行政紧急处置权的法理解读

【出处】《法学论坛》2011年第6期
【摘要】行政紧急处置权是由行政主体所行使的一种超越常规法律界线的特殊行政权力，它涉及到对权利、利益、秩序等元素的保障，对效率、公正、自由等价值的选择。基于此，对行政紧急处置权背后所蕴含的法治基础、法权关系和法实现机理等理论问题进行法理解读，有助于更好地对其进行制度设计和法律控制。
【关键词】行政紧急处置权；法治基础；法权关系；法实现机理
【写作年份】2011年


【正文】

　　我们在重视对任何一项权力进行制度设计的同时，不能忽视制度背后所蕴含的法理问题。因为任何制度的设计及其完善，从根本上都有赖于法理的指导。选择适用何种法理来指导制度的实施，合理科学的法理能否真正发挥对具体制度的指导作用，直接决定着该制度的实施效果。从这个意义上讲，研究以抽象形式存在的法治基础、法权关系、法实现机理等法理问题，是研究以具体形式存在的行政紧急处置权制度的前提和基础。因此，对行政紧急处置权进行法理解读是十分必要的。

　　一、行政紧急处置权的法治基础

　　（一）权利克减与权利保障的和谐

　　一般认为，在突发事件应急状态中，行政紧急处置权会不可避免地导致公民权利受到某种程度的克减。从我国《突发事件应对法》[1]等规范行政紧急处置权的法律来看，其克减公民权利的情况主要有两种表现形式：其一，直接对公民的权利进行克减，主要表现为对公民的权利进行限制。例如，《突发事件应对法》第13条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”这一条的规定就是对公民程序权利的克减。其二，对公民科以新的义务。在应对突发事件时，为了维护公共利益和社会秩序，行政主体不仅需要公民、法人和其他组织积极参与有关突发事件的应对工作，有时还需要其履行额外的特定义务。例如，《突发事件应对法》第49条第6项规定，自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的行政主体可以“组织公民参加应急救援和处置工作，要求具有特定专长的人员提供服务。”这就是非常典型的对公民科以新义务的规定。与此同时，行政紧急处置权在行使过程中又贯穿着对公民权利进行克减和对公民权利进行保障的和谐统一。这一点可以从《突发事件应对法》第11条的规定中得到印证，该条实际上规定了行政紧急处置权对公民权利进行克减的标准和底线。换句话说，行政紧急处置权在行使时要遵循比例原则，既要保证权力的行使是控制突发事件潜在危险所必须的，又要确保其对公民权利克减的后果和成本不大于突发事件可能造成的后果和成本。就实质而言，行政紧急处置权克减公民权利的直接目的在于保证行政主体能够尽快恢复正常的社会生活秩序，而其最终目的却是为了保障公民权利的全面实现。从这个意义上讲，权利克减与权利保障的和谐是行政紧急处置权的第一个法治基础。

