集体建设用地流转制度“瓶颈”与法律优化路径

【摘要】由于集体建设用地流转存在制度“瓶颈”，农村集体用地的隐形入市现象较为普遍。而现行征地制度不完善等原因导致一系列社会问题的出现，推动集体建设用地流转已势在必行。本文从法律制度改革的角度为突破集体建设用地流转的制度“瓶颈”提出相应法律对策与法律改革建议。
【关键词】集体建设用地；流转制度“瓶颈”；法律对策
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　农村集体建设用地是指依照法律程序申请、经国土资源管理部门批准的、使用集体所有的农村非农建设用地,主要包括农民住宅用地、乡镇企业建设用地、乡镇或村级公共设施及公益事业用地。[i]但是农村集体建设用地使用权流转与我国现行相关法律存在一定的制度矛盾，从而形成一系列亟待解决的法律制度“瓶颈”。

　　为突破集体建设用地流转制度“瓶颈”，全国各地进行了一些改革试点，其中广东省集体建设用地流转改革模式较为典型。如广东省在2005年实施了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，以此来推动集体建设用地使用权流转改革。而推动集体建设用地使用权流转改革的主要原因是现行征地制度的弊端导致大量失地农民的出现和集体土地隐性入市。截止2005年，累计的失地农民可能已达4000万―5000万，已成为很庞大的社会群体，其中完全失去土地、没有工作的农民至少在1000万人以上，占失地农民的20％。尽管有些地区经济发展很快，农民失地后得到的补偿也比较高，但有关调查显示，46％的失地农民失地后生活水平下降，部分失地农民成为“种田无地、就业无岗、保障无份、创业无钱”的群体，由此引发诸多社会矛盾。[ii]此外，据调查在农村集体用地的隐形流转市场中，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过20%。[iii]可见，尽管存在一定的制度限制，但是集体建设用地流转已是不可避免。

　　因此，由于现行征地制度不完善等原因导致出现了一系列社会问题，推动集体建设用地流转已势在必行。但是由于现行法律制度的限制，集体建设用地流转面临一些亟待解决的法律制度“瓶颈”。本文从现行土地产权配置、土地征收以及耕地保护等法律制度改革的角度为突破集体建设用地流转的制度“瓶颈”提出一些法律对策与建议。

　　二、集体建设用地流转中利益平衡：公权与私权的合理配置

　　众所周知，土地作为一种重要的生产要素，其上承担了复杂的利益诉求，而在集体建设用地流转中主要是公共利益与农民利益、集体利益的冲突。要解决集体建设用地上的利益冲突就要使公共利益（公权）与农民利益、集体利益（私权）的得以合理平衡。这反映到法律制度方面就是要合理配置集体建设用地上的公权与私权，以实现集体建设用地流转中公权与私权的合理平衡。因此，在集体建设用地流转中公权与私权配置方面，笔者认为政府在集体建设用地上应配置如下权力：土地规划权，土地征用权和建筑许可权。而集体组织应当享有以所有权为核心的私权，农民则应享有以土地承包经营权为核心的私权。至于土地发展权主体究竟应如何配置，由于存在理论上的争议本文不作评价，但是应在集体建设用地上配置土地发展权，这是毋庸置疑的。

　　在集体建设用地上公权配置方面，首先政府在集体建设用地上的土地规划权必须具有正当性和合法性。土地规划是全世界范围内的政府行为,它的推行与土地本身的性质以及政府和社会对土地的观念变迁密不可分。就土地本身而言,它不仅是极其重要的不动产,更是不可再生的自然资源,还是生态环境的基础构成；就观念变迁而言,政府和社会都认识到,土地不只是负载个体利益,更体现了社会公共利益甚至国家利益,具体包括资源安全、生态平衡、社会经济可持续发展等等利益考量。正是如此,土地上的开发利用活动才超越个体行为而成为公共行为和社会行为,政府进行土地规划就势所必然并因而具有正当性。但是作为一种政府行为,土地规划既可以保护和增进国家利益和社会公共利益,但也有可能严重损害私人利益,或者成为私人“公权私用”谋取私利的工具。由于国家利益、社会公共利益和私人利益都是受宪法和法律所保护的对象。正是基于这些利益均具正当性,我们在看到私人行为对土地带来的某些负面影响时,也应该防范政府土地规划所产生的某些问题,追问其正当性和合理性，以期达到利益衡平,实现社会正义。[iv]此外，政府在集体建设土地使用权流转中的职能主要包括：引导、协调、约束和监督。政府在土地使用权交易机制的角色应当是交易监督者而不是交易参加者。例如对不符合土地规划和城市规划的使用权交易和行使进行监督。另外，对于农用土地流转为非农用土地的，由土地管理部门提交即将被流转的土地情况说明书，环境部门依据环境评价指标进行预测，将环境影响报告书交至土地管理部门。[v]土地规划是土地用途管制制度实现的重要方式之一，合理规划土地是集体建设用地流转的必要前提。

