标准化中专利权滥用行为的法律规制

【出处】《知识产权》2011年第6期
【摘要】在标准的制订和实施过程中，专利权人凭借标准的力量，有可能实施各种专利权滥用行为。对于这些专利权滥用行为，需要完善《标准化法》、《专利法》、《反垄断法》等的，以平衡专利权人与社会公众之间的利益。
【关键词】标准化；专利权滥用；法律规制
【写作年份】2011年


【正文】

　　在知识经济迅速发展的今天，技术标准要反映最新、最先进的技术，就不可能绕过专利。当标准与专利权结合在一起，标准的公共性与专利权的私益性的冲突便现实地表现出来。

　　一、标准化中专利权滥用行为的具体表现随着各国专利标准战略的实施，专利技术标准化成为综合国力竞争的重要手段，其背后更有强大的私人利益驱动。专利权人凭借自己的核心技术一方面积极推进其技术专利化，另一方面又利用自己手中的专利权操纵标准的制定与实施，构成对专利权的滥用。

　　（一）标准制订过程中的专利权滥用行为1．拒绝专利技术信息披露在标准制订过程中，利益各方存在着信息不对称的问题，相对于标准使用者，专利权人占有更多的专利技术信息。专利权人出于自身利益的考虑，既希望在标准中使用其专利技术又不愿公开这些专利技术信息，采取的策略是尽量不披露或少披露相关专利权信息，甚至设置专利陷阱充当专利渔夫获取利益。据此，专利权人可以排挤或限制竞争对手进入相关市场，同时使用该标准的广大用户被锁定，如果有可供选择的其他标准，退出该标准就要付出高昂的转换成本，如果该标准在这一领域中是唯一的，从该标准中退出就意味着从该领域中退出。

　　2．拒绝进入标准体系专利权人并不总是愿意在公平、合理、非歧视的条件下授权许可，尤其是其专利技术具有唯一性，无法被别的专利所取代，即该专利技术为必要专利时更是如此。因为一旦将必要专利加入到标准就意味着自己原有垄断地位将失去，必须给每一个潜在的标准使用者以专利许可，专利权人将失去自我选择授权对象的权利，自己的竞争对手也会成为受益人。在标准的制定过程中，拥有必要专利的专利权人总是希望建立有利于自己的标准，如果得不到最大利益，他们就会以拒绝进入标准体系作为威胁，致使标准的制定受到阻碍。[1]

　　3．标准制定过程中协调一致的行动在制订标准的过程中，同业内具有直接竞争关系的企业可能会联合起来，把各自的专利权结合起来作为一个整体，达成协议操纵标准的设定，从而形成多个企业联合的事实标准。为设定统一的标准而开展的协调一致的行动，存在着以限制竞争目的的卡特尔的可能性。

　　（二）标准实施过程中的专利权滥用行为专利权人在标准的掩盖下，其滥用行为表现出一种貌似合法的技术规范行为，由于这种行为牵涉到的标准具有公益性，很少有人会质疑其合法性，同时该滥用行为背后牵涉到复杂的专业技术，一般人是很难分析出专利权人行为的非法性的。专利法赋予专利权人一定期限的合法垄断权，而纳入标准的专利技术所具有的普遍适用性使得专利权滥用行为更具威胁性、隐蔽性。

　　1．利用标准滥用市场支配地位标准的实施主要是标准化下专利权的许可。许可过程中滥用专利权的行为主要表现为拒绝许可和掠夺定价等。拒绝许可一般是事实标准的拥有者为了达到独自对市场的垄断而实施的限制竞争行为。掠夺定价是拥有标准的专利权人，向被许可人索要超额垄断价格，迫使被许可人无奈地接受专利权人的条件，使他们由于高额的生产成本不能获得正常的销售利润而放弃该标准产品，最终不得不退出该市场。

　　2．标准中的专利池现代标准的建立往往需要纳入很多相关联的专利，因而形成标准中的专利池。由于专利池中的专利可能分别属于不同的专利权人，专利池内的专利权人就可能利用专利池内部协议联合控制市场，产生横向联合限制竞争。

