论善意取得
一-善意取得的概念及制度价值
（一）善意取得的概念
善意取得，又称即时取得或善意受让，是指无权处分人于不法将他人财产转让相对人或在财产上设立他物权时，善意受让人可即时取得财产所有权或他物权。
一般认为，大陆法系近现代民法上的善意取得制度源于日耳曼法上的“以手护手”（Hand Muss Hand Wahren）原则，依此原则，任意将自己之动产交付于他人占有者，仅能向其相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，原动产所有权人仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向受让人请求返还。但该原则在适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意，其本身并不隐含有善意的内容。因而准确的说，善意取得制度是以日耳曼法中的“以手护手”原则为主要设计基础，并同时导入罗马法取得时效制度中的善意要件而发展起来的。
古罗马时期，法律上已有了善意占有与恶意占有之分，罗马法允许无所有权的占有人依据占有时效取得对物的所有权，对其中善意受让人主张时效取得的情形，其取得时效期间甚至可以短至一年。所以说，罗马法中的善意概念对善意取得制度的产生也做出了一定贡献。
（二）善意取得的制度价值
善意取得的制度价值主要表现在：
1、善意取得制度有利于维护交易安全，节约交易成本，促进交易便捷。
“就实质来看，善意取得制度是一种以牺牲财产的静态安全为代价而保护财产的动的安全的制度。” [1] 从法律上讲，财产静的安全和动的安全都为法律所保护。但是，当这两种安全的保护发生利益冲突时，则法律必须在二者之间做出协调。在商品经济条件下，如果绝对贯彻所有权原则，无权利之人不能给人以权利，无论受让人善意与否都不能取得受让物的所有权，允许财产所有人“发现己物，我即收回”，则交易活动必受到影响。权利的受让人为预防不测损害之发生，在任何交易里均须详细调查真正的权利人，以确定权利的实像。这样一来，受让人为确定权利的实像而裹足不前，现代活跃迅速的交易行为自然会受到严重影响。相反，根据善意取得制度，承认受让人可在一定条件下取得所受让的权利，则交易者就会消除对交易安全的担忧，受让人无须事无巨细地调查标的物的真实权利归属后方开始交易，显然可以节省交易成本，从而更可以促进交易之便捷。
2、善意取得有利于保护现存财产占有关系，充分发挥财物的经济效用。
一方面，善意买受人可以取得受让物的所有权，得以继续占有其物，维持其已发生的对物的利用，这是符合效用原则要求的；另一方面，现实生活中，受让财产被善意买受人几度转手并已投入新的生产经营活动的现象也十分常见。此时，如允许原所有权人追夺其物，不仅妨害生产经营的正常进行，更会造成不必要的损失。而根据善意取得制度，善意受让人可从无权处分人手中取得受让物的所有权，其后以此物为基础再建立的各种财产关系均为合法关系，应受法律保护，就使得现存的财产占有关系得以维持，更可以促进社会秩序的稳定。
二、善意取得的适用范围
国内学者以往在论及善意取得时，多将其适用范围限定于动产所有权，认为其是动产所有权的取得方式之一。如钱明星先生的《民法学原理》，梁慧星、陈华彬先生的《物权法》，张俊浩先生的《民法学原理》便采这样的观点。王利明先生在《民法新论》（下）中，一方面将其限定在动产范围，另一方面又认为善意取得包括财产所有权的取得与他物权的设立两方面，从而提出了善意取得制度不仅适用于所有权，而且适用于他物权的观点。在其后出版的《物权法论》中，王利明先生在坚持原有观点的同时，又就善意取得制度对不动产的适用问题展开了讨论。从这些变化中，我们可以发现，随着现实经济生活的发展，实践中善意取得的适用范围已经产生了变化。下面本文拟从动产、不动产、所有权和他物权四个角度对善意取得的适用做一番探讨。
（一）善意取得对动产的适用