　　（二）利益紧缩与利益拓展的和谐

　　从公民个人的角度来看，应急状态下行政紧急处置权的行使极易使部分人的利益产生紧缩的效果，但是，我们不能因此就取消行政紧急处置权，因为它还肩负着维护国家生存与安全的使命。众所周知，宪法在肯定并保障公民权利的同时，也承认这种权利有可能对公益产生不利，因此这两者之间隐藏着一个内在的紧张关系。目前，世界上大部分国家的宪法都承认应急状态是一种可以对公民的宪法基本权利给予限制的法定状态。荷兰宪法学家亨利·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐在对157个国家的宪法比较研究后发现，有11部宪法规定了在发生诸如战争、外国入侵等非常情况时可以背离宪法，有2部宪法规定了在国内发生了诸如破坏国家安全的活动、自然灾害、国内骚乱等情况下可以背离宪法，有42部宪法同时规定了这两种情况可以背离宪法。{1}可见，公民权利虽然是宪法所要保护的首要价值，但是在公民权利与公益发生冲突时，公民权利的优先性必须让位于国家的至上性。因此，突发事件应急状态首先是一种以维护国家和社会安全为目的的行政应急处置权的运行状态，在该状态下，如何促使国家尽快从突发应急情况中恢复正常秩序无疑是最高的公共利益，所有的公民个人利益都必须服从于该公共利益。同时，公共利益是从个人利益中分离出来而成为一种独立利益的，作为公共利益主体的社会公众群体，只是抽象的人格主体，并不能真正“消化”公共利益，最终仍需将其分配给各个社会成员享受。换句话说，公共利益最终仍将转化或还原为个人利益。公共利益向个人利益的转化过程，最终使得公民的个人利益得到实现和拓展。因此，行政紧急处置权对公共利益的保护与它所造成的个人利益的紧缩是不矛盾的，保护公共利益是为了更好地拓展个人利益。从这个意义上讲，权利紧缩和权利拓展的和谐是行政紧急处置权的第二个法治基础。

　　（三）自由抑制与自由实现的和谐

　　阿克顿勋爵曾指出：“自由作为一种理念而存在—作为一种人们所安享的状态而存在—作为一种客观的安全感而存在。自由根源于、存在于免遭国家权力任意干涉的私人内部领域之中。”{2}从他的此番论说中我们可以看出，个人的自由权利既是公民自治的领域，也是国家权力行使的禁区。然而在应急状态下，国家权力可以视突发事件的严重程度而适当扩张其范围，超越宪法规定的种种限制。也就是说，社会秩序状态的变化往往是中止和改变现行法律制度最重要的合法理由之一，特别是在抑制公民的自由权利方面。例如，《突发事件应对法》第49条第4项规定，自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以“禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施。”从这一规定中，我们可以看到该法对公民自由的抑制。但是，在研究该法对公民自由进行抑制的同时，我们也应当看到其为保障公民自由的实现所作的努力。《突发事件应对法》在制度设计中有以下两个规定：其一，规定了突发事件的四大种类，并规定行政主体在行使紧急处置权时只能在其所规定的这四类突发事件中适用，从而避免了行政紧急处置权对公民自由的不必要侵扰。其二，规定了突发事件的四个等级的社会危害程度，并规定行政紧急处置权的行使应当与突发事件的社会危害程度相适应。这种分级的意义就在于其使得公民的基本权利和自由尽可能少地受到行政紧急处置权的影响。以上这两种规定都有利于使公民的自由在应急状态下得以保持和维系。从这个角度来看，行政紧急处置权对自由的抑制和对自由实现的促进是和谐的、统一的，这是行政紧急处置权的第三个法治基础。

　　二、行政紧急处置权的法权关系

　　（一）裁量权力超越羁束权力

　　从理论上讲，根据所受到的法律规范拘束程度的不同，行政权力可以分为羁束权力和裁量权力。在平常状态下，法律对行政主体运用强制措施的事实条件、程序、方式等都有明确的规定，这就从很大程度上约束了行政主体自由裁量权的行使限度。然而，在突发事件应急状态下情况则大不相同，如果行政主体不具有高度的自由裁量权，就会因为立法对行使行政紧急处置权规定得过于严格、具体而贻误应对突发事件的时机，并影响应对突发事件的成效。鉴于此，行政紧急处置权必然需要具有较高的裁量性。行政紧急处置权的高裁量性表现为：《突发事件应对法》等法律在对行政紧急处置权进行规范时，一般只对其进行原则性的规范，由行政执法主体对是否采取应急措施进行自由裁量，并根据现场的情形灵活确定行政紧急措施的形式、时限、规模等问题。需要指出的是，《突发事件应对法》对行政紧急处置权中的裁量权力超越羁束权力的法权关系设计并不意味着该法对行政紧急处置权的裁量权力无所作为。正如英国法学家威廉·韦德所说：“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件地授予。”{3}在确定行政裁量权力超越羁束权力地位的同时，《突发事件应对法》也规定了行政紧急处置权运行时所应遵循的原则。前面我们所提到的比例原则就是行政紧急处置权运行合理与否的衡量尺度。另外，行政法治原则也是行政紧急处置权运行时所必须遵循的重要原则。

