公平竞争权之质疑——对《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条的重新审视

【出处】《行政法学研究》2011年第3期
【摘要】根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条规定，若具体行政行为涉及相关主体公平竞争权测应赋予相关主体原告资格。在竞争法学研究中，有从法学理论角度将反不正当竞争法所保护的经营者合法权益概括为公平竞争权，亦有从司法实践中试图发现并提炼出经营者公平竞争权。为审慎对待该新型权利的创设和生成，有必要结合竞争法和行政法相关理论和司法实践，对公平竞争权是否应当成为法定权利进行评析。
【关键词】公平竞争权；经营者合法权益；不正当竞争
【写作年份】2011年


【正文】

　　《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。自此，在国家正式颁布的立法或司法解释中首次出现“公平竞争权”之表述（至今也是惟一一次）。在行政法理论和司法实践中，一般均认为公平竞争反映了市场经济的需求，故将公平竞争权视为竞争者依法当然享有的权利，而对公平竞争是否具备法定权利属性未进行更多的法理论证。[1]在竞争法学研究中，学者对于公平竞争权或类似权利的研究相对活跃，典型的如有学者通过对《反不正当竞争法》第2条的研究，认为《反不正当竞争法》第2条第2款规定的经营者的合法权益实质就是经营者的公平竞争权，[2]亦有学者从判例的整理与研究出发，认为《反不正当竞争法》界定不正当竞争行为的概念时所指的经营者合法权益有必要上升为法定权利，即公平竞争权。[3]

　　尽管从表面上看来，行政法学和竞争法学在公平竞争权应作为法定权利这一问题上似乎形成了共识，但令笔者困惑的是，行政法学者论及公平竞争权时，一般只是将公平竞争权作为市场经济条件下经营者依法当然享有的权利，并未充分顾及竞争法学的相关研究成果。竞争法学者在研究公平竞争权时，也未将《若干解释》第13条的规定作为论证之主要依据，而是更侧重于从理论上论证公平竞争权，或试图从实际典型案例中发现公平竞争权的生成。笔者认为，有必要追根溯源，首先从竞争法学角度对公平竞争权的相关理论和司法实践进行深入分析和考察，再结合行政法学相关理论和司法实践，对《若干解释》第13条关于公平竞争权的规定进行重新审视。

　　一、竞争法学者关于公平竞争权的相关理论

　　有学者通过对《反不正当竞争法》第2条第2款的分析，认为损害其他经营者的合法权益与扰乱社会经济秩序是一个不可分割的整体，个人利益与社会利益是辩证的统一，损害其他经营者的合法权益与扰乱社会经济秩序是不正当竞争行为的一个统一的要件。不正当竞争行为分为两类：一类是侵害了绝对权利的行为，另一类是侵害“其他合法权益”的行为。第一类不正当竞争行为，损害了其他经营者的某项绝对权利，如注册商标专用权，知名商品特有的名称、包装、装潢权，企业名称权，姓名权，商业秘密权，商业信誉和商品声誉权等。第二类不正当竞争行为中，如经营者在从事限定交易、虚假广告、商业贿赂、违法的有奖销售、低价倾销、搭售、串通投标等不正当竞争行为的情况下，行为人侵害其他经营者的合法权益（应当是公平竞争权）。此项权利，具有绝对权的效力。任何经营者从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。公平竞争权具有确定的内涵，具有确定的适用范围。第一类不正当竞争行为中，经营者侵害的某些绝对权利，其实质也是一种公平竞争权，只不过是具体化为特定的权利而己。公平竞争权仅适用于第二类不正当竞争行为，同时还可以适用于“合法权益”还没有具体化或固定化为某种既定权利的情形。如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具备了合理的依据。如果不承认公平竞争权，第二类不正当竞争行为的受害人就很难通过民事诉讼来要求行为人承担民事责任。[4]

　　另有学者对公平竞争权进行专门研究，并认为，公平竞争权是“经营者在市场竞争过程中依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。”凡是从事法律所禁止的垄断与不正当竞争等反竞争行为的，就是侵害经营者的公平竞争权，公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益。按照产生的领域来划分，公平竞争权包括两种类型：正当竞争权与自由竞争权。[5]