动产，指“能在空间上移动而不会损害其经济价值的物”[2]。法律上规定须依登记转移所有权的财产，如船舶、机动车辆、航空器等，视为不动产。在承认善意取得制度的国家，对善意取得对动产的适用都是持肯定态度的，我国也不例外。
另外，货币与无记名证券作为特殊动产，当然可适用善意取得制度。不动产的出产物一旦与不动产分离，亦应承认第三人可依善意取得制度取得其所有权。
（二）善意取得对不动产的适用
对于善意取得可否适用于不动产，有两种相左的观点。一种认为“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，而动产物权由于可以占有为其公示方法，因此交易中极易使人误信占有人为有处分权之人。故善意取得之标的物以动产为限，至于不动产，则根本不生善意取得问题。”[3] 另一种观点认为，“善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保障当事人的合法权益考虑，对不动产交易可准用善意取得制度”[4]。
对不动产可否适用善意取得制度，争论的焦点其实在于不动产权利登记是否具有绝对准确性，登记权利与真实权利是否会出现不一致的情形。若二者能完全一致，则自然不存在登记权利人转让自己无权处分的不动产权利的情况，善意取得自然无用武之地。但只要二者存在不一致的可能，便不能排除无权处分人处分不动产的情形，而为了维护交易安全，确实有必要对善意第三人的利益通过适用善意取得制度加以保护。现实中，由于不动产登记管理中因主管人员徇私舞弊或责任心不强所致的漏登、错登现象并不鲜见，由此使得不动产登记权利与真实权利不符的情况是客观存在的。以下面的一个案例为例。
深圳王某与贵阳陈某是表兄弟，因贵阳房价较低，王某便委托陈某代购商品房一套，并委托其为自己办理了房屋产权证（此证一直放在陈处）。后陈某因做生意亏本，为偿还所欠债务，便谎称王某已将其所购房屋赠于自己，并找到在房屋登记部门工作的熟人，要求将房屋所有权人更改为自己，房屋登记部门在陈某未提供相关证明材料的情况下，将房屋所有人变更为陈某。之后，陈某又将该房屋转让给张某，张某付款后及时办理了所有权移转登记手续，装修后入住。王某回贵阳办事，得知整个事情的情况，遂诉至法院，分别将陈某、张某列为被告和第三人，请求确认陈某与张某的房屋转让无效，要求张某退还其所购商品房，张某则主张其取得房屋所有权时并不知道房屋非为陈某所有，而且自己完全是按市场价格支付的房款并及时办理了登记手续，按照善意取得的基本原理，其房屋所有权应得到保护。此案中作为善意买受人的张某的利益能否得以保护，关键就在于是否应该承认善意取得制度对不动产的适用。
本案中，王某委托陈某代购商品房并办理了房产证，王某为所有权人应属无疑，陈某为还欠款，未经王某同意将其房屋所有权人更改为自己，此后又将房屋转让给张某，当然构成了无权处分，而张某取得房屋所有权时并不知道房屋的真正所有人不是陈某，完全出于善意，并且支付了合理的房价，办理了房屋产权变更登记，如果法律不对类似张某这样的善意买受人的利益给予保护，显然于情于理不合。
因此，在当前我国不动产登记管理制度还远不够完善的条件下，实在没有理由不承认善意取得制度对不动产的适用。当然，随着不动产登记制度的完善和人们法律观念的增强，现实生活中不动产适用善意取得的案件会有所减少，但即便到了那时，法律上也没有必要否认对不动产物权适用善意取得制度的可能。
（三）善意取得对所有权的适用
善意取得制度本身即是为了调和所有权保护与交易安全的矛盾而确立的，其直接法律效果即是善意第三人取得受让物所有权而原所有人丧失所有权。善意取得制度对所有权的适用自属当然。梁慧星、陈华彬先生的《物权法》更是把善意取得作为所有权的取得方式之一列在所有权制度中。此种观点已为通说，故本文对此不做赘述。
（四）善意取得对他物权的适用
善意取得制度本以所有权为其适用范围，但随着社会的发展，所有权人对物的利用呈现出一种相对化的趋势，所有权人行使权利的方式日益多样化，例如将所有权的若干权能加以分离，设立用益物权以充分利用物产或设立担保物权以担保自己的债务。在此种情况下，将善意取得的适用仍限制在所有权范围内，已无法满足社会经济发展的要求，因此，善意取得对他物权的准用已是现实经济生活的要求。以王泽鉴先生在《民法学说与判例研究（3）》中对一个案例的分析来说明：
