为切实可行的法律保留规定。其实法律保留原则本身也暗含了对立法机关积极立法的要求。如果立法机关对重要事项仅仅保留而不具体规定很可能会带来更大的问题，因为所谓重要的事项范围往往更需要规则去规范，没有规则可能比规则差后果更严重。现实则是，政府出于治理的压力，往往没有坐等法律的颁布，而是直接就出台各类文件自行调整，甚至还理直气壮。这样，本是体现法律权威的法律保留原则反而面临尊严落地的尴尬。

　　但强调细化法律保留规定并不意味着立法应当面面俱到而走向另外一个极端。“山西煤矿整合事件”的另一启发就是，煤炭行业的治理与调整具有行业性、地方性与紧急性等多重特征，涉及各类知识和复杂的利益冲突。法律保留的具体化必须充分考虑这些因素，避免因过于细致和全面而压制地方政府的积极性与创造性，也要警惕中央立法本身的利益考量局限，否则对社会治理乃至公民权利保障可能更为不利。而如何拿捏尺寸，张弛有度，充分利用行政权这一利刃而不被其所伤，则需要另写一篇文章了。




【作者简介】
孙展望，单位为浙江大学光华法学院。


【注释】

[1] 有关政府整顿煤炭行业的职权依据参见本文第二章。
[2] 宪法第13条，立法法第8、9条。
[3] 物权法第42、44条。
[4] 根据立法法第8条规定，法律保留的事项包括：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
[5] 参见《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发[2008]23号），《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发[2009]10号），《山西省煤炭产业调整和振兴规划》（晋政发[2009]18号），《关于煤矿企业兼并重组所涉及资源采矿权价款处置办法的通知》（晋政办发[2008]83号）。需要说明的是，山西省政府出台的上述四个主要文件，并没有规定收购主体必须为山西省省属煤矿企业，但在实际操作中采取了这一立场。不过有两个例外：一、山西省政府明文支持的八家收购主体中，有一家中央企业（中煤平朔公司）。二、浙江温州商人黄祥苗成的丰汇煤业集团，是山西唯一一家拿到了重组令牌的外省籍煤商。分别参见肖华、李廷祯：“世间再无煤老板？”，载《南方周末》2009年9月16日。张华钰、杨晓岗：“温商从‘被兼并’到‘兼并’ 民企参与激活晋煤重组”，载《中国工商时报》，2010年3月23日。
[6] 被兼并煤矿的资产分两部分：有形资产（厂房设备等）和无形资产（主要是采矿权）。前者由山西省国资委指定评估机构评估，后者则由山西省政府统一划定补偿价：在187号令实施前（即2006年2月前）缴纳了采矿权价款的，除按剩余资源量退回其价款外，再补偿100%；在此之后的则是再补偿50%。换句话说，采矿权的出让价格分为两种：2006年2月份之前的，根据政府最初出让价格的1.5倍计算，此后的则是2倍计算。采矿权的补偿价格是三年前出让价格的2倍，表面上看价格不低。但由于采矿权出让后在二级市场多次转手，且伴随煤炭价格的上涨，后来者2009年接手采矿权时，价格往往已达到政府当初出让价格的10倍之多。有关价格偏低的细致分析，参见钟瑞庆：“对山西煤矿兼并重组方案的合法性分析”，载《法学》2010年第1期。第113-120页。
[7] 其中入股是原则要求，转让是例外。《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发[2008]23号）：“已全额缴纳采矿权价款的被兼并企业,原则上应将其资源、资产评估后入股兼并重组企业。被兼并企业直接转让采矿权的,兼并重组企业应向其支付矿业权价款,并给予适当经济补偿。”
[8] 矿业权分探矿权和采矿权，有争议的主要是采矿权。
[9]物权法第123条：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”第120条：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”
[10] 物权法第117条。
[11] 宪法107条规定，“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、和城乡建设事业等。“《矿产资源法》第7条规定：”国家对矿产资源的勘查、开发实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采和综合利用的方针。“而据山西省政府出台的《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发[2008]23号），此次煤矿兼并重组方案的目的是：“通过大型煤矿企业兼并重组中、小煤矿,形成大型煤矿企业为主的办矿体制,通过科学整合,合理布局,关小建大,扩大单井规模,提高煤矿安全保障程度,提升煤矿整体开发水平。”