　　二、公平竞争权在竞争法理论上难以自圆其说

　　从上述公平竞争权的概念形成的逻辑来看，其分析路径是主要对不正当竞争行为法定概念进行解析，并据此将未明确规定的经营者合法权益概括抽象为公平竞争权，但从不正当竞争行为的实质界定来看，将经营者的合法权益概括为经营者公平竞争权，缺乏足够的理论支持，甚至可能陷入理论上难以自拔的误区。

　　（一）不正当竞争行为之认定与是否实际损害经营者合法权益无直接关联

　　1．不正当竞争行为的实质。不正当竞争行为是以其广泛且变化多端而着称，德国学者将其比喻为海神，意指其有千变万化的外形；意大利学者则将其喻为云彩，变幻无穷，难以捉摸。[6]

　　《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）作为第一个反不正当竞争的国际公约，在第10条之2 (2)对不正当竞争作出了经典性的定义，即“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”。并在第10条之2 (3)中特别指出应禁止以下不正当竞争行为：具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法；在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。[7]

　　世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范条款》（以下简称《示范条款》）是对《巴黎公约》第10条之2关于不正当竞争规定的阐述和发展。其中第1条规定：在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，包括第2条至第6条规定的行为和做法．均构成不正当竞争行为。第2条至第6条分别规定了5种不正当竞争行为，其中第2条中规定：“在工业或商业活动中，对他人企业或活动，特别是对该企业提供的产品或服务，引起或可能引起混同的任何行为或做法，构成不正当竞争行为”：第3条中规定：“在工业或商业活动中，无论是否引起混同，任何对他人企业的商誉或声誉造成损害或可能造成损害的行为或做法，构成不正当竞争行为”；第4条中规定：“在工业或商业活动中，对某个企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务，进行误导或可能误导的任何行为或做法，构成不正当竞争行为”；第5条中规定：“在工业或商业活动中，对某个企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务诋毁或可能诋毁的任何虚假或不合理陈述，构成不正当竞争行为”；第6条中规定：“在工业或商业活动中，未经合法控制秘密信息的人同意，任何以违反诚实商业习惯的方式，导致该信息的披露、获取或使用的行为或做法，构成不正当竞争行为”。[8]

　　可见，不正当竞争行为的实质在于竞争行为的不正当性，即违反了诚实的商业惯例，《示范条款》第2、 3、 4、 5条分别采用了“引起或可能引起”、“造成损害或可能造成损害”、“误导或可能误导”、“诋毁或可能诋毁”之表述，故是否实际损害经营者合法权益，与不正当竞争行为的认定无直接关联，也就是说，只要竞争行为违反了诚实的商业惯例，不管经营者合法权益是否受到实际损害，均可能构成不正当竞争。

　　2．我国《反不正当竞争法》第2条的辩证分析。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

　　从文义解释角度看，第2条第1款明确了市场交易的基本准则，实际上提出了正当竞争行为的标准，将违反这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为。第2款通过对不正当竞争的法律界定，进一步明确不正当竞争行为的违法性，不仅损害其他经营者的合法权益，也扰乱了社会经济秩序。

　　结合对不正当竞争行为实质的理解，笔者认为，第2条第1款已经通过对正当竞争行为的界定，揭示了不正当竞争行为的实质，此种界定虽与《保护工业产权巴黎公约》第10条之2中“违反诚实的习惯做法的竞争行为”、《示范条款》第1条中“违反诚实行为的任何行为或者做法”的界定角度有所不同，但界定标准并无实质差别。而第2条第2款中“违反本法规定”的表述旨在引入第1款的规定，强调不正当竞争行为的“违法性”，而“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”的表述旨在描述不正当竞争行为的危害性后果，并非不正当竞争行为认定之要件。而且，我国《反不正当竞争法》有关具体不正当竞争行为的认定也未将损害其他经营者的合法权益作为认定不正当竞争行为的要件，如我国《反不正当竞争法》第8、 9、 12、 13条等规定均只涉及竞争行为不正当性的法律界定，未将损害其他经营者的合法权益作为认定不正当竞争行为的要件。

　　3．经营者合法权益只是《反不正当竞争法》的保护对象之一。既然不正当竞争行为的实质在于违反了正当竞争行为的基本准则，其危害性后果表现在“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”，那么，经营者合法权益是我国反不正当竞争法的保护对象，社会经济秩序同样也是《反不正当竞争法》的保护对象。