某甲一处土地被水利局乙征收，已获补偿金，但尚未办理土地所有权移转登记。甲死，其子丙不知土地已被征收，仍办理了继承，并将土地登记在自己名下，后又以该地为债权人丁设定了抵押权。
王泽鉴先生首先分析水利局可否自甲处取得土地所有权：依台湾“民法”第759条和“土地法”第235条规定，水利局在完成补偿程序，即可取得土地所有权。而丙则不能通过继承取得该土地所有权，因此其在该地上设定抵押权属无权处分。其后根据立法上关于不动产登记具有绝对效力的规定，肯定了丁可依其对登记之土地所有权状况的信赖而取得设定于该土地上的抵押权。我们由此可以发现，无权设定抵押的现象是完全可能发生的，而善意受让人根据不动产登记的公示公信力产生的对不动产登记内容的绝对信赖，自不动产登记名义人处应当取得不动产抵押权，即应当承认善意取得对不动产抵押权的适用。总之，承认善意取得对他物权的适用不仅符合学理上的分析，更是现实生活的要求。
三、善意取得的构成要件
由于善意取得制度能够引起善意第三人取得所有权或他物权，原权利人丧失原权利或原权利受到限制的法律效果，因而各国立法均对其构成要件作了严格的规定。
国内学术界对善意取得构成要件问题，基本上有三要件说、五要件说和六要件说几种观点。
三要件说认为善意取得的构成要件为：1、受让人取得动产时须出于善意；2、善意取得的动产必须是法律允许流转的动产；3、受让人须是通过交换而占有动产[5]。
五要件说有两种，一种为张俊浩先生所主张：1、标的物须为动产；2、受让人有偿取得动产的占有；3、须自无处分权人处取得占有；4、须受让人取得占有为公然和善意；5、标的物系依其所有人意思而由无权处分人所占有[6]。王利明先生则主张：1、受让人取得财产时出于善意；2、转让人须为无权处分财产的人；3、标的物是法律允许流转的财产；4、受让人必须是通过交换而取得的财产；5、善意取得的财产主要是动产[7]。
梁慧星先生则持六要件说：1、标的物须为动产；2、让与人须为动产的占有人；3、让与人须无移转动产所有权的权利；4、受让人须基于法律行为而受让动产之占有；5、受让人须实际占有由让与人移转占有的动产；6、受让人须为善意。[8]
以上几种主张虽有一定区别，但有一点是共同的，即都是建立在善意取得制度对动产所有权适用的基础之上，在将善意取得制度适用于不动产、他物权之时便显现出一定的局限性。为适应善意取得制度适用范围之扩大的趋势，有必要对其构成要件作出调整。本文认为善意取得构成要件应为以下：
1、受让人取得权利经过公示。
（1）受让人取得动产物权须取得动产的占有。
动产物权的变动以交付为要件，所以善意取得动产所有权的成立须受让人取得动产的占有，即受让人须实际占有让与人移转的动产。“善意取得制度的理论基础在于对公信力的保护，而只有经过公示，才可获得公信力，进而也才谈得上善意取得制度的适用。从另一个角度看，物权变动在未经公示前，物权并未发生实质真正的移转，受让人并未取得该物权，拥有的只是请求出让人交付财产的请求权，其性质为债权，不具有对抗性。”[9]
（2）取得不动产物权须进行不动产物权的登记。
对于不动产来说，公示的要求即是善意第三人只有进行不动产物权登记后才可依善意取得制度取得所有权或设定于不动产之上的他物权。
2、权利人取得权利时出于善意。
所谓“善意，拉丁语为Bona fides，英语为good faith，是相对恶意而言的。就其本身含义而言，包括诸如‘诚实’、‘公开’、‘不含有欺骗和伪装’的意思。存在于人们的理念之中”[10]。关于这一构成要件，有三点需要确定
（1）关于善意的确定
对此，理论上有“积极善意说”和“消极善意说”两种主张。“前者认为，受让人具有将让与人视为所有人的观念为善意；后者认为，受让人不知或不应知让与人无让与权利为善意。德国民法典采取的就是这种学说。”[11]《德国民法典》第932条第二项规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意者。”由于“消极善意说”更符合善意取得制度的精神本质，只要求受让人不知或不应知道让与人所为行为为无权处分，即可推定其主观上认为让与人具有处分权利，即为善意。因此，各国立法和司法上采用“消极善意说”的占大多数。
