客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心（上）

　　摘要：本文力图揭示客观诚信与主观诚信在罗马法和现代各国民法典中的对立统一，并运用社会 契约论解释了两种诚信之统一的前提。本文证明，罗马法史上最早的诚信都是客观的，到了 古典时期，诚信才分叉为客观和主观两个方面，分别在诉讼和物权两个领域发挥作用。罗马 人的诚信观念具有宗教起源以及斯多亚哲学的世俗起源。在古罗马的诉讼制度中，现代诚信 原则的裁判诚信功能不仅由诚信诉讼承担，而且由许多制度承担，由此可见，现代诚信原则 是多源产生的。本文还揭示了诚信诉讼便利当事人诉讼、方便法院办案、降低诉讼成本的功 能，并基于主客观诚信统一的立场，就设计未来中国民法典中的诚信条款提出了建议。

　　关键字：裁判诚信，主观诚信，客观诚信，诚信原则，民法典

　　一、诚信一词在拉丁法律文献和现代民法中的使用

　　诚信，在拉丁文中的符号表现是bona fides.fides来自动词fieri，为“已经做成”之义 .后来它转义为“信”的意思。因此，西塞罗利用其词源学意义，把fides解释为“行其所 言谓之信”（Fiat quod dictum est，appellatam fidem）（注：参见西塞罗《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第22—23页。译文有改动。），此语相当于中文的“言必信， 行必果”。至于bona，是“好”的意思，起强化fides的作用，两者合为“良信”之义，但 人们惯于将其翻译为“诚信”。

　　在法律拉丁文中，“诚信”被大量使用，在优士丁尼《法学阶梯》中有38处；在《法典》 中约有117处；在《学说汇纂》中约有462处。以《法学阶梯》为例，作者依次在两个领域使用bona fides.第一个领域是诉讼法，其中有诚信诉讼与严法诉讼之分（I.4，6，28，29，30）。第二个领域是物权法，其中又分为如下方面：1.对物的占有以及与此相关的取得时效（I .2，1，33—34；2，6pr.）；2.对自由人的占有（I.2，9pr.），不知情地占有这两者的，谓之 “诚信占有”或“善意占有”（bonae fidei possesso）。购买是最经常的发生这种占有的原 因 ，为此等购买者为“诚信买受人”（bonae fidei emptor，中文通译作“善意买受人”，例 如我对I.2，6，4的翻译（注：参见优士丁尼《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第151页。）），他是把标的物的非所有人者当做所有人与之交易者；3.诚信的 处分物的行为，如添附行为和消费行为，不知情地在他人土地上播种、建房等属于前者（2， 1，29-30）；第三人不知被监护人无监护人授权就把金钱贷与自己，且消费了此等金钱的属 于后者（2，8，2）。

　　由上可见，在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信，另一种是适用于物权法领 域的诚信。就前者而言，众所周知，程序法先于实体法，实体法产生于程序乃泰西古代法的 普遍现象。由于程序法与实体法的这种关系，诉讼法领域的诚信，首先表现为裁判官运用自 己的权威解决疑难案件的被描述为“裁判诚信”的过程。它是对裁判官运用其自由裁量权之 过程的简略表达，当然，它也暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。诉讼 中疑难案件解决的结果，确立了实体法中的行为规则。这些规则要求当事人以其行为忠实地 履行其义务，换言之，恪守客观诚信。根据现代学者的研究，此等诚信具有以下要点：1.它 是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务；2.这种行为义务的内容为：除了为保护 自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益；3.评价主体行为的尺度不是当事人自己的， 而是一个客观的标准；4.但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑；5.这 种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成；6.在寻求可适用的 法律标准时，应考虑主体实施行为的社会背景罗马法中的第二种诚信即适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信。现代学者认 为它具有以下要点：1.它是主体对其行为符合法律或道德的个人确信；2.这种确信尽管是主 观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚实的和合理的；3.主体在形成这种确信时尽到了 注意义务，未发生故意和过失；4.主体的这种确信可就其自己的情势发生，也可就与他有关 的他人的情势发生；5.这种确信决定了主体的行为；6.法律因为主体的这种确信赋予其行为 以有利的待遇（注：Véase Manual Dela Puente y Lavalle，op.cit.，p.30.）。可见，主观诚信与客观诚信的差别很大：一个是内心状态；一个是外部行 为，似乎是分属两个世界的东西，却都以bona fides表示。