　　反不正当竞争法保护哪些权益，实际上就是反不正当竞争法的立法宗旨问题。我国《反不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”结合《反不正当竞争法》第2条第2款的规定可知，经营者合法权益、消费者合法权益、体现社会公共利益的社会经济秩序均属反不正当竞争法保护的权益范围，其中经营者合法权益、消费者合法权益体现的是对个体利益的保护，社会经济秩序体现的是社会公共利益的保护。德国2004年新修订的《反不正当竞争法》第1条更是将其他市场参与者的利益也置于反不正当竞争法的保护之下。[9]

　　4.《反不正当竞争法》第2条第2款中经营者合法权益的具体理解。至于经营者合法权益具体应作何理解，则应将经营者合法权益置于在我国《反不正当竞争法》语境下进行考察。在我国《反不正当竞争法》之法律条文中，除第2条之外，另有三处涉及经营者合法权益之表述。其中第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”

　　根据上述第20条之规定，如不正当竞争行为损害其他经营者合法权益，其他经营者可以提起损害赔偿之诉，而根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，由此可见，《我国反不正当竞争法》语境下的其他经营者合法权益必然是实际受到损害并可诉请损害赔偿的经营者的个体权益。

　　（二）将经营者合法权益界定为公平竞争权将陷入理论上之误区

　　关于反不正当竞争法旨在保护的竞争对手（即其他经营者）的个体权益究竟属于何种权利，德国竞争法学界长期以来激烈争论，学者们提出了多种学说：(1)人格权说。认为从事市场经营活动的主体享有一项完整的、统一的人格权，经营者在从事独立的市场经营活动时，其要求获得尊重和取得成功的人格权受到保护。此说的代表人物是德国竞争法学界早期的着名学者洛贝（Lobe）和科勒尔(Kohler)。(2)企业权说。认为不正当竞争行为侵害了竞争对手的企业，因此反不正当竞争法的保护对象是竞争对手的企业。鲍姆巴赫（Baumbach）是此说的主要代表人物。(3)经营权说。认为在反不正当竞争法中，并不存在一项应受保护的统一的人格权，因为并非任何不正当竞争行为都损害了某个竞争对手的人格权，而且许多不正当竞争行为并没有损害经营者的人格，而是损害了经营者的劳动成果或其他物质利益。反不正当竞争法旨在保护的权益，是经营者从事正常的、免受不正当竞争行为之害的经济活动的权利。德国当代着名法学家费肯彻（Fikentscher）是此说的主要代表人物。(4)竞争地位权说。此说在赞同人格权说的基本立场的前提下认为，反不正当竞争法旨在保护的法益是“对竞争地位的权利”。所谓“对竞争地位的权利”，是指“参与交换给付的机会”，也就是经营者以自己的商品或服务同其他竞争对手进行较量，以争夺市场相对人交易机会的地位。此说以库默尔（Kummer）为代表。尽管有上述学说之争论，但德国通说认为，要从理论上构建经营者享有一项受不正当竞争法保护的绝对权利是不可能的，因为一方面并不存在这样一项权利，另一方面也不需要构建这项权利。[10]

　　笔者认为，将经营者合法权益的实质界定为经营者公平竞争权在理论上难以成立。首先，经营者合法权益所涉权益种类繁杂，既包括人格方面的权益，又包括财产方面的权益，若将经营者合法权益抽象概括为公平竞争权，则使得公平竞争权的权益性质无法界定，而且德国竞争法学界的上述学说已经表明“从理论上构建经营者享有一项受不正当竞争法保护的绝对权利是不可能的”。其次，虽然实践中大多数不正当竞争行为既实际损害其他经营者的合法权益，又扰乱社会经济秩序，通过反不正当竞争法的实施，既保护经营者个体权益，也保护社会公共利益，但从不正当竞争行为的实质界定来看，是否实际损害其他经营者的合法权益，并非不正当竞争行为认定的要件，故损害其他经营者的合法权益与扰乱社会经济秩序并非一个不可分割的整体，完全有可能存在没有实际损害其他经营者合法权益、但扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为。最后，从该学者观点来看，似乎更主要的是解决第二类不正当竞争行为的诉讼依据问题，此种以程序上所需之立法技术来创设实体上之权利的论证似乎欠缺充分之说服力，实际上很多国家立法并未规定公平竞争权，但并不妨碍诉讼权利的行使。

　　此外，若仅在于强调“凡是从事法律所禁止的垄断与不正当竞争等反竞争行为的，就是侵害经营者的公平竞争权”，则公平竞争权的界定对认定是否属于垄断、是否构成不正当竞争并无任何实益。