（2）关于确定善意的准据时点
确定善意的准据时点，是指确定受让人是否善意的具体时间标准。通说认为，应以受让人权利取得之时为准据时点。根据该标准，只要求受让人在取得权利时为善意即可，若在此前受让人即出于恶意，当然推定其取得权利时亦为恶意；若受让人取得权利时为善意，则纵使其后变为恶意，已发生的善意取得的效力也不受影响。
另外，只要受让人依善意取得制度取得财产权利，此后其再为转让该权利之行为时，不论接受该权利的第三人是否出于善意，都不妨碍该已根据善意取得制度所获得的权利。
（3）关于善意的举证
受让人是否为善意，应由否定其为善意之人负举证责任，即主张受让人为非善意者负举证责任。《法国民法典》第2268条明确规定：“在任何情况下，占有均推定为善意，主张恶意者，应负举证责任。”这也符合保护善意受让人的立场。
3、受让人须基于有效的交易性法律行为而受让权利。
受让人须基于法律行为而受让权利，始可发生善意取得的效果，否则不产生善意取得。由于善意取得旨在补救让与人无处分权利之欠缺，故其保护范围仅限于第三人对处分权的信赖，而对民事行为能力或代理权的信赖，则无适用之余地。该法律行为除了让与人无处分权利之外，对于民事法律行为的其他生效要件必须具备。由此，则要求
（1）转让的财产必须是法律允许流转的财产。法律禁止流通的财产不能适用善意取得制度。法律限制流通的财产，由法律规定以外的部门或渠道实现流转的，当然不能适用善意取得，但对于在法律规定的部门或渠道流通的，以准予适用善意取得为宜。
（2）受让人与让与人间所从事的交易行为因无权处分以外的其他原因归于无效或可撤销，则不能发生善意取得之效果。此种情况下应按照法律关于无效和撤销的有关规定，由双方或一方返还财产、恢复原状等。如甲从乙处借得电视机一台，后又将电视机卖与无行为能力人丙，而丙在购买电视机时并不知道甲对电视机无权处分。此种情况下，甲与丙的买卖合同因丙无行为能力而无效，丙应返还电视机，甲返还价款，善意取得制度在此并无适用之余地。但此仅限于受让人与转让人之间的行为，原权利人与转让人之间的行为有效、无效或可撤销并不影响善意受让人对权利的善意取得。又如甲从无行为能力人乙处借得电视机一台，后甲又将电视机卖与丙，丙在购买电视机时并不知道甲对电视机无权处分。此种情况下，甲与乙的借用合同因乙无行为能力而归于无效，但此种无效不能对抗善意第三人丙，丙可以善意取得制度取得电视机的所有权，而乙只能要求甲赔偿损失，而不得向丙追夺回其物。
（3）该民事法律行为具有交易的性质。善意取得制度本身旨在保护交易安全，因而交易的存在应是善意取得制度得以适用的前提，这就要求受让人取得的财产必须是通过交换性行为而取得，由继承、遗赠等行为取得财产，均不得适用善意取得。另如让与人与受让人在经济上或法律上同属一人时，则不存在交易的性质，例如因公司合并而移转财产所有权时，亦无适用善意取得制度之余地。
至于受让人基于法律行为取得动产是否应为有偿，对此各国民法规定不一。如法国、德国、日本等国民法都未有要求善意取得的交易行为须为有偿之规定，即使在赠与情况下，仍可成立善意取得。但原《苏俄民法典》第152条明文要求善意取得的财产必须为有偿取得。我国现行的司法解释也采同样观点。
4、让与人无处分权
让与人无处分权是指让与人无权处分他人的财产权利。若并非让与人无权处分则亦无适用善意取得的余地。让与人无权处分大体包括三种情形：
（1）非所有权人处分他人财产。如承租人、借用人、保管人等将其承租、借用、保管的他人财产转让第三人或在他人财产上设定他物权。
（2）虽然享有所有权，但该所有权受到限制。如财产被查封、扣押后 ，所有权人非法处分该财产。
（3）一个或部分共有人未经其他共有人同意，擅自处分共有财产或在财产上设立他物权。
四、善意取得制度的法律效力