　　（二）刚性权力超越柔性权力

　　行政紧急处置权与平常状态下行政权力的一个最显著区别在于：行政紧急处置权的行使可以有条件地突破常规法律的限制，而平常状态下的行政权力必须受到来自法律、其他权力机关以及社会的监督和制约。我们暂且将前者称为刚性权力，而将后者称为柔性权力。从本质上来看，刚性权力一般是行政命令型的，是一种单向性的强制支配力，具有对抗性；而柔性权力则建立在民主的基础上，更多地体现为合作性。行政紧急处置权的运行原则可以体现出刚性权力的属性。在运行过程中，行政紧急处置权遵循应急性原则。应急J性原则意味着行政主体可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施，甚至可以暂停某些法律规范的实施；可以对宪法和法律所赋予的公民的某些权利加以限制或剥夺，也可以适用比平常时期更为简易或更为复杂的行政程序。应急性原则的这种价值取向正是刚性权力的一个显著属性，行政紧急处置权既然遵循应急性原则，自然也就具有刚性权力的特点。诚然，应急性原则虽然是合法性原则的例外，但是应急性原则并非绝对排斥任何的法律控制，从广义上讲，行政应急原则是合法性原则、合理性原则的例外原则，它并非法治原则的例外，并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则特殊的重要内容。“这具体表现在应急性原则本身为紧急权的行使提出了现实性、科学性、专属性、程序性等方面的要求，尤其是要求政府应急行为必须有突发事件应急法作为法律依据，必须在法治的范围内展开。”{4}从这个角度来看，行政应急处置权也是一种刚性权力。

　　（三）非常态权力超越常态权力

　　现代民主宪政国家以崇尚法治、保障人权为第一要义，国家权力的行使必须有法律基础，公民的权利必须得到法律保障，无论在平常时期还是非常时期均是如此。然而，民主宪政制度是为在平常状态下实施而设计的，在国家社会秩序遭受破坏的非常时期则难以发挥功效。但此时国家权力不能因为规范其运行的宪政机制不能发挥功效而无所作为，国家必须动用不同于平常时期的行政紧急处置权来应对危机，以恢复正常社会秩序，保护公民权益。因此，行政紧急处置权是非常态下行使的权力，其所体现的法权关系是一种集中权力超越分散权力的关系。我们可以认为，行政紧急处置权是突发事件应对状态下国家权力的重新整合，不受平常时期法制的约束，是一种超越常态权力的非常态权力。行政紧急处置权作为一种非常态权力，只能在应急状态下行使。正如哈耶克所说：“自由社会的基本原则主张，政府的强制性权力只能被用于实施普遍正当的行为规则，而不得被用来追求特定的目的……但偶尔也会发生这样的情况，即捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目的，进而无论是地方性的自发自生秩序还是全国范围内的自发自生秩序都不得不暂时被纳入组织系统之中。例如，当外敌入侵的时候，当发生叛乱或不法暴乱的时候，当自然灾害的发生需要通过某种有效手段并采取迅捷行动予以救治的时候，我们就必须把这类强制进行组织的权力赋予某人，而这类权力在正常情况下则是任何人都不得享有的。”{5}尽管哈耶克的此番论述是为了揭示行政紧急处置权的必要性和合理性的，但它也恰恰反映出行政紧急处置权是一项非常态权力，非在应急状态下，任何人（包括行政主体）都不享有此项权力。