　　三、公平竞争权在竞争法司法实践中并未真正生成

　　根据学者整理和研究的最高人民法院公布以及其他有关地方法院作出有关不正当竞争的案例，[11]侵犯公平竞争权（或竞争利益）始终在于论述竞争行为的不正当性，并未有经营者公平竞争权受侵犯而直接作为确定损害赔偿依据之案例。

　　最高人民法院公报自1993年《反不正当竞争法》施行之后公布的案例中，从未采纳经营者公平竞争权之概念，仅在其公布的“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”涉及“竞争利益”之表述。[12]此案判决中，在是否构成不正当竞争方面，南京市中级人民法院认为：“上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司的行为，客观上会造成消费者误认注册商标权利人与企业名称所有人，或者使消费者误解双方当事人之间存在某种特定联系或关联关系，进而混淆两者提供的婚纱摄影服务。上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司从中获取不正当利益，无偿占有了南京雪中彩影公司的商业信誉，已经违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了南京雪中彩影公司的竞争利益，构成不正当竞争”。而在损害赔偿部分，南京市中级人民法院认为“由于南京雪中彩影公司不能提供所受损害和上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司因侵权获利的证据，故对赔偿经济损失50万元的诉讼请求不能全额支持，应由法院根据上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司的侵权时间、经营规模以及南京雪中彩影公司的知名度、为制止侵权支出的合理费用等因素酌定”。可见，该案在提及竞争利益时，法院论证并解决的是上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司的行为是否构成不正当竞争这一定性问题上，而并未将之作为损害赔偿确定的依据。

　　同样，该学者引用的部分地方法院的判决，如虽涉及侵犯采用“合法竞争权利”、“公平竞争权”、“正当竞争权”等表述，但均在是否构成不正当竞争层面上考量，也未将之作为损害赔偿确定的依据。

　　从上述司法实践来看，是否界定公平竞争权，对于不正当竞争行为的认定，特别是损害赔偿的确定并无任何实益，反而徒增理论上的困扰。故笔者认为，在我国《反不正当竞争法》中，经营者合法权益应当是包括注册商标专用权，知名商品特有的名称、包装、装潢权，企业名称权，商业秘密权，商业信誉和商品声誉权在内的可以作为损害赔偿依据的“合法权益”，故现有判决在损害经营者合法权益的司法适用中并无必要，也从未真正生成所谓的经营者公平竞争权。

　　四、对《若干解释》第13条理论和实践的重新审视

　　（一）行政法学对于公平竞争权的理论解读

　　对于公平竞争权，行政法学者在《若干解释》出台之前几无论述，在《若干解释》出台之后，出于司法实践的需要，才对公平竞争权有所关注。行政法学者对于公平竞争权的理解，仅局限于从市场经济自身需求的角度论述公平竞争权，典型论述如下：“公平竞争反映了市场经济的要求，主要体现为竞争各方的法律地位平等，竞争者所采取的竞争手段、竞争追求的目的符合市场经济的要求。但是市场经济主要是一种自发的秩序，对于不公平竞争或不正当竞争，市场经济本身无法解决。因此，法律一般通过立法的形式保障市场主体的公平竞争权利”。[13]

　　可见行政法学者将公平竞争权视为市场经济的当然需求，对其是否具有权利属性未予法理论证。

　　（二）公平竞争权之判断在司法实践中的应用

　　从《若干解释》第13条制定目的来看，之所以规定公平竞争权，系为判断相关主体与被诉具体行政行为是否具有法律上利害关系，从而决定该相关主体是否具有行政诉讼原告主体资格的问题。

　　正是因为未对公平竞争权是否具有权利属性进行充分论证、也未对公平竞争权进行明确界定，导致司法实践上产生较大争议。最重要的争议就是公平竞争权究竟存在于具有直接或现实竞争关系的经营者之间还是一切具有现实或潜在竞争关系的所有经营者之间？若仅存在于具有直接竞争关系的经营者之间，则是否涉及公平竞争权的判断必然归于对其他经营者的合法权益造成不利影响；若存在于一切具有现实或潜在竞争关系的所有经营者之间，则无疑等于开启公益诉讼的大门，与现行诉讼制度产生冲突。对此，行政法理论和实务界虽倾向于将公平竞争权限制在具有现实竞争关系的经营者之间，要么以行政主体的行为对竞争权人的合法权益造成不利影响为由认定原告资格，[14]要么认为原告的公平竞争权应当存在于狭义的竞争关系之中。[15]

