保定律师--被告高阳县A纺织品有限公司合同纠纷案被告诉讼代理人代理词

发布日期：2012-03-01 作者：高宏图律师

审判长、审判员：
　　河北树仁律师事务所接受本案被告高阳县A纺织品有限公司的委托，指派我担任其诉讼代理人参加诉讼。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下代理意见，请合议庭予以考虑：
　　一、合议庭拒绝对原告的主体资格进行核查，违反民事诉讼法以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关法律规定。
　　㈠在本案中，原告的工商性质、主体资格直接关联本案当事人的实体权利义务的认定。合议庭以原告的主体资格在立案时已由立案庭进行了核查为由，拒绝采纳被告代理人将当事人的主体资格问题增加为本案的第一个争议焦点的意见，欠妥。
　　㈡合议庭依法有义务对原告的主体资格进行核查，法律赋予了合议庭核查起诉是否符合受理条件的职责。民事诉讼法第一百零八条中规定，起诉必须符合“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的条件；最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百三十九条中规定，立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉，驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。立案庭在立案时核查起诉是否符合受理条件受限于仅能核查原告提交的证据，而且原告提交的还仅是初步的证据，无法经由被告、第三人等其他当事人质证。
　　㈢合议庭不对原告的主体资格进行核查相当于未经出示、质证就直接采信了原告提供的相关证据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定。
　　二、本案原告未能证实自己的合法主体身份，主体不适格，依法无资格作为原告启动本案诉讼程序。
　　㈠本案原告提供的未经质证的营业执照登记的名称为“高阳县B印染厂（普通合伙）”，与本案原告的名称不符，本案原告在本案诉讼行为中的签章也没有“（普通合伙）”字样。按照工商个字[2007]108号《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》中“七、关于新《合伙企业登记管理办法》实施前已经登记的合伙企业的名称管理：2007年6月1日以前登记的合伙企业，为普通合伙企业，不要求在其名称中组织形式后增加‘普通合伙’字样。如果合伙企业申请变更登记，登记机关应当要求其变更企业名称，并按照新《合伙企业登记管理办法》的规定，核准企业名称，按其合伙企业类型，在其名称中组织形式后增加‘普通合伙’或者‘特殊普通合伙’或者‘有限合伙’字样”的规定，“高阳县B印染厂（普通合伙）”与“高阳县B印染厂”是不同的企业名称。　　
　　㈡本案原告提供的未经质证的营业执照，没有中华人民共和国国徽图案，没有“中华人民共和国国家工商行政管理总局制”字样和防伪标记，不符合工商个字[2007]107号《国家工商行政管理总局关于启用新版<合伙企业营业执照>和<合伙企业分支机构营业执照>的通知》中的规定。
　　㈢本案原告提供的未经质证的营业执照没有办理年度检验手续。
　　三、在不探究原告主体资格的前提下，原告未能证实其在《民事诉状》、《申请书》中陈述的事实，依法也应当承担举证不能的不利后果，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。
　　㈠合伙企业法(2006修订)第十一条规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。合伙企业登记管理办法(2007修订)第三条规定，合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。第十七条规定，合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期。
　　因原告未能提供证据证实其于2004年5月起已领取营业执照（根据被告及第三人提供的证据，原告最早于2005年7月18日申请设立；根据原告提供的未经质证的营业执照，原告登记于2009年4月17日），所以原告无权自2004年5月起以高阳县B印染厂这一合伙企业的名义从事合伙业务、经营活动。其在《民事诉状》中陈述的“原、被告系加工承揽关系，被告自2004年5月起一直在原告处进行纺织品印染加工”，根本没有可能，因为2005年7月18日前原告尚不存在。
　　㈡被告提供了《企业法人营业执照》证实了自己设立于2005年7月1日，之前尚无被告这一主体。原告在《民事诉状》中陈述的“被告自2004年5月起一直在原告处进行纺织品印染加工”，同样缺少客观前提。