　　这两种诚信的区别由罗马法传入现代民法中，不过，由于此时法律的重心已完成了从程序 法到实体法的转变，在多数国家，裁判诚信遂被作为两种诚信的诉讼运作方式丧失了其独立 存在。作为罗马法的直接传人，使用拉丁语族诸语言的国家以及英语国家以同样的符号表征 它们。德语世界的情况有所不同。一方面，其法律文化与罗马法共享大陆法系的创造者的荣 誉，因此其制度往往对罗马法有所变通甚至补充；另一方面，在继受罗马法的过程中，德国 人注意把拉丁法律词汇民族化，排斥外来语（注：关于德国人拒斥外来语的情况，参见穗积陈重《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版，第263页。），所以，于立法中干脆取消诚信的表达，或根据两种诚信的分裂情况以不同的术语表达之。1811年的奥地利民法典采用前一种；1897年的德国民法典和1907年的瑞士民法典采用后一种。

　　基于避免使用一般民众难懂的术语之考虑，奥地利民法典不使用“诚信”的抽象表达，而 用比较具体的文句表达诚信在各个场合的意思。就客观诚信而言，其第863条有关于意思表 示的解释应考虑普遍采用的手势、默示行为以及习惯和惯例的规定；第897条有关于调整附 加于遗嘱之条件的规范也适用于合同之条件的规定；第1435条有关于被交付之财产的收受人 在交付的原因丧失时应返还该财产的规定；第1451条有关于时效之定义的规定；第1501条有 关于在无当事人起诉或请求的情况下法院不得依职权确定时效的规定，尽管它们都未使用tr eu und glaube[（客观）诚信]的术语，但该法典的编者在书末的“词目索引”中，将这些条文都确定为关于treu und glaube的规定。就主观诚信而言，奥地利民法典同样不使用“诚 信”的术语，而以redlich（正直的、正派的、诚实可靠的）取代之，它代表了法典作者对bona fides一词在物权法中之意思的道德化理解，正犹如意大利人把这一意思理解为correttezza（端方），该法典的编者在“词目索引”中将该词等同于guter glaube[（主观）诚信]（注：Walter List，Zivilrecht，Von ABGB bis WuchG，Stand：1.5.1997，6.Auflage，Manz·Wien，Seite 488ff.）。

　　德国民法典从未打算让普通百姓能直接读懂自己，因此，在其关于债的履行的第242条中， 以treu und glaube表达的客观诚信，来自古代德国商人为担保交易安全而做的誓词；在同 法规定占有中之诚信的第932条中，“诚信”以guter glaube表达（注：Bürgerliches Gesetzbuch，43.Auflage，München，1998，Beck-Texte im dtv，Seite 45；189.），义为“良信”，是对拉丁文bona fides的直译。德国民法典以不同的术语表达两者，从而形成了客观诚信与主观诚信不仅在含义上，而且在术语上泾渭分明的格局。尽管，德国民法典的制定者意识到了两种诚信的分裂问题，但是，他们以消极的方式处理之。

　　瑞士民法典对这一问题的处理与德国民法典有同有异。同者，都分别以不同的术语表达客 观诚信和主观诚信，前者使用treu und glaube；后者使用guter glaube（注：关于民法典中两种诚信的符号表现的说明，感谢对之卓有研究的清华大学经管学院金勇军的帮助。）。异者，瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基 本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中有两个诚信原则的奇观（注：这一法典的中译者将第3条中的guter glaube译为“善意”，从而避免了两个诚信原则的 尴尬。参见殷生根、王燕的中译本，中国政法大学出版社1999年版，第3页。）。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之 妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。相较于德国民法典 的制定者，瑞士民法典的作者进一步意识到对合同诚信的提升意味着取消物权诚信，由此涉 及主观诚信的存废问题，但他们对诚信原则的理解过分客观化，不相信它可适用于物权关系 ，于是对物权关系中的诚信也来了一个提升，由此造成的问题是：第3条完全抵消了第2条第1款的意义，因为后者作为基本原则已褪掉了债法色彩而成为适用于全部民事关系-包括 物权关系-的诚信。瑞士民法典对客观诚信和主观诚信的平行提升表明，前者仍是合同诚 信，后者仍是物权诚信，两者不可能统一。尽管如此，瑞士民法典仍是对诚信原则理解最透 彻的法典，它把诚信原则分解为客观诚信、主观诚信和裁判诚信几个方面，可谓面面俱到， 颇有返顾古罗马诚信诉讼之旨趣。