　　三、行政紧急处置权的法实现机理

　　（一）治标目的重于治本目的

　　以某一权力的行使是否能够从根本上解决问题作为标准，权力行使的目的可以分为治标目的和治本目的两种。一项权力不应当承担太多的目的要求，或者说不应当承担太多的价值因素，否则，就很可能会由于权力系统内部目的多元化而导致目的冲突或目的不和谐。因此，在设计规制权力的具体制度时，一般都会倾向于具有单一性的目的，而非多元性的目的。例如，从《突发事件应对法》对行政紧急处置权的规制角度来看，其所追求的主要为治标目的，而非治本目的。《突发事件应对法》的立法目的主要有两个，而且这两个目的的本质是趋同的，都是趋向于治标的目的。其一，提高行政主体应对突发事件的应急能力。行政主体的应急能力分为危机克服能力和法律能力。危机克服能力，是在面对突发公共事件对国家和人民生命财产造成的严重社会危害和威胁时，采取有效措施控制、减轻和消除社会危害，尽快恢复正常社会秩序的能力。法律能力关注的中心问题是行政主体的应急措施对公民自由和权利，包括经济、社会、政治、家庭和其他方面的自由和权利限制或者中止；对国家决策和监督活动等民主制度的影响；限制和停止人民的自由和权利，限制国家决策的民主程序的条件、程度、时间、方式，究竟怎样才是合适的和正当的，等等。{6}可见，行政紧急处置权的行使主要是突发事件发生后的危机应对，而不是危机预防，这本身就是一种治标目的重于治本目的的取向。其二，最大限度地保障公民的合法权益。《突发事件应对法》的另一个重要立法目的就是使公民的合法权益能够在非正常情况下得以保持和维系。在行政紧急处置过程中，涉及到两个环节：一是从平时管理向应急管理的转变环节，二是从应急管理到平时管理的转变环节。第一个转变是为了及时有效地控制突发事件，尽量降低其对公民合法权益的侵害程度；而第二个转变是为了防止行政紧急处置权的滥用对公民权益造成侵害。从这两个转变过程来看，如果说第一个转变过程对公民权益的保障所体现的主要是一种治标目的的话，则第二个转变对公民权益的保障所体现的则主要是治本目的。但是，从《突发事件应对法》的规范重点来看，其规范的主要是第一个转变过程，包括监测和预警、应急处置和救援以及事后恢复和重建等各个行政紧急处置方面。因此，这也决定了行政紧急处置权所追求的是一种治标重于治本的目的。

　　（二）效率价值优于公正价值

　　效率和公正是所有法律都承认和保障的价值观，但究竟哪一个更具优先性，不同的法律有不同的取向。在正常情况下，平时法多以控制和制约国家权力为核心，以确认和保障特定人的合法利益为价值导向，因此，公正精神构成法律的灵魂。但在突发事件应急状态下，由于突发事件具有很强的破坏性，越早消除突发事件和结束应急状态就越能降低其负面影响，因此效率就成了压倒公正的价值取向。例如，《突发事件应对法》在对行政紧急处置权进行规制时，所贯彻的就是效率优于公正的价值理念，其直接体现了行政紧急处置权的高效率性。行政紧急处置权之所以具有高效率性主要基于以下原因：首先，行政紧急处置权具有反应迅速、覆盖面广、应急性强以及便于调动和组织社会力量等优势，其权力的行使更加主动、积极；其次，行政系统具有非常发达的信息传输机制，更适合及时发现突发事件并迅速采取应对措施；第三，行政主体的首长负责制有助于确保政令畅通，也有助于确保应急措施的全面启动与运转。行政紧急处置权的高效率性是与应急状态的危急性相适应的，为了确保这种高效率性，难免会导致民主宪政的一些原则和制度无法适用。产生这种结果的根本原因就在于民主宪政是一种缺乏效率的制度，“宪法上的权力划分是有缺陷的，它往往导致权力之间的争议和不合”，{7}即民主宪政的一些原则和制度的存在会降低国家权力的行使效率，并可能导致国家无法集中力量快速应对突发事件。因此，在应急状态下，各国一般都允许行政紧急处置权忽略某些民主宪政的原则和制度以确保效率，正如罗斯特所说：“一个民主国家政府权力的集中是它在面临紧急危机中对分权理论所潜在的反应迟钝的改正。”{8}因此，我国的《突发事件应对法》与国外相关立法保持同步，在行政紧急处置权的规制过程中也采取了效率优先于公正的价值取向。