　　㈢被告于2011年11月15日向人民法院提交的《复议申请书》中并没有承认还欠原告染费，只是承认了“欠过”，但“所欠染费已全部结清”。
　　No.0056367的原告收据，只能证实被告于2010年2月11日付清了原告染费219750元，不能证实被告还欠原告染费，原告向被告出示的收据不应作为被告向原告出示的欠条认定。
　　㈣原告于2011年12月20日申请调取的所谓高阳县公安局XXX派出所的出警录音、录像视听资料不能证实被告还欠原告染费219750元。
　　1、视听资料本身没有体现、无法证实视听资料的制作人、制作地点、制作过程。假如认定视听资料是由高阳县公安局XXX派出所制作，应附有其相关说明，但是本案中没有。《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。该视听资料的真实性、合法性存在疑问。
　　2、视听资料中与原告方人员对话的人不是被告的工作人员，其发言、表态不应由被告承担法律后果。
　　①被告的法定代表人虽认可与原告方人员对话的人是其妻子，但是没有认可其妻子是被告的工作人员，被告的法定代表人当庭说明了其妻子根本不知晓被告的经营、付费事宜。
　　②法律上没有规定法人法定代表人的妻子具有代表法人的权利，法定代表人的妻子不能替代、等同于法定代表人。
　　③视听资料中的场所不是在被告的办公场所，而是在被告法定代表人一家的居所，无论被告法定代表人的妻子是否被告的工作人员，其在家中的言行都不应认定为具有职务行为的性质。而且，被告作为有独立法人地位的有限公司，一直是仅由法定代表人D在负责付费事宜，即使D妻子的唯一一次发言、表态涉及到了被告的付费事宜，也属于无权、越权行为，也不构成表见代理，行为后果也不应由被告承担。
　　④被告法定代表人的妻子并没有承认被告欠原告染费。其承认的是欠“水洗摊”费用，“水洗摊”不能唯一对应原告，自始至终被告法定代表人的妻子都没有提及原告的名称。
　　㈤原告在《民事诉状》中陈述“原、被告系加工承揽关系”、在《申请书》中认为本案纠纷属于合同纠纷，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”、第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在本案当中应由原告就合同订立和生效的事实以及原告为被告提供了加工服务的事实承担举证责任。
　　通过法庭调查，原告未能提供证据证实诉讼请求中判令被告立即给付219750元印染费所依托的合同事实，也未能提供证据证实为被告提供了219750元印染费的加工服务。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，原告依法应当承担举证不能的不利后果、人民法院应当依法裁判驳回原告的诉讼请求。
　　四、被告提供了No.0056367的原告收费收据，证实了被告已向原告付清了应付染费，该收据中体现的“应收染费”数额与原告在诉讼请求中判令被告立即给付的印染费数额相同，原告的诉讼请求属于重复索要染费，人民法院应当依法予以驳回。
　　㈠虽然No.0056367的原告收费收据中无原告的签章，但是C收费的行为后果依法应由原告承担。
　　1、被告及第三人提供了确实、充分地证据证实了原告的工商性质为普通合伙企业，第三人C（又名C2，该二个名字在原告的工商档案中均有体现，为同一人）为原告仅有的二名合伙人之一。
　　被告及第三人提供的原告的工商档案是原告在登记注册及经营过程中在工商行政管理机关留存的原始资料，工商行政管理机关提供的查询企业档案的服务代表的是国家的行为，工商档案具有严肃、强大的公信力。
　　原告的主要负责人否认其签名、捺印的真实性，却没有提供任何证据证实，其否认行为人民法院不应予以采信。而且，被告不具有分辨、识别其签名、捺印是否真实的客观条件，法律上也没有要求被告承担相应的义务，被告信赖工商档案当中的内容合法。
　　2、作为原告的合伙人，C有权代表原告收费。在No.0056367的原告收费收据中也明确体现了收款单位“B染厂”，由此也足以认定C的收费行为不是代表其自然人的个人行为，而是代表原告的职务行为。
　　①原告自始至终都没有向被告出示过营业执照，没有向被告告知过其全体合伙人是否委托过执行合伙事务的合伙人，原告当庭也未提供证据证实其合伙人委托过执行合伙事务的合伙人。合伙企业法(2006修订)第二十六条第一款规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。合伙企业登记管理办法第九条第一款规定，合伙协议未约定或者全体合伙人未决定委托执行事务合伙人的，全体合伙人均为执行事务合伙人。即使，原告的合伙人共同委托过E为其执行事务合伙人，其对C对外代表原告权利的限制也不能对抗被告。合伙企业法(2006修订)第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。被告同原告发生业务关联是经由C联系、负责的，C一直是原告的业务负责人、收费代表人（被告提供的No.0019358、No.0116364、No.0116408的3份原告收据、原告提供的12份原告收据、第三人提供的17份原告收据、出庭作证的证人F的证言均足以证实相关事实），而且正如C当庭陈述的C也明确告知过被告其是原告仅有的二名合伙人之一、其有权代表原告收费、原告也认可其收费行为（原告的主要负责人当庭也认可了C为原告负责要账到2010年年底），所以被告信赖C作为合伙企业的合伙人代表合伙企业收取染费正当合法，在此情节上被告属于善意第三人。