　　我国法律文化受德语世界影响，使用不同的术语表达两种诚信，客观诚信以“诚信”的术 语表达之；主观诚信以“善意”的术语表达之。受瑞士民法典的影响，民法通则第4条确立 了涵盖全部民事关系的诚信原则。与瑞士不同的是，我国未同时将主观诚信也提升为基本原 则，这意味着第4条规定的诚信不仅要贯穿合同关系领域，而且要贯穿物权关系甚至亲属、 继承关系领域。如此，主观诚信必须完全取消。事实上，我国的立法和学说中仍存在两种诚 信的分裂和对立。就立法而言，以统一合同法为例，其第6条规定了“当事人行使权利、履 行义务应当遵循诚实信用原则”，此乃关于客观诚信之规定；同法第47条第2款规定：“… …合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利……”，此乃关于主观诚信之规定（注：该法的英译者将第6条中的“诚信”译为Good faith；将第47条第2款中的“善意”译为Bona fide，Good faith是英文，Bona fide是拉丁文，意思完全相同。参见《中华人民共和国合同法》（中英对照），法律出版社1999年版，第7、25页。）。从基本 原则效力的角度，第47条第2款中的“善意”要改为“诚信”，才贯彻了统一的诚信原则。 很遗憾，合同法的立法者未这样做。就学说而言，一方面，梁慧星、李开国等学者坚持诚信 原则的适用不限于债法，而是适用于整个民事领域（注：参见梁慧星“诚信原则与漏洞补充”，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第62页。另参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第67页。）。这表明我国主流民法学者打破客观诚 信与主观诚信之界限的意识，值得充分肯定。但是，一旦涉及由主观诚信长期盘踞的物权法 研究，两种诚信的分裂仍摆在我们面前，包括提出上述主张的学者实际上仍只将客观诚信视 为诚信，将主观诚信以“善意”的范畴指称之，似乎两者是两个完全不同的概念（注：在梁慧星教授主编的《中国物权法研究》下册（法律出版社1998年版）第473页中，就有“善意取得”的表达。这表明梁教授实际上仍坚持两种诚信的分裂。在梁教授主持的《中国物权法草案建议稿》中，存在同样的问题（参见后文）。在翻译界，有一个统一两种诚信的良好尝试。哈罗德·伯尔曼的《法律与革命》（贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版）的译者将占有中的good faith翻译为“诚信”，在第424页有“诚信的动产买主的权利优先于真正的所有者的那些权利”的译文。但令人遗憾的是，在同书第296页中，又出现了“善意地购买了一块土地”的译法。）。

　　在罗马法那里，我们不但可以找到客观诚信与主观诚信对立的源头，而且还可以找到统一 两者的思想基础。相反，现代诸多国家的法律对此问题却迟迟未能提供有效的解决方案。在 当下中国，制定统一民法典的呼声此起彼应，但作为民法基本原则之重要问题的诚信原则的 内涵却未得到有效的确定。因此，研究罗马法中两种诚信对立统一的历史，对于理解和解决 现代法中的同样问题，以及为中国民法典的制定解决主客观诚信的对立统一问题，富有意义 .

　　二、罗马法中的裁判诚信

　　前文已述，诚信原则包括客观诚信、主观诚信和裁判诚信3个方面。在实体法先在于程序法 的现代社会，由于立法中诚信规定具有授予法官自由裁量权的性质，客观诚信和主观诚信最 终要归结为裁判诚信。而在程序法先在于实体法的古典时期的罗马，情况恰恰倒过来：裁判 诚信是客观诚信和主观诚信的本源。因为在那个时候，今人理解的合同关系表现为诉讼关系 ，作为客观诚信之依托的合同制度很晚才存在（注：公元1世纪的法学家拉贝奥才把“合同”作为一个法律术语使用。但直到参与编订《法学阶梯》的提奥菲鲁斯于533—534年根据《法学阶梯》的文本用希腊文写成《法学阶梯释义》，罗马法中合同的含义才与其现代的对应物一致起来。因此，不妨说现代意义上的客观诚信不过是裁判诚信运作的结果。此外，主观诚信所依托的取得时效制度、不知与错误制度，直到现 代都不过是实体民法中具有程序法色彩的成分，因此，主观诚信也极大地依赖于裁判诚信。