　　（三）法外方式大于法内方式

　　行政主体出于维护国家安全、维护宪政秩序的目的而运用行政紧急处置权，是必要而且必然的事情，在某些情形下，行政紧急处置权可以不必理睬法律的具体规定，而由享有该权力的行政主体根据具体情形自由裁量。因此，学者们通常把行政紧急处置权的运行看作是一种“法外行政”，亦即一种通过法外方式行使的行政权力。在《突发事件应对法》所设计的行政紧急处置权的运行模式中，有相当一部分是法外方式，而且法外方式大于法内方式。行政紧急处置权的法外运行方式是具有其合理性的。对于这一点，西方很多著名学者都有相似的见解。例如，英国思想家洛克曾这样阐述道：“在某些情况下，法律本身应该让位于执行权，……因为有可能发生许多偶然的事情，在那些情况下严格呆板地执行法律反会有害。”{9}卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制时也指出，在涉及国家生死存亡的时候，人们应当停止法律的神圣权力。“如果危险已到了这种地步，以致于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍，这时候，便可以指定一个最高首领，它可以使一切法律都沉默下来，并且暂时中止主权权威。”{10}杰弗逊认为：“严格遵守成文法律无疑是一个好公民的崇高职责之一，但不是最高的职责。在危机时刻需要的法则，自我维持的法则和拯救国家的法则才是更高职责。过于谨慎和严格地遵守成文法律，将会使法律本身、国家、人民的生命、自由和财产都丧失。”{11}因此，在突发事件应急状态下，行政紧急处置权作为一种国家公权力，要实现其最终目的必然需要摆脱法律的一般限制，这种权力的解脱，并不会导致新的国家权力的产生，而仅仅是国家权力在应急状态下的一种行使方式，即法外方式。




【作者简介】
陈书笋，法学博士，华东政法大学法学博士后，研究方向：行政法史、行政法基础理论。


【注释】
[1]《中华人民共和国突发事件应对法》由第十届全国人大常委会第29次会议于2007年8月30日通过，自2007年11月1日起施行。


【参考文献】
{1}[荷]亨利•范•马尔赛文，格尔•范•德•唐．成文宪法的比较研究[M]．陈云生，译．北京：华夏出版社，1987:111—113.
{2}[英]阿克顿．自由与权力[M]．侯建，范亚峰，译．北京：商务印书馆，2001:310.
{3}[英]威廉•韦德．合理原则[J]．李湘如，译．法学译丛,1991,（6）.
{4}莫于川．应急法制与建设法治政府[N]．检察日报，2004 -5 -25（3）.
{5}[英]哈耶克．法律、立法与自由[M]．邓正来，等译．北京：中国大百科全书出版社，2000:450—451．
{6}于安．突发事件应对法着意提高政府应急法律能力[J]．中国人大，2006,（14）.
{7}Carl J. Frendrich，Constitutional Government and Democracy：Theory and Practice in Europe and American[M]．Boston—New York—London，1946:67. {8}C. Rossiter, Constitutional Dictatorship，Prince-ton University Press，1948:88.
{9}[英]约翰•洛克．政府论（下篇）[M]．赵伯英，译．太原：山西人民出版社，2004:222.
{10}[法]卢梭．社会契约论[M]．何兆武，译．北京：商务印书馆，1997:164.
{11}[美]托马斯•杰弗逊．杰弗逊选集[M]．朱曾汶，译．北京：商务印书馆，1999:574.