新行政法的内窥式转型

【出处】《人民论坛》2011年第8期
【摘要】我国行政程度日益加深和法制现代化速度加快推动了原有外向型行政法的转型。这种内窥式行政法弥补了原有域外性行政法的诸多真空地带，以自我规范、自我监督为桥梁，以内部追责机制为动力，对行政权进行内部管窥并推动行政法的内循环。
【关键词】行政国家；行政责任；内部行政责任；内部行政法
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着我国法制化进程的加快，政府的价值取向发生改变，以新的视角重新审视行政权的功能性指向和外放型行政法的内部平衡动量成为现代行政法的主要研究方向。本文将从内部行政责任法的理论根基入手，试图从一个新的视角研究我国内部行政法的基础理论和内部行政责任制度，主张在新的国情下，充分利用行政法的外向功能性与内部平衡机制相互磨合产生的动能，丰富和完善我国行政法，推动行政系统内部的小循环——内部行政法与行政系统外部的大循环——外部行政法走向和谐、平衡。

　　内部行政责任理论

　　内部行政责任是保障内部行政法基本运营的内在动力，以运动论的角度来看内部行政责任又是一种内部追责机制，本质上是一种思维视角的转变。这种追责思维的突破不仅具现实可行性，而且具有充足的理论支撑。为便于精确理解内部行政法的空间维度及区分外部行政法与内部行政法，我们以行政系统为临界点将具有域外性特点的行政法称为外部行政法，将与其相对的具有域内性质的行政法统称为内部行政法。据此内部行政法的定义是：内部行政法是调整行政系统内部各组成要件之间相互关系的法律规范的总称，其主要内容包括：内部行政责任的追责方式、内部行政责任机制的建构、内部行政责任的救济、内部行政法的追责程序等。内部行政责任的概念为：行政机关及其公职人员在行使法律赋予的行政权的过程中作出违反有关行政管理的法律、法规，但尚未构成犯罪的行为所依法应当向行政系统内部承担的法律后果。

　　内部行政法的运行方式

　　内部行政法以内部行政责任的运作为依托，其“运营”[1]的动力源于科学的内部行政责任组织架构和追责方式。与传统的外部行政法单一制主体不同，内部行政法以双主体结构引导整个内部行政法律关系的运行，简称为等级制（宏观主体）和人事制（微观主体）。

　　等级制（宏观）的内部行政法主体是指以行政机关为一个整体单位，就其违法、违规的行政行为通过内部追责程序向上一级行政机关承担内部行政责任。人事制（微观）的内部行政法主体是指行政机关内部的公职人员就其违法、违规的行政行为以内部究责的方式向其所属行政机关承担内部行政责任。具体的循环方式包括两部分：层级究责机制。此部分是根据我国行政机关的层级监督设置而设计并与之配套运行的内部行政追责机制；人事究责机制。此部分是根据我国行政机关公职人员的所属性质而设立。法律允许行政机关及其公职人员在执行行政权的过程中出现失误或一定程度上的误差，但如果这种法律人性化的规定被滥用或者不受到控制的话，会导致国家为故意或者本可避免或者恶性过失引起的错误行政行为买单，有时甚至是重复性的买单，无形之间增加了行政成本，使行政成本与行政效益之间的比例失调。

　　内部行政法的功能性解析

　　内部行政法与外部行政法在行政权运营的全过程中是同时存在的，在对行政权的监督、制控层面也是相互结合并共同起作用的。内部行政法的直接功能性之一就是弥补外部行政法的疏漏以应对行政权扩张带来的一系列副作用，内部行政法将未纳入外部行政法的行政行为加入到其作用的范畴之内包括：抽象行政行为、内部人事管理行为、软性行政行为或不具有强制力的行政指导行为、政策立法行为（行政立法）等。具体地说，内部行政法是行政系统内部对其自身组成部件进行的自我监督、自我纠错、自我追责，其带有很明显的自控伦理色彩。这种自控伦理实质上是一种行政伦理。行政伦理从其根本意义上讲是一种责任伦理，即，代表人民行使人民权利的行政机关要对自己作出的行政行为负责并能够承担其所作出的行政行为所产生的行政责任或者简称为行政机关的责任权能。这种内窥性行政伦理当然的包括自我监督、自我修正、自我预防等自控、自律的行政管窥机制。从某种程度上讲，内部行政法的适用范围要宽于外部行政法，其内部蕴含着多种实践性功能机制，诸如：多重归责制度的设立，自由裁量权的束缚机制；政策立法的溯及力（行政立法）；表见行政行为与行政许诺的效力界定；司法监督机制（检察院的介入）等多种具有弥补性功能的灵动机制。