　　严格说来，裁判诚信发端于程式诉讼时期（注：诚信诉讼与严法诉讼的区分似乎是在大祭司昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（Quintus Mucius Scaevola，公元前95年的执政官，公元前82年被谋杀）的时代创立的，因为他曾评论过这种区分。）。这一时期大致从公元前17年延续至公元294年戴克里先颁布允许各省总督自行审案的命令。在西方习用的罗马法史分期法中，这一时期属 于古典时期，是罗马学术和法学的黄金时代，也是诚信观念的黄金时代。当时，罗马的审判 程序分为法律审理和事实审理两部分，前者由裁判官负责，其工作成果表现为一个“程式” （Formula），其主文包括承审员的任命、请求原因、原告的请求（Intentio）、判决要旨4个部 分；其附录包括前书（Praescriptio）与抗辩两个部分。诚信诉讼与主文中的“原告请求” 和“判决要旨”两个部分有关。首先，原告可在请求部分对被告提出“依诚信应该对他给或 做的任何事情”（Quidquid sibi dare facere oporteret ex fide bona）的请求。其次，裁 判官在审查原告的请求后，根据有无确定标的以及原告是否有“依诚信”的请求，决定是否 在程式书状中写上“依诚信”字样。对无确定标的而原告附有“依诚信”的请求的，裁判官 则将有“依诚信”字样的程式书状交给承审员，得到它的承审员即按诚信诉讼的方式对此案 进行事实审。凡程式书状上未附注“依诚信”字样的都是严法诉讼。因此，诚信诉讼得名于 “原告请求”和“判决要旨”中的“依诚信”的附语。在这种诉讼中，承审员可斟酌案情自 由裁量，根据当事人在法律关系中依诚信应为的标准调整其权利义务，不必严守法规和拘泥 形式，而按公平正义的精神为恰当的判决。附录部分的“前书”记载对原被告诉讼权利的保 障措施：“抗辩”部分则指示承审员注意被告之可抵消原告主张的事实（注：参见周@②《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第584、885、892页及以次。）。

　　与严法诉讼相比，诚信诉讼重在赋予承审员便宜处置权，其次才课加当事人行为义务。另 外，由于这种诉讼显然更受罗马国家的重视，其处理结果从而更严厉或受到更认真的对待。 这 或许因为它们更多地体现了罗马国家以信立国的国策和斯多亚哲学的官方意识形态。我们看 到，这些特性大都反映了诚信诉讼系属于裁判诚信的一面。

　　诚信诉讼随程式诉讼的终结而终结。公元3世纪末开始了非常诉讼时期，当时，法律审与事 实审相分离的制度消失，代之以完全公力救济的纠问式诉讼程序。程式诉讼的消失导致程式 中“依诚信应该”之附语的消失，诚信诉讼遂逐步消失，它保护的诚信关系转化为诚信契约 和其他人法和物法上的关系。在这样的诉讼制度变革中，裁判诚信逐渐转化为实体法中的诚 信。但诚信诉讼的消失肯定是个漫长的过程，直到公元6世纪的优士丁尼法中，它仍被保留 并扩大了范围（I.4，6，28）。人们相信，诚信诉讼的消失是通过把所有的诉讼都变成诚信诉 讼，从而使它与严法诉讼的对立成为不必要而完成的（注：Véase Josè Carlos Moreira Alves，op.cit.，pp.194s.）。

　　裁判诚信不仅体现在诚信诉讼中，而且还体现在一些其他诉讼制度中。就合同关系和物权 关系而言有如下几种：

　　1.事实诉和事实抗辩　裁判官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以调整的， 根据具体事实制定程式的诉讼，谓之事实诉，通常适用于行纪契约之外的无名契约（注：参见周@②前引书，下册，第885、748页。）。它过 去与前书诉一起共同调整无名契约关系，后来前书诉被固定化为行纪之诉，这种关系就由事 实诉单独调整了。我们看到，事实诉实际上用来解决法律的不周延性问题，它是对正在典型 化的社会关系的司法确认，并预示着进一步的法律确认。这一判断以诚信诉讼的发展史为依 据：在下文将论及的15种诚信诉讼中，有6种是先得到事实诉，后转而得到法律诉的保护的。因此，事实诉往往是诚信诉讼的前奏，并为新的诚信诉讼的产生开辟道路-当出现既有的诚信诉讼不能调整的社会关系时，它又对之提供着尝试性的保护，直到法律诉产生。

　　如果说事实诉是保护原告利益的，则事实抗辩是为了保护被告的利益，它是裁判官逐案授 予的抗辩，也被称为“因审理而运用的抗辩”（Exceptiones causa cognita accomodatae） ，目的在于强调市民法通常不重视的情势，尽管它有时不符合市民法，但以法律或元老院决议、更经常的是以裁判官自己的衡平评价为依据（注：Cfr.Alberto Burdese，Manuale di diritto privato romano，UTET，Torino，1993，pp.100s.）。这些抗辩所涉事项都是对被告不公平之事。它们不胜其多，为了避免就具体事项一一授予名目不同的抗辩的麻烦，裁判官后来创立了一般的诈欺抗辩，概括地解决所有对被告不公平的问题。