　　②C代表原告收取染费还符合原被告的交易习惯，被告按照双方形成的交易习惯支付染费符合合同法第六十一条的规定。
　　结合被告提供的4份原告收据（No.0019318、No.0019358、No.0116364、No.0116408）、原告提供的12份原告收据、第三人提供的17份原告收据、第三人的当庭陈述、出庭作证的证人F的证言，足以认定原告向被告收取染费已经形成了不签彼此单位印章、以彼此工作人员代表彼此单位的交易习惯。具体而言，是以“D”代表被告、以原告工作人员“F”或“C”签字出示收据完成的。原告提供的未经出示质证的30份出库单，也可以说明原被告在交易中已经形成了不签彼此单位印章、以彼此工作人员签字代表彼此单位的交易习惯。具体而言，也是以“D”代表被告，以原告工作人员签字的形式行为的。
　　被告提供的No.0019318原告收据还证实了原告以往收费也存在只有一名收费代表人签字的情形，出庭作证的证人F当庭也承认了No.0019318原告收据的真实性。
　　合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。原告没有提供证据证实同被告就在业务往来中被告应如何向原告支付染费作出过约定或者达成过补充协议，客观上原被告也从来没有就付款事项进行约定或者达成补充协议，被告按照交易习惯向原告支付染费合法有效。
　　3、即使，不认可C于2010年2月11日还有权代表原告向被告收取染费，C向被告收取染费的行为也构成表见代理，C代表原告向被告收取染费的行为后果仍应由原告承担。
　　合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。如上所述，C作为原告（普通合伙企业）仅有的二名合伙人之一、多次向被告收过费的业务负责人、收费代表人，在原告长期也没有提出过异议的情况下，被告有理由相信其仍有权代原告收费，被告无法知道也不应知道C代表原告收费超越权限，C代表原告收费的行为后果仍应由原告承担。
　　㈡C代表原告收费时减除因色差给被告造成的损失19750元的行为后果，同理也应由原告承担。虽然被告实付了染费200000元，但因收据中明确了已“免除因色差造成损失19750元”进行了19750元的冲抵，所以相当于被告向原告付清了219750元的染费。在原告提供的No.0071442原告收据、No.0071447原告收据、No.0056361原告收据中，也同样免除过其他欠费方的色差损失。
　　㈢原告以No.0056367的收费收据中的编号出现了跳跃为由否认该收据的真实性，强词夺理、不能成立。收据的编号与收据的真假之间没有任何的关联。第三人当庭也阐明了本来成本的收据在使用过程中出现了脱落、散开的情形，第三人开具收据是随机使用的，并没有在意过编号是否连续的问题。而且，作为付费方的被告没有条件知悉原告的收据是否按照编号次序使用以及如按照编号次序使用究竟使用到了什么号码，被告也没有义务要求第三人按照编号次序使用原告的收据。原告质疑第三人代表原告出具的No.0056367的收费收据的真实性，属于其企业内部的问题，与被告无关，不能对抗被告信赖该原告收据真实、有效。
　　㈣第三人同被告的法定代表人虽存在儿女亲家的关系，但是第三人同原告也存在一致的利益关联。客观上，第三人是直接经手人，亲历了本案相关事实，最具有发言权，第三人的当庭陈述真实、合法，对被告的上述主张具有直接的证明力。至于，第三人代表原告向被告收取的染费，交没交到原告，也属于原告工作人员与原告企业的内部法律关系，与被告无关，被告无权利也无义务干涉其内部的关系。
　　综合以上，恳请人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

                                          河北树仁律师事务所律师
                                                  高宏图
                                              2012年2月24日

　　备注:本代理词签有高阳县A纺织品有限公司的骑缝公章。

　　

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