[12] 当然，煤炭生产规模及机械化开采与减少矿难、维护生态平衡等之间的因果关联是否成立还有待大量的社会科学研究和论证。这一命题非常重要，构成山西煤矿整合的正当性前提。但鉴于这一命题的复杂性和非法学性，本文无力也不打算深究，而是假定山西省政府基于这一因果关联而主张的公共利益大致成立。相对于事件本身的合法性问题而言，本文更关注事件蕴含的理论问题。当然，无法否认，缺乏对这一前提的准确判断，有关“山西煤矿整合”的合法性分析无疑存在先天缺陷。
[13] 当然，立法法第8条第10款 “必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” 这一兜底条款可以视为涵盖了征收以外的其他限制公民财产权的公权力行为，但毕竟没有明示，尚需立法机关的进一步解释。
[14] 宪法和物权法还规定了对“征用”的法律保留性规定，但征用在我国法律语境中，不涉及到相对人财产的所有权转移，明显不适用于山西煤矿事件中的情形。为了表述上更为紧凑，笔者在正文中未作交代。
[15] 物权法第121条。
[16] 如果将山西煤矿整合中的政府行为与当前各地房屋拆迁中的政府行为比较，我们会发现两者极为相似：都是政府躲在后面，要求一方民事主体将财产权转让给另一方民事主体，而且转让价格由政府指定。结果就出现了“政府一方面实际主导着拆迁,另一方面又不承担拆迁人应有的法律义务。”或者说，政府一方面实施征收，另一方面却不履行征收的法定义务（包括遵守法律保留原则）。这其实是政府利用现行法律规定的不明确，在打法律擦边球，以此既达到征收的目的，又避开法律对征收的规避。从现实来看，这一招屡试不爽。房屋拆迁就是一例。有关房屋拆迁的法律分析，参见张向东：“城市房屋拆迁法律性质之定位”，《现代法学》2009年9月。
[17] 宪法第107条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条。
[18] 《矿产资源法》第3条、第7条。
[19] 至于这种调整是否合理则已经偏离了合法性审查的范畴，是另外一个问题。
[20] 房屋方面，有《城市房屋拆迁管理条例》（行政法规）。2007年物权法出台后，该条例有失效嫌疑，后国务院向全国人大常委会提出修改《城市房地产管理法》的议案并获得通过。该法第6条明确授权国务院制定有关城市房屋征收的办法。据此，依照立法法第9条的相对保留规定《城市房屋拆迁条例》避免了形式上的效力危机。但实质内容方面，其仍然受到众多学者质疑。2009年，北大法学院五名学者（姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪）向全国人大常委会递交了《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》。他们认为《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触。对此，国务院作出回应，表示准备修改《城市房屋拆迁管理条例》。参见南方周末综合报道：“国务院开始修改《拆迁条例》调研”，载《南方周末》2009年12月8日。
[21] 在现实中我们会不时遇到这种情形。有监考经验的老师会发现，如果考试作弊的纪律处分特别苛刻的话，老师对学生的违纪往往会手下留情。
[22] 有关规则与现实力量格局关系的细致论述，可参见吴思：《血酬定律》，语文出版社2009年版。
[23] 所谓难办案件是：有别于案情复杂、事实不清的“难办案件”或影响巨大的“重大案件”,难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用,或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法),法官因此面临艰难抉择,需要“造法”或通过解释“造法”,但这不仅有悖执法者的角色受制度制约,而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学》2009年第1期，第93页。
[24] 如《法国民法典》第4条规定：法官不得以法律没有规定或法律不明确不完备而拒绝审理。
[25] 四川省黄某与蒋某结婚多年。后黄某与一张姓女子同居，临终前将自已的财产遗赠给张某。黄某死后，张某根据遗嘱向蒋某索要遭拒，遂将蒋某告上法院。法院后以遗嘱违反民法上的公序良俗原则为由，驳回了原告的诉讼请求。
[26] 在学界有关许霆案的讨论中，有学者运用宪法教义学就许霆不应当受到重判给出了令人信服的法教义学解释，一扫刑法教义学在刑法条文本身不合理的情形下捉襟见拙的尴尬。但宪法解释学暗含了立法判断（如可以否定具体法律的效力），已经接近立法学的性质。而且，宪法教义学在许霆案中的雄辩和人们（无论是法律人还是民众）在该案中的价值立场空前一致不无关系。如果案件本身就存在尖锐的价值分歧，譬如美国的系列堕胎案等，法教义学恐怕很难给出“排他有效性”的论证。有关整体性的法教义学能有效解决难办案件的观点参看白斌：“刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案”，载《法学研究》2009年第4期。