　　3.滥发专利侵权警告当专利技术与技术标准结合后，由于专利权的权利范围界定的模糊性和标准使用者的广泛性，专利权人可以利用自身拥有的专利信息优势，大量滥发专利侵权警告函，这种程序上的滥用会造成竞争对手竞争利益的重大损失，扭曲和妨碍正常的市场竞争。

　　4.“假专利”恶意诉讼由于专利制度对取得专利权规定了实质性条件，但行为人为了在市场活动中取得不正当利益，故意虚构事实或隐瞒事实，恶意利用专利权授予制度中的漏洞，在不满足专利权实质性条件下取得专利权授权并以该专利权为基础对他人恶意提起侵权诉讼。“假专利”恶意诉讼同样是标准中常见的专利权滥用行为。

　　二、对标准化中专利权滥用行为法律规制的具体措施标准化中的专利权滥用行为不仅与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背，还破坏了自由公平的市场竞争秩序，因此，对于这些滥用行为，需要《标准化法》、《专利法》、《反垄断法》等的共同规制，以平衡专利权人与社会公众之间的利益。

　　（一）完善《标准化法》下的相关配套规则2009年国家标准化管理委员会发布了《涉及专利的国家标准修订管理规定（暂行）》（征求意见稿），2010年《国家标准涉及专利的处置规则（征求意见稿）》发布，两个征求意见稿规定了国家标准修订和实施过程中涉及专利问题的具体要求和程序，这些内容与国际标准化组织的政策基本一致，但相关制度还需要进一步明确。

　　1．细化专利纳入标准时的信息披露义务国际标准化组织在制定标准过程中，一般通过专利信息披露制度的具体设置，体现其价值取向。我国应当参照国际标准化组织的经验，结合我国国情，明确专利信息披露的强制性程度、披露时间、披露主体、披露程度、披露的相对人、披露流程、披露的效力和违反专利信息披露义务的责任承担、披露的监管等。其中，最难把握的是披露程度和违反披露义务的责任承担问题。信息披露原则上要求标准制定主体披露持有或所知的标准所涉及技术的专利，要求披露的专利包含已获授权的专利，也包括已申请而暂未获授权的未决专利，披露程度的设定以“必要”为限制。未披露进入标准中的专利一般可以被认定为是默示许可标准实施者使用其专利，从而构成对专利权的相应放弃等。

　　2．建立必要专利评估机制必要专利的认定是技术标准实施和相关专利许可中的首要问题，是实现公平、合理专利许可的基础。由标准化组织承担鉴定“必要专利”及其法律有效性和保护范围的责任应该是最佳选择。当然，这些认定并不具有法律上的最终效力。法院在审理专利许可合同纠纷等案件的过程中有权利对专利技术是否构成特定技术标准的“必要专利”做出事实认定。[2]

　　从目前主要的国际标准化机构的标准以及某些行业标准制定的实践，可以总结出必要专利“必要性”的认定需要满足有效性、不可替代性、时间性和互补性四个基本要件：即必要专利必须是有效专利；被许可人实现标准、开发产品的相应技术要求时必然用到该专利，而不能用其他技术或专利替代；当出现新的技术或专利能够替代时，相应核心专利的资格应该消失，这就是所谓的核心专利流出机制；核心专利组成专利池，专利之间还必须满足互补性。

　　关于必要专利的认定程序，ISO、 ITU等标准组织会要求每个标准体系成员应尽可能及时通知技术标准管理委员会有关的可能构成“必要专利”的情况，在发现或得到报告有一个可能会成为标准体系中“必要专利”的情况下，管理委员会应安排专家技术评估小组进行一次及时详细的调查，弄清楚该专利权是否存在以及是否值得成为“必要专利”。