　　其次，政府土地征用权也应受到法律规制。对于土地征用权下文会专门叙述，此处不赘。最后，政府在集体建设用地上的建筑许可权是一项重要的权力，此项权力是集体建设用地上公权重要组成部分。建筑许可权是指建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门准许、变更和终止公民、法人和其他组织从事建筑活动的权力。实行建筑许可制度是国际上的通行做法,如日本、韩国、英国、挪威、德国以及我国台湾地区的建筑立法,都明确地规定了建筑许可制度。[vi]在集体建设用地上的主要涉及建筑许可权中的施工许可权，即准许集体建设用地权利人在集体建设用地上从事建筑活动。

　　在集体建设用地私权配置方面，首先要解决的是集体土地所有权主体缺位和虚化问题。所谓集体土地所有权主体虚位是指农村集体土地所有权的主体在法律上徒有虚名的境况。[vii]“集体”在我国现行法律体系中仅仅是一个抽象的概念，而不是一个具有具体组织结构的主体，一个抽象的概念不能享有和行使民法上具体实在的所有权或者其他财产权利。[viii]所以，虽然目前农村土地集体所有制明确了集体拥有土地所有权，但是由于这里集体的概念包括乡（镇），村，村民小组，他们共同所有实际上模糊了所有者权利。[ix]解决集体土地所有权主体缺位和虚化问题的法律路径是要实现集体土地所有权主体的独立性与人格化。集体土地所有权主体人格化一方面有利于集体土地所有权主体独立的意思的产生，赋予集体土地所有权主体独立的民事权利能力和行为能力，另一方面也有利于集体土地所有权主体有效地管理集体土地的相关事务。重构集体土地所有权主体能有效地实现集体土地的有效利用，保护农民的土地权益，并为集体土地权利流转创造了良好的制度条件。根据调研发现，成都试点农村集体经济组织取得法人资格并颁发相应的证书。法人证书共分三类，分别针对乡(镇)、村(涉农社区)及村民小组三级集体经济组织。乡(镇)一级农村集体经济组织名称统一为农村集体资产管理委员会，法定代表人被称为主任；村(涉农社区)一级为农业合作联社，村民小组一级名称则为农业合作社，法定代表人均被称为社长。

　　另一方面，在集体建设用地流转方面要注意保护农民土地承包经营权。根据《土地管理法》第14条、第15条的规定，农民集体经济组织的成员承包本集体经济组织的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，其期限为30年。在集体建设用地流转方面，土地承包经营权的现有定义并不能适应其需要。因为依照法律规定现行土地承包经营权是农用地上的权利，在集体建设用地上配置这样的权利必然会存在一定的问题。

　　因此，改进的一个路径就是进一步扩大土地承包经营权客体的范围，把集体建设用地也包括进来。正如上文所述，政府享有土地规划权，没有必要再对私权中土地承包经营权进行限制。此外，根据调研发现，在土地承包经营权保护方面，成都对集体土地进行确权颁证和试点集体经济组织成员对集体产权享有长久不变权益，土地承包经营权的承包期限从30年改为“长久”。