[27] 德国的法律保留原则发展初期，就曾出现类似的情况。“实践中,立法机关通过概括授权或是空白授权而逃避立法责任的情形大量出现,使法律保留规定丧失了应有之意。为此,联邦宪法法院在法律保留的初始含义之外,通过司法判决极大地强化了这一原则的拘束作用。” 赵宏：“实质理性下的形式理性:《德国基本法》中基本权的规范模式”，载《比较法研究》2007年第2期，第20页。
[28] 行政诉讼法第12条。
[29] 立法法第87、88条。
[30] 宪法第67条。
[31] 宪法第104条，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第8条、44条，各级人民代表大会常务委员会监督法第29条。
[32] 立法法第90条。
[33] 甚至我们还可以推测，国务院对山西煤矿整合的改革一直不正式表态有其治理技术上的考虑，即将改革的责任风险推给地方政府。如果改革成功则予以承认，如果引起社会矛盾激化或改革失败再站出来予以否定。行政系统内部的这种利益逻辑，也使得当事人寻求行政内部救济（如行政复议）会面临比司法救济更大的障碍。基于此种原因及文章篇幅的考虑，本文有意回避了这一路径的分析。
[34] 浙江和福建的投资金额最多。参见肖华、李廷祯：“世间再无煤老板？”，载《南方周末》2009年9月16日。
[35] 法律出自全国人大及其常委会，从制度逻辑而言，会倾向于强调全体公民间的平等，压制地方保护主义。
[36] 全国人大常委会的官员承认，很多法律在立法过程中争论得非常厉害，充满部门利益的游说，立法工作压力很大。参见程刚：“人大常委:提高立法质量须防‘部门利益法制化’”，载《中国青年报》2008年4月25日。
[37] 事实上，据媒体报道，“9日（指2009年11月9日，笔者注），浙江省浙商资本投资促进会，向全国人大、国务院、山西省等相关部门发出，一份名为《关于要求对山西省人民政府规范性文件内容的合法性、合理性问题进行审查处理的公民建议书》的特快专递。该建议书质疑，山西煤矿整合的相关文件政策涉嫌“背离国务院文件精神 ”，并违反相关法律规定，侵犯了浙江煤老板的财产所有权。” 但直至今日（2010年4月），山西煤矿整合已基本结束，上述部门仍未给出回复。这也表明法规审查的路径是不通的。有关浙商向全国人大申诉的报道参见陈周锡:“交锋:山西煤矿整合余波”，载《经济观察报》2009年11月23日。
[38] 从2005年到2008年三年间，两任省长试图通过产业改革方式来改变这一局面，但途中皆因重大矿难的发生而引咎辞职。参见马昌博等：“孟学农：他的辞职，他的未来”，载《南方周末》2008年9月17日。
[39]《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发[2008]23号）。
[40] 如强令停产，不给予安全生产年检等。
[41]《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发[2008]23号）第10条。
[42] 当然，被兼并方还可以从其他角度寻求法律救济，如就政府的关停煤矿行为提起行政诉讼，或如部分企业主聘请的律师平云旺、张玉成等寻求合同法的救济思路那样。尽管笔者认为这些思路都存在许多制度障碍，但需要做大量的分析，且和本文主线关系不大，宜另外成文。本文仅从法律保留原则的视角分析兼并重组方案，所谓当事人难以获得救济也仅仅是在这个意义上而言的。这一点需要向读者特别交代。
[43] 尽管煤老板有所谓原罪的问题，但这是一个道德问题，与法律无关。如果他们的经营存在违法，完全可以追究其法律责任，给予行政处罚乃至刑事处罚，包括没收相关财产。但作为公民，他们的财产权和其他公民的财产权无异，都应当受到法律保护。事实上，所谓原罪问题也还要细致分析，不可一概而论。
[44] 《厅党组书记、厅长李建功就煤矿企业兼并重组整合相关问题答新华社记者问》，山西省国土资源厅网站，//www.shanxigov.cn/n16/n2382/n18501/n18822/n20155/11995763.html，2009-12-20最后访问。
[45] 譬如山西省政府在近三年的煤改文件中，将煤矿年产量的最低标准逐年跨越式提高，“在2006年有偿使用改革时，单井9万吨以上可获得生存资格。到了2008年，这个资格提升为30万吨，到了2009年，则进一步提升为90万吨。在短短的3年时间里，标准提升了10倍。”钟瑞庆：“对山西煤矿兼并重组方案的合法性分析”，载《法学》2010年第1期，第115页。
[46] 参见第2页注2.




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