　　据此，虽然《若干解释》第13条规定被诉具体行政行为涉及公平竞争权的主体具有原告资格，但并非因涉及行政法学者所解释的按照市场经济要求当然享有的公平竞争权受侵犯而享有原告资格，而是因不公平竞争对相关主体的合法权益造成不利影响才使得相关主体具有原告资格。也就是说，判断相关主体是否具有原告资格，实质依据在于公平竞争权受侵犯对相关主体的合法权益是否造成不利影响，最高人民法院公布的“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”[16]即与此相印证。盐城市中级人民法院一审认为，“原告吉德仁等人作为与被告行政行为的受益方公交总公司所属的5路、15路公交车在同一路段进行道路运输的经营户，认为市政府的行为侵犯了他们的公平竞争权提起诉讼，具有行政诉讼的原告主体资格。”江苏省高级人民法院在二审判决中的表述更为直接，“吉德仁等人作为领取了经营许可证的业主，其经济利益与车辆的营运效益密切相关，有权以盐城市人民政府的行政行为侵犯其公平竞争权为由提起行政诉讼。”

　　由此，《若干解释》第13条所规定的公平竞争权，与上述竞争法学者所试图论证的公平竞争权实际上是同一问题，即经营者合法权益能否被概括或提升为公平竞争权。而上述竞争法学理论和相关司法实践已经表明，公平竞争权在竞争法理论上难以自圆其说，在司法实践中也未真正生成。

　　五、小结

　　从我国相关立法来看，经营者之间的公平竞争应属于社会经济公序的范畴。对此，不仅《反不正当竞争法》第1条规定“保护公平竞争”、《反垄断法》第1条规定“保护市场公平竞争”，而且《对外贸易法》亦将对外贸易经营活动中的反垄断、反不正当竞争置于第六章“对外贸易秩序”之下，显然公平竞争属于社会公共秩序的范畴，体现的是社会公共利益。

　　对经营者合法权益的理解，在我国《反不正当竞争法》的语境之下，应回归私法上的权益范畴。

　　当然，对于经营者实际受损的合法权益在何种程度上可以获得损害赔偿，既要考虑到传统民法侵权责任因果关系的判断，但更取决于《反不正当竞争法》适用损害赔偿制度特殊性的考量。[17]

　　故《若干解释》第13条虽在维护公平竞争的市场秩序上具有重要意义，但其中公平竞争权之表述尚欠严谨，易造成理论上之困惑并可能误导司法实践，故应有修正之必要。




【作者简介】
刘训峰，单位为南京大学。


【注释】
[1]参见江必新，梁凤云：《行政诉讼法理论和实务》，北京大学出版社2009年版，第356-357页；张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版，第198-199页。
[2]参见邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第45-49页。
[3]参见李友根：“经营者公平竞争权初论—基于判例的整理与研究”，载《南京大学学报》（哲学人文科学社会科学版）2009第4期。
[4]参见邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第45-49页。
[5]王显勇：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版，第102-103页。
[6]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第152页。
[7]“保护工业产权巴黎公约”，载//www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdoc s_wo020.html（最后访问时间：2010年12月15日）。
[8]黄勇，岑兆琦：《中外反不正当竞争法经典案例评析》，中信出版社2007年版，第366-372页。
[9]邵建东译：“德国反不正当竞争法”，载《中德法学论坛》2006年第4期。
[10]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第16-18页。
[11]参见李友根：“经营者公平竞争权初论—基于判例的整理与研究”，载《南京大学学报》（哲学人文科学社会科学版）2009年第4期。
[12]参见《最高人民法院公报》2006年第5期。
[13]江必新，梁凤云：《行政诉讼法理论和实务》，北京大学出版社2009版，第356页。
[14]江必新，梁凤云：《行政诉讼法理论和实务》，北京大学出版社2009年版，第357页。
[15]周少华，高鸿：“行政诉讼中的公平竞争权及相关问题研究”，载《法学评论》2004年第6期。
[16]参见《最高人民法院公报》2003年第4期。
[17]参见李友根：“论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖—基于不正当竞争案例的整理与研究”，载《中国法学》2009年第1期。