　　三、土地征收制度改革与集体建设用地流转

　　在土地征收制度改革方面，党的十七届三中全会指出，要严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。现行土地征收制度存在两个重要的问题，一是政府土地征收权涉及范围太宽，无论征地是否是基于公益性，土地征收权一般可以行使。当然，这是具有客观原因的。因为我国《宪法》第十条规定城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。这条规定从法律上把集体土地和国有土地分为两种不同“身份”的土地，城市里面的土地只能是国有土地，农村土地只能是集体所有的土地。农村集体土地只有通过土地征收制度才能成为城市土地，也就是才能成为建设用地。因此，应当对《宪法》第十条进行修改，才能突破集体建设用地流转的制度“瓶颈”，从根本上改变土地制度的二元性,实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”。[x]现行土地征收制度存在另一个问题是补偿较低，造成大量失地农民。随着我国城市化和工业化进程的加快，农村集体土地被大量征用，失地农民作为农民中的一个特殊群体，数量迅速扩大。据预测，2020年我国失地农民总数将超过1亿。[xi]由于征地补偿和社会保障水平较低，事实上造成了失地农民一定程度的贫困化。另一方面，补偿较低又激励了土地征收权的滥用。

　　据学者研究发现，与政府垄断土地市场相比,我国城乡非农建设用地市场分割制度是当事人基于特定环境的最优选择,但是,与城乡土地市场整合状态相比,城乡非农建设用地市场分割制度又潜伏着效率的损失。城乡非农建设用地市场制度由分割走向整合能提高社会总福利水平,诱致着经济当事人进行制度创新,并最终实现城乡非农建设用地市场由分割向整合的变迁。我国现行限制农村集体非农建设用地入市的相关法律制度已被实践证明陷入制度危机之中,要加强相关法律制度的建设,尽快实现土地市场分割状态向整合状态的转变,形成规范化的统一的城乡非农建设用地市场。[xii]因此，笔者认为通过改革现行土地征收制度，为集体建设用地流转破除制度障碍，把土地征收范围严格限制为公益性征地并且提高征地补偿水平。根据笔者调研发现，成都已于2008年10月成立了农村产权交易所，通过产权交易所这个平台来推动土地承包经营权、林权、农村房屋产权等产权通过市场原则流转。集体建设用地流转未来也应可以运用这个平台来有序流转以保护农民土地权益。

　　只有在改革现行土地征收制度的前提下，引入市场机制，才能形成城乡统一的土地市场，更好地保护农民土地权益和促进经济社会的良好发展。那么在土地征收制度改革之后，如何实现政府、集体与农民利益之平衡呢？这是一个值得考虑的问题。因为如果集体建设用地流转收益不能合理分配，那么必然会出现一系列问题。在现代法治国家，国家参与个人或企业收益分配的主要方式是税收。因此，笔者认为，在集体建设用地流转收益分配上应设计一种土地税，通过这种土地税的调节机制来合理平衡政府、集体与农民之间的利益。只有这样，征地制度改革才会比较顺利的进行，集体建设用地流转也才有一个较为良好的制度前提。

　　四、耕地保护制度完善与集体建设用地流转

　　耕地保护与建设用地流转存在着一定的矛盾。因为在其它条件不变的情况下，增加集体建设用地必然会减少现有耕地。由于我国人多地少，政府对耕地的保护显得尤为重视。我国现行耕地保护制度主要有：土地用途管制制度（《土地管理法》第四条）、耕地总量动态平衡制度（《土地管理法》第三十三条）、耕地占补平衡制度（《土地管理法》第三十一条）、基本农田保护制度（《土地管理法》第三十四条）、农用地转用审批制度（《土地管理法》第四十四条）以及土地开发整理复垦制度（《土地管理法》第三十八条）等。总体上看，我国现行耕地保护制度主要是通过行政手段来对耕地实行最为严格的耕地保护制度，经济（市场）手段运用较少。