善意取得的法律效力是指善意取得的构成要件具备后依法产生的法律效果。这种法律后果表现在两个方面：
（一）受让人与原所有人之间的效力
善意取得的构成要件一旦具备，原所有人即丧失所有权或在其所有权上设立负担，而善意受让人即时取得这些权利。
善意受让人取得所有权或他物权，系基于法律上的直接规定，具有法律上的原因，不构成不当得利，更非侵权行为，因此一般而言，善意受让人与原所有人之间不产生债权债务关系。善意取得所有权在性质上为权利的原始取得。
（二）让与人与原所有人之间的效力
善意取得成立之后，原所有人丧失所有权或承认在其所有权上设有负担，其利益受到损害。此种损害理应得到适当补偿，原所有人与让与人之间产生债权债务关系。原所有人对不法让与人可行使以下权利 ：
1、债务不履行损害赔偿请求权
当所有人与让与人之间存在租赁、保管等债权关系时，原所有人可依债务不履行的规定，请求损害赔偿。
2、侵权损害赔偿请求权
让与人处分原所有人的财产权利，为无权处分，是一种侵权行为，原所有人可依侵权行为的规定，请求损害赔偿。
3、不当得利返还请求权
让与人无权处分他人财产而获取的价金或其他利益，因无法律上依据，属不当得利。而此种利益之取得是以原所有人所有权消灭或在原所有权上设立负担为代价的。因此原所有人可依不当得利的相关规定请求让与人返还利益。
以上三种请求权可能会出现竞合，此时应允许原所有权人自行选择行使最有利于其利益保护的请求权。比如，在不法转让人高价转让原所有人财产时，原所有权人可以选择行使不当得利返还请求权，请求不法转让人返还全部价金；在不法转让人低价转让原所有人财产时，原所有人除可依不当得利返还请求权要求前者返还所获价金外，也可基于侵权责任请求权要求其赔偿损失，以保护自己的利益而免受不应产生的损失。
五、对善意取得在国内法上的分析
（一）我国对善意取得的立法现状
应该说我国立法和司法实践中一直是承认善意取得的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。这一规定即体现了善意取得制度的精神，是对善意取得问题作出的较明确的规定。1990年12月最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第96条规定，部分共有人擅自处分共有财产或者非所有人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定程序取得该财产所有权的，第三人不负返还义务，由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿。法律另有规定的除外。这一条文较前一规定更为明确，是我国在确立善意取得制度上前进的一步。
近几年，我国立法上对善意取得也有一些相关规定。《担保法》第58条规定：委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。这里的责任即应包含对真正权利人的损害赔偿责任，而作为交易相对方的善意买受人则可取得对拍卖物的所有权或其他财产权利。《票据法》第12条也通过规定恶意取得票据者不得享有票据权利，从而从反面确立了善意取得对票据权利的适用。
（二）对完善我国善意取得制度的构想
虽然我国在立法和司法实践中承认了善意取得制度，但善意取得并未在我国得到全面的确立。目前我国立法、司法实践中所承认的善意取得还有诸多不完善之处，有待在今后的立法中加以改进。谨在此对完善我国善意取得制度提出以下几点构想：
1、鉴于司法实践中善意取得的适用范围过窄，今后立法宜将适用善意取得制度的主体由非所有权人或共同共有人扩大到无处分权人。
2、顺应现实经济生活的要求，将善意取得的适用范围不仅仅限于动产所有权，而准予不动产、他物权也适用善意取得。
3、鉴于善意取得的适用范围不断扩大的趋势，把善意取得作为物权法上的一项基本制度规定在总则部分。
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