　　就我国目前的科技发展态势来说，我们主要还是处在一个标准接受者的位置上，因此应当加强对相关标准的分析，包括标准中技术方案的分析以及必要专利的分析。参照国外标准化组织的有关专利政策规定，规定只有必要专利才能被纳入到标准之中，防止专利权人任意将可替代技术纳入技术标准，审查标准的设定是否必要，是否有利于公共利益和技术的创新。如果标准的设定不能促进技术进步改善现有的状况，则可认为是没有必要的。

　　（二）完善我国《专利法》中的相关制度我国2009年新修订的《专利法》中禁止专利权滥用原则、专利权滥用抗辩制度、专利权合理使用制度、专利权的强制许可制度等，都可以从不同的角度对专利权滥用行为加以规制，从而在一定程度上可以实现专利权制度内部利益平衡机制。这些制度当然可以适用于技术标准中的专利权滥用行为，只是这些制度需要更进一步细化，以增加司法实践中的可操作性。

　　1．完善专利权滥用抗辩制度针对标准化中常见的专利侵权诉讼，我国可以借鉴美国法院较成熟的“专利权滥用抗辩”（Defense of Patent Misuse）原则，在专利法框架内平衡社会公共利益与专利权人个人利益。美国最高法院在Morton SaltCo. v. G. S. Suppiger Co. （1942）一案中明确解释：“如果法院发现一个专利权人是为了破坏公共利益而行使法律赋予的排他权利的话，那么这个专利权人的保护请求将不会得到法院的支持。”专利权滥用本身并非是可以起诉的侵权行为，专利权滥用原则并没有为被指控的侵权人提供独立的诉由。专利权滥用是原告对其侵权或违约控告的抗辩理由，如果专利权滥用行为同时违反了反垄断法，则按反垄断法的规定，可对其进行反垄断民事诉讼。

　　2．构建专利权不侵权确认之诉针对标准化中常见的滥发专利侵权警告，一般认为，可以通过专利权不侵权确认之诉来解决，我国最高法院已经有了相关判例。该诉讼的起诉条件，除了《民诉法》第108条和第111条规定的一般条件外，还应当符合几个特殊条件：一是权利人已向原告或其利害关系人发出了侵权警告；二是权利人未在合理期限内向人民法院起诉或向有关知识产权行政管理部门投诉；三是权利人的侵权警告已经或可能对被控侵权人的合法权益造成损害。在司法实践中，对于请求确认专利权不侵权之诉还存在一些具体问题，如管辖权的确定以及提出起诉的时间点等。

　　3．完善强制许可强制许可历来是争议较大的一项制度，各国法律对强制许可的规定也不尽相同，对待强制许可的态度差别很大。[3]我国《专利法》依《TRIPS协议》的相关规定，也设置了强制许可制度。但是需要依照国际标准组织的做法进一步细化，为避免在标准许可中产生高价许可、歧视许可的反竞争行为提供一种事先制度保障。

　　在美国，当权利人拒绝许可必要专利时，标准管理委员会需要重新审查这项专利对标准的必要程度，并且通过寻求一种替代的技术来满足标准体系。若对管理委员会来说，没有这样的可替代的技术存在，可能致使标准处于停顿的状态，那么，管理委员会会要求该成员重新考虑其立场。假如成员仍然坚持其原先的决定，就应在一定时间之内以书面形式解释拒绝许可的原因。管理委员会应再进行一次表决，以确认是否标准体系真正地非常需要此项专利，如投票通过，则管理委员会向国家知识产权局提出强制许可申请。可见，标准化组织的专利政策并不具有强制性，最终是否颁发强制许可证还需要遵循相关国家专利法的规定，由国家专利主管部门行使此项权利。在法定标准或事实标准形成以后，如果被标准纳入的专利技术的权利人拒绝履行此前作出的免费或在合理条件下实施许可的承诺，具备实施条件的申请人在符合相关法律规定条件的情况下可以启动强制许可程序。在强制许可费用方面应综合考虑产品的成本、销售价格和对专利权人的激励等因素，尽可能设定一个合理的范围，在保障专利权人的利益和维护有效的竞争之间达成平衡。[4]