　　2.简约之诉和简约抗辩　简约是不具备法定形式的单纯的协议，当事人可以之约定共同感 兴趣的事项。这种协议最初因形式要件的欠缺不受法律保护，后来裁判官实事求是地保护部 分简约，允许被违约方提起事实诉，谓之简约之诉，因，简约之诉是事实诉的一种；不予 保护的简约仅产生自然债务的效力，但并非毫无法律意义。例如，债权人以简约允诺债务人 不再对其索债，如果他违反这一简约，后者可以已达成不索债简约的抗辩对抗之（注：参见周@②前引书，下册，第754—757页。）。显然可见，简约之诉和同名的抗辩是保护内容合法，但形式有欠缺的契约关系的工具。

　　3.一般的诈欺抗辩　所有的抗辩都是保护被告的，诈欺的抗辩也不例外。这里的“诈欺” 并非指原告的任何欺骗行为，而指他在起诉之时以任何方式不公平地行事。因此，以现代的 术语来表达，它是“显失公平的抗辩”，表达的是“求衡平者自己必须衡平”的意思。前文 已述，这种抗辩来源于事实抗辩，但它与简约的抗辩也有关系。在当事人不能援用简约抗辩 的情况下，可援用诈欺的抗辩。因此，诈欺的抗辩是一种后备性的救济手段（D.2，14，10，2）。在诚信诉讼中，诈欺的抗辩是其当然内容（D.30，84，5），故被告尽管未提出这种抗辩，承审员仍可依职权提出之。

　　4.仲裁之诉　它像诚信诉讼一样赋予承审员自由裁量权，但它主要适用于对物诉讼，在对 人诉讼中，只适用于欺诈、胁迫、撤销、交出原物等情事；而诚信诉讼主要是对人诉讼（注：参见周@②前引书，下册，第886页。）。

　　5.善良公正之诉　是裁判官在程式的“判决要旨”中授权承审员依据衡平的标准确定非财 产利益的损害额以为判处的诉讼（注：Cfr.Alberto Burdese，op.cit.，p.100.）。通常在不法侵害估价之诉中为如此授权（注：参见彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第90页。）。为了确定性，法律以一定的规则框定承审员之自由裁量权的行使，如以致害的地点、被害人的身份等因素为参照确定损害的轻重（I.4，4，9）。

　　如果把诚信诉讼的本质理解为裁判诚信或授予承审员自由裁量权，我们看到，在罗马的诉 讼制度中，已经形成了裁判诚信的制度体系：诚信诉讼、事实诉和事实抗辩、简约之诉和简 约抗辩、一般的诈欺抗辩、仲裁之诉和善良公正之诉。它们彼此有所分工：前四者主要调整 需要法官自由裁量的契约关系，而在它们内部又形成这样的关系：事实诉是诚信诉讼的起源 和发展途径，用来解决社会发展带来的无名契约问题；简约之诉用来解决形式不合法的善良 行为的司法保护问题；一般的诈欺抗辩用来对抗原告的一切不公平要求，作为一个空筐结构 解决前三者不能解决的问题；仲裁之诉主要调整需要法官自由裁量的物权关系；善良公正之 诉调整类似性质的侵权关系。可以说，现代诚信原则承担的功能，在罗马法中不仅由诚信诉 讼，而且由许多制度共同承担，因此可以说这些制度都是现代诚信原则的鼻祖。

　　三、罗马法中的客观诚信

　　裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼，其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度， 其间蕴含着诚信的行为规范。昆图斯·穆丘斯·谢沃拉首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙 、信托、委任、买受和出售、租和赁6种（注：Cicerone，Dei Doveri，A cura di Dario Arfelli，Oscar Mondadori，Bologna，1994，pp.258s.）。在他之后，诚信诉讼的范围不断扩张。在古典 法中，又增加了无因管理、妻财2种。在塞维鲁时期，又增加了共同财产分割和遗产分割（注：参见彭梵得前引书，第89页。）。公元2世纪的法学家盖尤斯又增加了寄托、使用借贷、质押3种（注：参见盖尤斯《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第320页。），公元6世纪的优士丁尼《法学阶梯》又增加了互易、关于行纪的相当给付之诉和要求遗产之诉3种，同时剔除了信托。这样，优士丁尼法中的诚信诉讼的种类被扩展到15种（注：参见优士丁尼前引书，第473页。共同财产分割和遗产分割是对发生根据不同的共有财产 分割，可分别被归结为共有财产分割一种。）。它们可被概括为要物契约、合 意契约、某些准契约和某些物权关系4个类型。兹分述之。

　　徐国栋