　　在耕地保护方面，笔者主张引入土地发展权制度来进一步保护耕地，同时也为集体建设用地流转提供良好的制度环境。国外设置和流转土地发展权多年的经验表明,土地发展权的配置在不同程度上起到了保护农地、保护自然资源、保护古迹、保存开敞空间、保护环境敏感地带、保护生态环境、控制城市增长的区位和进程、保护社会公共利益、调节因土地用途变化产生的暴利和暴损等目的。[xiii]在美国，土地发展权征购是由美国各州及地方政府出资,用公共资金从土地所有者手中购买土地发展权,从而将该土地发展权掌握在政府手里。一般而言,政府也不开发；土地所有者将土地发展权出卖后,仍然保留农地继续耕种,但没有改变土地用途、求得更大发展机会的权利。土地发展权征购的主要目的在于保护农地,特别是城市周边的优质耕地。美国土地发展权制度成功的原因之一在于,引入市场机制,发挥市场经济手段,而不是政府的强制措施。[xiv]在英国，为了解决城市重建和土地开发所带来的土地征收问题, 1947年《城乡规划法》规定,一切私有土地将来的发展权移转归国家所有,由国家独占,实行所谓土地发展权“国有化”。私有土地所有人或其他任何人如想变更土地的使用类别,在实行开发建设之前,必须向政府购买发展权。土英国土地发展权制度的价值取向具有注重公平和权利属性公权性的特点。[xv]尽管英美两国在土地发展权归属方面存在一定的差异，但是土地发展权制度对耕地保护确实发挥着重要作用。笔者认为，土地发展权制度最为重要的启示是运用市场手段而非行政管制来保护耕地，这对我国耕地保护具有重要的参考价值。

　　只有在耕地得到有效保护的前提下，推进集体建设用地流转才不会危及我国粮食安全。根据笔者调研发现，目前成都正在试点推行耕地保护金制度。为落实此项制度，成都先后颁布了《成都市耕地保护基金使用管理办法（试行）》和《成都市耕地保护基金筹集与使用管理实施细则（试行）》两项规定，要求农户和集体经济组织享有获得耕地保护补贴的权利，同时承担保护耕地不受破坏、不得弃耕抛荒、不得用于非农业用途的义务。笔者认为，这是一条通过经济手段来保护耕地的方法，但是这还有进一步改进的必要，尤其是在协调建设用地和耕地保护制度之时。

　　五、结语

　　当前社会经济之发展，对建设用地需求也越来越大，集体建设用地流转势在必行。现行土地产权配置、征地制度以及耕地保护等制度的不完善进一步限制了集体建设用地流转。为突破集体建设用地流转的制度“瓶颈”，势必要对现行土地产权配置、征地制度以及耕地保护等制度进行改革，促使集体建设用地流转良好制度环境的形成。本文从宏观制度环境层面对集体建设用地流转提出了一定的法律对策和建议。当然，集体建设用地流转还需要进一步从微观法律机制层面进行具体的制度设计，只有这样集体建设用地流转才能顺利进行。

 【作者简介】
沈冬军，男，西南财经大学和美国圣迭戈大学联合培养博士生（经济法学），师从吴越教授，主要研究方向：金融法学、土地法学与司法制度。
 
【注释】
[i]高迎春、尹君等.农村集体建设用地流转模式探析[J].农村经济，2006(5).
[ii]赵蓓蓓.如何解决失地农民问题[N].人民日报,2005年12月9日.
[iii]王佴.广东变法:农地直接入市[N].第一财经日报,2005年9月28日.
[iv]唐忠辉.我国土地规划制度反思[J].甘肃政法成人教育学院学报,2005(1).
[v]曾永昌.集体土地产权市场的地位和机制[J].社会科学研究,2001(4).
[vi]王芳.我国的建筑许可制度[J].长春理工大学学报(社会科学版),2007(4).
[vii]金锦萍.农村土地所有权的困境与出路[J].王利明主编《物权法专题研究（下）》[M].长春：吉林人民出版社，2002：984.
[viii]何伦坤.凸现私权性质——我国农村集体土地所有权改造之再思考[J].勋阳师范高等专科学校学报，2000(4).
[ix]杨海涛.农地征用与农村市场交易机制分析[J].光华法学（第1辑）[M].成都：西南财经大学出版社，2007：38.
[x]高圣平、刘守英.集体建设用地进入市场:现实与法律困境[J].管理世界，2007（3）.
[xi]杨傲多.民进中央:失地农民数量迅速扩大 2020年将超1亿[N].中国青年报, 2009年3月14日.
[xii]钱忠好、马凯.我国城乡非农建设用地市场:垄断、分割与整合[J].管理世界，2007（6）.
[xiii]王永莉.国内土地发展权研究综述[J].中国土地科学，2007（3）.
[xiv]刘国臻.论美国的土地发展权制度及其对我国的启示[J].法学评论，2007（3）.
[xv]刘国臻.论英国土地发展权制度及其对我国的启示[J].法学评论，2008（4）.