　　（三）完善《反垄断法》下的相关实施细则技术标准与专利权结合产生的垄断行为与知识产权垄断行为是特殊与一般的关系，因此，对技术标准垄断行为可以适用知识产权反垄断指南进行一般性的审查。但是由于技术标准比单个专利更为复杂，技术标准垄断有别于单个专利权垄断的特性，其产生的社会影响更大，因此需要借鉴国际上先进的经验，针对标准中的垄断专利制订相应的实施细则。

　　1.美国、欧盟和日本等国或地区相关规范的借鉴对于标准化中的垄断专利，一些国家和地区的反垄断法措施值得借鉴。其中，美国司法部和联邦贸易．委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧共体委员会于1996年颁布的《技术转让规章》(ECNo240/96)、新修订的《欧共体技术许可协议集体豁免条例》（简称TIBER）、日本公平交易委员会1999年重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》等颇具代表性。此外，世界贸易组织《TRIPS协议》第40条第2款也指出，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件。这为目前国际上规制知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。

　　美国和欧盟对拒绝进入标准体系的专利采用必要性专利原则进行分析，如果技术标准的制定对行业的发展非常有利甚至必须的，而构成该标准的必要技术含有专利权，但是专利权人拒绝将其专利写入标准中，对于这种拒绝行为就会受到反垄断法的审查。对标准中涉及的专利池问题，美国司法部首先注重形成专利池的程序上的公正。如果技术标准的制定者企图通过标准的设定来掩盖其横向的协调行为，并拒绝一些具备进入标准体系条件的企业进入标准体系，那么该制定程序就是不公正的，其次，该技术标准的制定者在市场中是否具有支配地位，或者同一个市场中是否存在着竞争性的标准。如果存在竞争性的标准，则可以考察该技术标准中含有的专利技术在市场中的份额。

　　日本公平交易委员会在1993年发布了《关于共同开发的禁止垄断上的指针》（2007年修订），该指针非常详细，从反垄断法的角度考虑专利池和标准化问题，先做体系上的分类，并且提出了九个虚拟的事例，通过事例进行解释。1995年发布了《关于事业者团体的活动的禁止垄断法上的指针》中，就事业团体设定的标准是否构成禁止垄断法上的问题做了详尽说明。2001年又专门就技术标准的反竞争问题发表了《关于技术标准竞争政策的研究报告书》，并从技术标准的形成过程及形成后的表现两个方面进行了阐述。

　　2．制订相关实施细则我国《反垄断法》在附则第55条明确规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这在我国确立了对知识产权行使行为进行反垄断法规制的基本制度。但总体上，该条的规定比较笼统，要对标准与专利权结合产生的垄断行为进行反垄断规制，就需要参考上述各国或地区的经验，特别要参照日本的立法模式制订我国技术标准的反垄断法实施细则。

　　依照日本的反垄断实践，我国首先要在制定知识产权的反垄断指南的基础上，就技术标准反竞争的问题作出专门的规定，或者在个案中对技术标准中可能涉嫌违反《反垄断法》的行为作出解释，应尽可能地详细列举，特别是与专利披露和专利许可相关的滥用行为，明确其构成要件，以增强法律的确定性、针对性和可操作性；其次，结合反垄断法中的必要设施理论引入专利法中的必要专利概念；再次，明确专利纳入技术标准的正当程序；最后，明确技术标准化中违反《反垄断法》的法律责任。




【作者简介】
汪莉，单位为安徽大学。


【注释】
[1]胡宾：《标准化过程中的反垄断思考》，西南政法大学2006年博士论文，第17～26页。
[2]见马海生：《技术标准中的“必要专利”问题研究》，载《知识产权》2009年第2期，第35～39页。
[3]郭寿康、左晓东：《专利强制许可制度的利益平衡》，载《知识产权》2006年第2期，第60～63页。
[4]朱德林：《专利与技术标准结合产生的垄断问题研究》，西南政法大学2007年博士论文，第27～28页。