　　究责方式的转变

　　究责方式是指内部行政法的归责主体在追究内部行政责任时所遵循的方式、方法，或者说是监督行政权运行的模式、手段。内部行政法在肯定外部行政法的基础上，对传统的究责模式做出了实践性的颠覆。设立了多重究责机制——分阶段归责。任何一项具体的行政项目都是由不同职能的行政机关组成相互衔接的行政锁链来共同完成的，这一行政锁链中的每一个环节都有具体负责的行政机关；任何一项具体行政项目的实现都是依赖负责不同环节的公职人员将行政项目从纸上的行政计划转变为实际行政效果的。这种追责方式不仅体现了公平、公正的法治理念；而且将每一阶段的实行效果纳入行政机关及其公职人员的年度考核和政绩评价，极大调动了行政机关及其公职人员的积极性，帮助其树立并增强行政责任伦理。

　　行政权运行的过程可以简单分成几个阶段：行政权运行之初即计划制定阶段；行政权被执行阶段即根据制定好的行政计划、决策、政策通过行政行为使行政权力与相对人权利相互作用；行政效果出现阶段即行政权力与相对人权利相互关系发生改变或者说通过行政行为将行政权力作用于相对人权利的法律结果出现。常规的外部行政法对行政权的监督和行政行为正当性以及行政后果的适用停留在第三阶段，而内部行政法将其适用范围即究责范围扩大到行政权运行的整个过程，通过内部程序对每个阶段的行政权运行状况进行监督和内部追责，能有效减少违法、违规的行政行为，抑制了行政权被滥用的可能性，同时也给行政机关及其公职人员在其行政行为还未造成难以弥补的损害时予以修正的机会，是内部行政责任的弥补功能性体现。

　　自由裁量权空间的束缚

　　法律在赋予行政机关行政权同时赋予了它一定自由裁量的空间以便其灵活处理不同的情况。自由裁量权的创设，虽然给行政机关带来了很大的便利和灵活度，但是这种从行政权运营伊始就存在的权力也极有可能被滥用，而且是在政府合法性和合理性的外壳下被不公开地滥用。自由裁量权使用频率高发区域是政策立法阶段和行政处理阶段。法律注重权利，行政注重政策，如果要充分地行使权利，就势必要限制政策，这样就不可避免地会抑制行政。鉴于行政机关在国家和社会的特殊地位，其做出的行政行为被公众看作是对法律的解释，当然是具有合理性和正当性的。因此对这种不稳定权力的监督和制约是无可厚非的。

　　我国行政法属于后起之秀，其根基尚在巩固阶段，基于法律稳定性和民众公信力的考虑，在维护外部行政法和外部行政责任制度根基的基础上以一种新的思维视觉——内部行政法来弥补外部行政法的真空地带是依法治国、依法行政等法治理念题中应有之义。将自由裁量权和抽象行政行为纳入到内部行政法的适用范围是内部行政法弥补性功能的又一体现。最具代表性的机制之一是政策立法的溯及力。溯及力是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。内部行政法中所说的溯及力与我国传统意义上的法律溯及力不同，是指行政机关作出的某一具有广泛影响力的政策对下一届政府具有约束效力；行政决策者对其所作出决策的后果应当负内部行政责任，此种责任会一直追溯决策者无论其在任或者是调任。

　　与此类似的灵动性机制还有表见行政行为的效力认定。表见行政行为与我国民法中的表见代理行为虽在文字上略有相似但却又有实质意义上的不同。民法中的表见代理行为是指基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。内部行政法中的表见行政行为是指基于行政机关内部公职人员的特殊身份，使行政相对人有理由相信其行为是代表所属行政机关作出的行政法律行为。此种情况在实践中多数表现为：行政机关的公职人员利用身份的便利打着政府行为的旗号，为自己和他人的行为提供方便，或者为进行其他没有合理依据的活动谋取便利条件但尚未构成贪污贿赂罪和渎职罪的行为，也就是俗称的灰色地带。

　　结 语

　　内窥式行政法不仅是一种行政视角的转变，是行政法体系和建构思维方法上的转型，而且是一套完整的行政权运营监督系统。对弥补我国现行外向型行政法的诸多空白有很强实践功能性，因此对内部行政法的理论和配套运行机制即运行方式、运行程序的深入研究是具有实践意义和现实功能性的。




【作者简介】
高志雪，吉林大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]“运营”一词来源于日本行政评价法，是指行政权从被赋予伊始到开始运行（被执行）到出现最终的行政结果（行政效果）的全部过程，“运”有运行、运转的意思，在行政法中也可代表过程，“营”有营利、成本、收益等经济学上的含义，在行政法中也可作行政成本与行政收益理解。